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Rua Conselheiro Laurindo, 2895  Prado Velho  Fone/Fax: (41) 3332-4894 

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Rua Corredor do Bispo, 185  Boa Vista  Fone: (81) 3421-4246  Fax: (81)
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                       3610-8284  Ribeiro Preto
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 Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119  Vila Isabel  Fone: (21) 2577-
         9494  Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565  Rio de Janeiro
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                         ISBN 978-85-02-15530-5
Gonalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 1 : parte geral /
Carlos
Roberto Gonalves. --
10. ed. -- So Paulo :
Saraiva, 2012.
Bibliografia.
1. Direito civil 2. Direito
civil - Brasil I. Ttulo.
CDU-347(81)
      ndice para catlogo sistemtico:
        1. Brasil : Direito civil 347(81)
                 Diretor editorial Luiz Roberto Curia
              Diretor de produo editorial Lgia Alves
                   Editor Jnatas Junqueira de Mello
             Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
             Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
 Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
               Bitencourt / Liana Ganiko Brito Catenacci
       Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Amlia Kassis Ward
    Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Viniciu Asevedo Vieira
              Capa Casa de Idias / Daniel Rampazzo
                  Produo grfica Marli Rampim
               Produo eletrnica Ro Comunicao




   Data de fechamento da
    edio: 03-10-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
                                         NDICE

                       INTRODUO AO DIREITO CIVIL

                                         Captulo I
                      CONCEITO E DIVISO DO DIREITO

1. Conceito de direito
2. Distino entre o direito e a moral
3. Direito positivo e direito natural
4. Direito objetivo e direito subjetivo
5. Direito pblico e direito privado
6. A unificao do direito privado

                                         Captulo II
                                  DIREITO CIVIL

1. Conceito de direito civil
2. Histrico do direito civil
3. A codificao
4. O Cdigo Civil brasileiro
       4.1. O Cdigo Civil de 1916
       4.2. O Cdigo Civil de 2002
             4.2.1. Estrutura e contedo
             4.2.2. Princpios bsicos
             4.2.3. Direito civil-constitucional
             4.2.4. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais

      LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO


1. Contedo e funo
2. Fontes do direito
3. A lei
       3.1. Conceito
       3.2. Principais caractersticas
       3.3. Classificao
4. Vigncia da lei
       4.1. Incio da vigncia
      4.2. Revogao da lei
5. Obrigatoriedade das leis
6. A integrao das normas jurdicas
      6.1. A analogia
      6.2. O costume
      6.3. Os princpios gerais de direito
      6.4. A equidade
7. Aplicao e interpretao das normas jurdicas
8. Conflito das leis no tempo
9. Eficcia da lei no espao

                                   Livro I
                                DAS PESSOAS

                                       Ttulo I
                          DAS PESSOAS NATURAIS

                                   Captulo I
                DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE


                                  INTROITO

1. Nota introdutria
2. Personalidade jurdica
3. Capacidade jurdica e legitimao

         DAS PESSOAS COMO SUJEITOS DA RELAO JURDICA

4. Os sujeitos da relao jurdica
5. Conceito de pessoa natural
6. Comeo da personalidade natural

                           DAS INCAPACIDADES

7. Conceito e espcies
      7.1. Incapacidade absoluta
             7.1.1. Os menores de 16 anos
              7.1.2. Os privados do necessrio discernimento por enfermidade ou
              deficincia mental
              7.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir
              sua vontade
       7.2. Incapacidade relativa
              7.2.1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos
              7.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos e os deficientes
              mentais de discernimento reduzido
              7.2.3. Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo
              7.2.4. Os prdigos
8. A situao jurdica dos ndios
9. Modos de suprimento da incapacidade
10. Sistema de proteo aos incapazes
11. Cessao da incapacidade
       11.1. Maioridade
       11.2. Emancipao
              11.2.1. Emancipao voluntria
              11.2.2. Emancipao judicial
              11.2.3. Emancipao legal

               EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL

12. Modos de extino
     12.1. Morte real
     12.2. Morte simultnea ou comorincia
     12.3. Morte civil
     12.4. Morte presumida

               INDIVIDUALIZAO DA PESSOA NATURAL

13. Modos de individualizao
     13.1. Nome
           13.1.1. Conceito
           13.1.2. Natureza jurdica
           13.1.3. Elementos do nome
                 13.1.3.1. Prenome
                 13.1.3.2. Sobrenome
           13.1.4. Imutabilidade do nome
                 13.1.4.1. Retificao de prenome
                 13.1.4.2. Adies intermedirias
                   13.1.4.3. Mudanas no sobrenome
                   13.1.4.4. Outras hipteses
      13.2. Estado
            13.2.1. Aspectos
            13.2.2. Caracteres
      13.3. Domiclio
            13.3.1. Domiclio da pessoa natural
                   13.3.1.1. Conceito
                   13.3.1.2. Espcies
            13.3.2. Domiclio da pessoa jurdica
14. Atos do registro civil

                                   Captulo II
                   DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

1. Conceito
2. Fundamentos dos direitos da personalidade
3. Caractersticas dos direitos da personalidade
4. Disciplina no Cdigo Civil
      4.1. Da proteo aos direitos da personalidade
      4.2. Os atos de disposio do prprio corpo
      4.3. O tratamento mdico de risco
      4.4. O direito ao nome
      4.5. A proteo  palavra e  imagem
      4.6. A proteo  intimidade

                                   Captulo III
                                DA AUSNCIA


1. Introduo
2. Da curadoria dos bens do ausente
3. Da sucesso provisria
4. Da sucesso definitiva
5. Do retorno do ausente
6. Ausncia como causa de dissoluo da sociedade conjugal

                                    Ttulo II
                          DAS PESSOAS JURDICAS
1. Conceito
2. Natureza jurdica
       2.1. Teorias da fico
       2.2. Teorias da realidade
3. Requisitos para a constituio da pessoa jurdica
       3.1. Comeo da existncia legal
       3.2. Sociedades irregulares ou de fato
       3.3. Grupos despersonalizados
4. Classificao da pessoa jurdica
       4.1. Pessoas jurdicas de direito privado
              4.1.1. As associaes
              4.1.2. As sociedades
              4.1.3. As fundaes
              4.1.4. As organizaes religiosas
              4.1.5. Partidos polticos
5. Desconsiderao da personalidade jurdica
6. Responsabilidade das pessoas jurdicas
       6.1. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito privado
       6.2. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico
              6.2.1. Evoluo histrica
              6.2.2. A Constituio Federal de 1988
              6.2.3. Responsabilidade por atos omissivos
              6.2.4. Danos decorrentes de atos judiciais
                     6.2.4.1. Atos judiciais em geral
                     6.2.4.2. Erro judicirio
              6.2.5. Danos decorrentes de atos legislativos
                     6.2.5.1. Danos causados por lei inconstitucional
                     6.2.5.2. Danos causados por lei constitucionalmente perfeita
                     6.2.5.3. Imunidade parlamentar
7. Extino da pessoa jurdica

                                     Livro II
                                    DOS BENS

1. Objeto da relao jurdica
2. Bens corpreos e incorpreos
3. Patrimnio
4. Classificao dos bens
      4.1. Bens considerados em si mesmos
             4.1.1. Bens imveis e bens mveis
                   4.1.1.1. Bens imveis
                   4.1.1.2. Bens mveis
            4.1.2. Bens fungveis e infungveis
            4.1.3. Bens consumveis e inconsumveis
            4.1.4. Bens divisveis e indivisveis
            4.1.5. Bens singulares e coletivos
      4.2. Bens reciprocamente considerados
            4.2.1. Bens principais e acessrios
            4.2.2. As diversas classes de bens acessrios
                   4.2.2.1. Os produtos
                   4.2.2.2. Os frutos
                   4.2.2.3. As pertenas
                   4.2.2.4. As benfeitorias
      4.3. Bens quanto ao titular do domnio: pblicos e particulares
      4.4. Bens quanto  possibilidade de serem ou no comercializados: bens
      fora do comrcio e bem de famlia

                                     Livro III
                               DOS FATOS JURDICOS

                                         Ttulo I
                              DO NEGCIO JURDICO

                                        Captulo I
                               DISPOSIES GERAIS


1. Fato jurdico em sentido amplo
       1.1. Conceito
       1.2. Espcies
2. Negcio jurdico
       2.1. Conceito
       2.2. Finalidade negocial
              2.2.1. Aquisio de direitos
              2.2.2. Conservao de direitos
              2.2.3. Modificao de direitos
              2.2.4. Extino de direitos
       2.3. Teoria do negcio jurdico
       2.4. Classificao dos negcios jurdicos
              2.4.1. Unilaterais, bilaterais e plurilaterais
             2.4.2. Gratuitos e onerosos, neutros e bifrontes
             2.4.3. Inter vivos e mortis causa
             2.4.4. Principais e acessrios. Negcios derivados
             2.4.5. Solenes (formais) e no solenes (de forma livre)
             2.4.6. Simples, complexos e coligados
             2.4.7. Dispositivos e obrigacionais
             2.4.8. Negcio fiducirio e negcio simulado
      2.5. Interpretao do negcio jurdico
3. Ato jurdico em sentido estrito
4. Ato-fato jurdico

                    ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICO

5. Classificao
6. A tricotomia existncia-validade-eficcia
7. Requisitos de existncia
       7.1. Declarao de vontade
              7.1.1. O silncio como manifestao de vontade
              7.1.2. Reserva mental
                     7.1.2.1. Conceito
                     7.1.2.2. Efeitos
       7.2. Finalidade negocial
       7.3. Idoneidade do objeto
8. Requisitos de validade
       8.1. Capacidade do agente
       8.2. Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel
       8.3. Forma

                                    Captulo II
                             DA REPRESENTAO


1. Introduo
2. Espcies de representao
3. Espcies de representantes
4. Regras da representao
5. Representao e mandato
6. Contrato consigo mesmo (autocontratao)
       6.1. Conceito
       6.2. Efeitos
                                      Captulo III
                 DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO

1. Introduo
2. Condio
       2.1. Conceito
       2.2. Elementos da condio
       2.3. Condio voluntria e condio legal
       2.4. Negcios jurdicos que no admitem condio
       2.5. Classificao das condies
       2.6. Retroatividade e irretroatividade da condio
       2.7. Pendncia, implemento e frustrao da condio
3. Termo
       3.1. Conceito
       3.2. Espcies
       3.3. Os prazos e sua contagem
4. Encargo ou modo

                                      Captulo IV
                    DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

1. Introduo
2. Erro ou ignorncia
       2.1. Conceito
       2.2. Espcies
              2.2.1. Erro substancial e erro acidental
                     2.2.1.1. Caractersticas do erro substancial
                     2.2.1.2. Erro substancial e vcio redibitrio
              2.2.2. Erro escusvel
              2.2.3. Erro real
              2.2.4. Erro obstativo ou imprprio
       2.3. O falso motivo
       2.4. Transmisso errnea da vontade
       2.5. Convalescimento do erro
       2.6. Interesse negativo

                                       O DOLO

3. Conceito
4. Caractersticas
5. Espcies de dolo

                                    A COAO

6. Conceito
7. Espcies de coao
8. Requisitos da coao
9. Coao exercida por terceiro

                               O ESTADO DE PERIGO

10. Conceito
11. Distino entre estado de perigo e institutos afins
      11.1. Estado de perigo e leso
      11.2. Estado de perigo e estado de necessidade
      11.3. Estado de perigo e coao
12. Elementos do estado de perigo
13. Efeitos do estado de perigo

                                     A LESO

14. Conceito
15. Caractersticas da leso
16. Elementos da leso
17. Efeitos da leso

                        A FRAUDE CONTRA CREDORES

18. Conceito
19. Elementos constitutivos
20. Hipteses legais
      20.1. Atos de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida
      20.2. Atos de transmisso onerosa
      20.3. Pagamento antecipado de dvida
      20.4. Concesso fraudulenta de garantias
21. Ao pauliana ou revocatria
      21.1. Natureza jurdica
      21.2. Legitimidade ativa
      21.3. Legitimidade passiva
22. Fraude no ultimada
23. Validade dos negcios ordinrios celebrados de boa-f pelo devedor
24. Fraude contra credores e fraude  execuo

                                    Captulo V
                 DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO


1. Introduo
2. Negcio jurdico inexistente
3. Nulidade
       3.1. Conceito
       3.2. Espcies de nulidade
       3.3. Causas de nulidade
4. Anulabilidade
       4.1. Conceito
       4.2. Causas de anulabilidade
5. Diferenas entre nulidade e anulabilidade
6. Disposies especiais
7. Converso do negcio jurdico

                                A SIMULAO

8. Conceito
9. Caractersticas da simulao
10. Espcies de simulao
11. Hipteses legais de simulao
12. Efeitos da simulao
13. Simulao e institutos afins

                                     Ttulo II
                       DOS ATOS JURDICOS LCITOS

1. Disposies aplicveis
2. Crticas  inovao

                                    Ttulo III
                             DOS ATOS ILCITOS
1. Conceito
2. Responsabilidade contratual e extracontratual
3. Responsabilidade civil e responsabilidade penal
4. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva
5. Imputabilidade e responsabilidade
      5.1. A responsabilidade dos privados de discernimento
      5.2. A responsabilidade dos menores
6. Pressupostos da responsabilidade extracontratual
      6.1. Ao ou omisso
      6.2. Culpa ou dolo do agente
      6.3. Relao de causalidade
      6.4. Dano
7. Atos lesivos no considerados ilcitos
      7.1. A legtima defesa
      7.2. O exerccio regular e o abuso de direito
      7.3. O estado de necessidade

                                   Ttulo IV
                   DA PRESCRIO E DA DECADNCIA


                                   Captulo I
                              DA PRESCRIO


1. Introduo
2. Conceito e requisitos
3. Pretenses imprescritveis
4. Prescrio e institutos afins
5. Disposies legais sobre a prescrio
6. Das causas que impedem ou suspendem a prescrio
7. Das causas que interrompem a prescrio

                                   Captulo II
                              DA DECADNCIA

1. Conceito e caractersticas
2. Disposies legais sobre a decadncia

                                    Ttulo V
                         DA PROVA


1. Introduo
2. Meios de prova
       2.1. Confisso
       2.2. Documento
       2.3. Testemunha
       2.4. Presuno
       2.5. Percia


Bibliografia
               INTRODUO AO DIREITO CIVIL

                         Captulo I
              CONCEITO E DIVISO DO DIREITO

               Sumrio: 1. Conceito de direito. 2. Distino entre o direito e
       a moral. 3. Direito positivo e direito natural. 4. Direito objetivo e
       direito subjetivo. 5. Direito pblico e direito privado. 6. A unificao
       do direito privado.


1. Conceito de direito

        O homem  um ser eminentemente social. No vive isolado,
mas em grupos. A convivncia impe uma certa ordem,
determinada por regras de conduta. Essa ordenao pressupe a
existncia de restries que limitam a atividade dos indivduos
componentes dos diversos grupos sociais. O fim do direito 
precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida
em sociedade 1.
        Em todo tempo, por mais distante que se olhe no passado, em
qualquer agrupamento social, por mais rudimentar que seja, sempre
se encontrar presente o fenmeno jurdico, representado pela
observncia de um mnimo de condies existenciais da vida em
sociedade. Seja na unidade tribal em estado primitivo, seja na
unidade estatal, sempre houve e haver uma norma, uma regra de
conduta pautando a atuao do indivduo, nas suas relaes com os
outros indivduos2.
        A ordem jurdica tem, assim, como premissa o
estabelecimento dessas restries, a determinao desses limites aos
indivduos, aos quais todos indistintamente devem se submeter, para
que se torne possvel a coexistncia social3.
        No h um consenso sobre o conceito do direito. A esse
respeito divergem juristas, filsofos e socilogos, desde tempos
remotos. Deixando de lado as vrias escolas e correntes existentes,
apontamos como ideal, pela conciso e clareza, a definio de
Radbruch4, citada por Washington de Barros Monteiro 5, segundo a
qual direito " o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam
a vida social".
        A palavra "direito"  usada, na acepo comum, para
designar o conjunto de regras com que se disciplina a vida em
sociedade, regras essas que se caracterizam pelo carter genrico,
concernente  indistinta aplicao a todos os indivduos, e jurdico,
que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes
confere eficcia garantida pelo Estado. As referidas normas de
conduta encontram-se nas leis, nos costumes, na jurisprudncia, nos
princpios gerais do direito, constituindo o direito objetivo e positivo,
posto na sociedade por uma vontade superior 6.
       Origina-se a palavra "direito" do latim directum, significando
aquilo que  reto, que est de acordo com a lei. Os jurisconsultos
romanos j relacionavam o direito com o que  justo. Da
necessidade da justia nas relaes humanas  que nasce o direito.
De outra parte, a criao do direito no tem outro objetivo seno a
realizao da justia. No ensinamento de Aristteles, aperfeioado
pela filosofia escolstica, a justia  a perptua vontade de dar a
cada um o que  seu, segundo uma igualdade 7.
        O direito nasceu junto com o homem que, por natureza,  um
ser social. As normas de direito, como visto, asseguram as condies
de equilbrio da coexistncia dos seres humanos, da vida em
sociedade.
        Para Caio Mrio da Silva Pereira, que prefere deixar de lado
as concepes dos historicistas, dos normativistas, dos finalistas e dos
socilogos do direito, que no conseguiram fornecer uma definio
satisfatria, o direito " o princpio de adequao do homem  vida
social. Est na lei, como exteriorizao do comando do Estado;
integra-se na conscincia do indivduo que pauta sua conduta pelo
espiritualismo do seu elevado grau de moralidade; est no anseio de
justia, como ideal eterno do homem; est imanente na necessidade
de conteno para a coexistncia" 8.
        H marcante diferena entre o "ser" do mundo da natureza e
o "dever ser" do mundo jurdico. Os fenmenos da natureza, sujeitos
s leis fsicas, so imutveis, enquanto o mundo jurdico, o do "dever
ser", caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito,
portanto,  a cincia do "dever ser".

2. Distino entre o direito e a moral

       A vida em sociedade exige a observncia de outras normas,
alm das jurdicas. As pessoas devem pautar a sua conduta pela
tica, de contedo mais abrangente do que o direito, porque ela
compreende as normas jurdicas e as normas morais. Para
desenvolver a espiritualidade e cultuar as santidades, as pessoas
devem obedecer aos princpios religiosos. Para gozar de boa sade,
devem seguir os preceitos higinicos. Para bem se relacionar e
desfrutar de prestgio social, devem observar as regras de etiqueta e
urbanidade etc.9.
        As normas jurdicas e morais tm em comum o fato de
constiturem regras de comportamento. No entanto, distinguem-se
precipuamente pela sano (que no direito  imposta pelo Estado
para constranger os indivduos  observncia da norma, e na moral
somente pela conscincia do homem, traduzida pelo remorso, pelo
arrependimento, porm sem coero) e pelo campo de ao, que na
moral  mais amplo.
        Com efeito, as aes humanas interessam ao direito, mas nem
sempre. Quando "so impostas ou proibidas, encontram sano no
ordenamento jurdico. So as normas jurdicas, so os princpios de
direito. Quando se cumprem ou se descumprem sem que este
interfira, vo buscar sano no foro ntimo, no foro da conscincia,
at onde no chega a fora cogente do Estado. , porm, certo que o
princpio moral envolve a norma jurdica, podendo-se dizer que,
geralmente, a ao juridicamente condenvel o  tambm pela
moral. Mas a coincidncia no  absoluta" 10.
        Desse modo, nem tudo que  moral  jurdico, pois a justia 
apenas uma parte do objeto da moral.  clebre, neste aspecto, a
comparao de Bentham, utilizando-se de dois crculos concntricos,
dos quais a circunferncia representativa do campo da moral se
mostra mais ampla, contendo todas as normas reguladoras da vida
em sociedade. O crculo menor, que representa o direito, abrange
somente aquelas dotadas de fora coercitiva. A principal diferena
entre a regra moral e a regra jurdica repousa efetivamente na
sano.
        Pode-se afirmar que direito e moral distinguem-se, ainda,
pelo fato de o primeiro atuar no foro exterior, ensejando medidas
repressivas do aparelho estatal quando violado, e a segunda no foro
ntimo das pessoas, encontrando reprovao na sua conscincia. Sob
outro aspecto, afirmam os irmos Mazeaud que a moral procura
fazer que reine no apenas a justia, mas tambm a caridade, que
tende ao aperfeioamento individual11.
        Algumas vezes tem acontecido de o direito trazer para sua
esfera de atuao preceitos da moral, considerados merecedores de
sano mais eficaz, pois malgrado diversos os seus campos de
atuao, entrelaam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Podem
ser lembrados, a ttulo de exemplos, o art. 17 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (atual Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, conforme estabelecido na Lei n. 12.376, de 30-12-2010) e
os arts. 557, 1.638 e 1.735, V, todos do Cdigo Civil.
        H mesmo uma tendncia das normas morais a converter-se
em normas jurdicas, como ocorreu, exemplificativamente, com o
dever do pai de velar pelo filho, com a indenizao por acidente do
trabalho e por despedimento do empregado, com a obrigao de dar
a este aviso prvio etc.12.

3. Direito positivo e direito natural

       Direito positivo  o ordenamento jurdico em vigor num
determinado pas e numa determinada poca ( jus in civitate positum).
Direito natural  a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal,
correspondente a uma justia superior e suprema 13.
        O direito positivo, em outras palavras,  o "conjunto de
princpios que pautam a vida social de determinado povo em
determinada poca", sendo nesta acepo que nos referimos ao
direito romano, ao direito ingls, ao direito alemo, ao direito
brasileiro etc., no importando seja escrito ou no escrito, de
elaborao sistemtica ou de formao jurisprudencial14. Segundo
Capitant,  o que est em vigor num povo determinado, e
compreende toda a disciplina da conduta, abrangendo as leis votadas
pelo poder competente, os regulamentos, as disposies normativas
de qualquer espcie. O fundamento de sua existncia est ligado ao
conceito de vigncia15.
        Na poca moderna, o direito natural desenvolve-se sob o
nome de jusnaturalismo, sendo visto como "expresso de princpios
superiores ligados  natureza racional e social do homem" 16. O
jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e So Toms de
Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos sculos
XVII e XVIII. Hugo Grcio, j no sculo XVI, defendia a existncia
de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendo
considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural.
        A Escola Histrica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o
jusnaturalismo, atendo-se  realidade concreta do direito positivo. No
sculo XIX, renasceu e predominou a ideia jusnaturalista,
especialmente em razo do movimento neotomista e da ideia
neokantiana.  realmente inegvel a existncia de leis anteriores e
inspiradoras do direito positivo, as quais, mesmo no escritas,
encontram-se na conscincia dos povos.
        Malgrado a aparente antinomia, no se pode falar em
contraposio entre ambos, pois que, "se um  a fonte de inspirao
do outro, no exprimem ideias antagnicas, mas, ao revs, tendem a
uma convergncia ideolgica, ou, ao menos, devem procur-la, o
direito positivo amparando-se na sujeio ao direito natural para que
a regra realize o ideal, e o direito natural inspirando o direito positivo
para que este se aproxime da perfeio" 17.
       Na realidade, o direito natural, a exemplo do que sucede com
as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou a
modificar o direito preexistente 18.
       Para o direito positivo no  exigvel o pagamento de dvida
prescrita e de dvida de jogo (arts. 814 e 882) 19. Mas para o direito
natural esse pagamento  obrigatrio.

4. Direito objetivo e direito subjetivo


        Direito objetivo  o conjunto de normas impostas pelo Estado,
de carter geral, a cuja inobservncia os indivduos podem ser
compelidos mediante coero. Esse conjunto de regras jurdicas
comportamentais ( norma agendi) gera para os indivduos a faculdade
de satisfazer determinadas pretenses e de praticar os atos destinados
a alcanar tais objetivos ( facultas agendi). Encarado sob esse
aspecto, denomina-se direito subjetivo, que nada mais  do que a
faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de
invocar a sua proteo.
        Silvio Rodrigues, com preciso, esclarece: "O fenmeno
jurdico, embora seja um s, pode ser encarado sob mais de um
ngulo. Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirige
e a todos vincula, temos o direito objetivo.  a norma da ao
humana, isto , a norma agendi. Se, entretanto, o observador encara o
fenmeno atravs da prerrogativa que para o indivduo decorre da
norma, tem-se o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferida
ao indivduo de invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade
de agir sob a sombra da regra, isto , a facultas agendi" 20.
        Direito subjetivo  "o poder que a ordem jurdica confere a
algum de agir e de exigir de outrem determinado
comportamento" 21. , portanto, o meio de satisfazer interesses
humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direito
objetivo  modificado, altera-se o direito subjetivo. Podemos dizer
que h referncia ao direito objetivo quando se diz, por exemplo, que
"o direito impe a todos o respeito  propriedade"; e que  feita
aluso ao direito subjetivo quando se proclama que "o proprietrio
tem o direito de repelir a agresso  coisa que lhe pertence".22
        As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito)
integram as doutrinas negativistas, que no admitem a existncia do
direito subjetivo. Para Kelsen, a obrigao jurdica no  seno a
prpria norma jurdica. Sendo assim, o direito subjetivo no  seno
o direito objetivo. Reconhece ele somente a existncia deste, no
aceitando o dualismo direito objetivo-direito subjetivo, que encerra
um componente ideolgico.
       Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, que
reconhecem a existncia do direito subjetivo, tanto no aspecto
tcnico como do ponto de vista histrico. Essas doutrinas se
desdobram em: a) teoria da vontade ; b) teoria do interesse ; e c)
teoria mista.
       Para a teoria da vontade , de Savigny, Windscheid e outros, o
direito subjetivo constitui um poder da vontade reconhecido pela
ordem jurdica. O Estado somente intervm quando estritamente
necessrio. Nesse caso, o titular do direito  o nico juiz da
convenincia de sua utilizao. Todavia, h direitos em que no
existe uma vontade real do seu titular. Os incapazes, por exemplo,
tm direito subjetivo, podendo herdar, ser proprietrios, embora no
possuam vontade em sentido jurdico. Para a teoria do interesse ,
defendida por Ihering, direito subjetivo  o interesse juridicamente
protegido23.
       Ambas as teorias so passveis de crticas. No se pode aceitar
que o direito subjetivo, sendo um poder conferido a algum pelo
ordenamento jurdico, dependa da vontade do titular para ter
eficcia. Na realidade, ele existe e  eficaz independentemente do
interesse deste. A teoria de Ihering, que considera direito subjetivo o
"interesse juridicamente protegido",  tambm criticvel, pois
confunde o direito subjetivo com o seu contedo24.
       A teoria mista, ou ecltica, conjuga o elemento vontade com o
elemento interesse. Jellinek o define como o interesse protegido que a
vontade tem o poder de realizar. Consistindo na reunio dos
elementos bsicos das duas teorias anteriormente mencionadas, a
vontade e o interesse, merecem tambm as mesmas crticas.
       O direito subjetivo, em verdade, no constitui nem poder da
vontade, nem interesse protegido, mas apenas "um poder de agir e
de exigir determinado comportamento para a realizao de um
interesse, pressupondo a existncia de uma relao jurdica. Seu
fundamento  a autonomia dos sujeitos, a liberdade natural que se
afirma na sociedade e que se transforma, pela garantia do direito,
em direito subjetivo, isto , liberdade e poder jurdico" 25.
       Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo so aspectos
da mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou de outra
forma. Direito subjetivo  a expresso da vontade individual, e direito
objetivo  a expresso da vontade geral. No somente a vontade, ou
apenas o interesse, configura o direito subjetivo. Trata-se de um
poder atribudo  vontade do indivduo, para a satisfao dos seus
prprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo.

5. Direito pblico e direito privado

        Embora a diviso do direito objetivo em pblico e privado
remonte ao direito romano, at hoje no h consenso sobre seus
traos diferenciadores. Vrios critrios foram propostos, com base
no interesse, na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no ius
imperium, sem que todos eles estejam imunes a crticas.
        Essa dicotomia tem sua origem no direito romano, como se
depreende das palavras de Ulpiano: "Direito pblico  o que
corresponde s coisas do Estado; direito privado, o que pertence 
utilidade das pessoas" 26. Pelo critrio adotado, da utilidade ou do
interesse visado pela norma, o direito pblico era o direito do Estado
romano, o que dizia respeito aos negcios de interesse deste. O direito
privado, por sua vez, era o que disciplinava os interesses particulares,
dos cidados.
        Malgrado o direito pblico vise proteger os interesses da
sociedade e o direito privado busque assegurar, integralmente, a
satisfao dos interesses individuais, tal critrio se mostra
insuficiente. No se pode, com efeito, dissociar o interesse pblico do
interesse privado, como se fossem antagnicos, mesmo porque, na
maioria das vezes, torna-se difcil distinguir o interesse protegido. As
normas no costumam atingir apenas o interesse do Estado ou do
particular, mas entrelaam-se e interpenetram-se. Destinam-se elas,
em sua generalidade,  proteo de todos os interesses. Os dos
particulares so tambm de natureza pblica, tendo em vista o bem
comum, e vice-versa.
        Tem-se apontado tambm a natureza do sujeito ou titular da
relao jurdica como elemento diferenciador. Segundo esse critrio,
pblico  o direito que regula as relaes do Estado com outro
Estado, ou as do Estado com os cidados, e privado o que disciplina
as relaes entre os indivduos como tais, nas quais predomina
imediatamente o interesse de ordem particular.
        O fator subjetivo, entretanto, tambm  insatisfatrio para
fundamentar a distino. Basta lembrar que o Estado coloca-se
muitas vezes no mesmo plano dos particulares, submetendo-se s
normas de direito privado. No perde a natureza de norma de direito
privado a que rege um negcio jurdico celebrado entre o Estado e o
particular (a venda de bens dominicais, p. ex.) que com ele
contratou, nem deixa de ser de ordem pblica determinado preceito
somente por disciplinar uma relao jurdica entre pessoas naturais.
        O critrio finalstico assenta-se no interesse jurdico tutelado.
Assim, so de direito pblico as normas em que predomina o
interesse geral; e de direito privado as que visam atender
imediatamente o interesse dos indivduos. Tal teoria constitui uma
revivescncia da distino romana e ignora que toda norma tem um
escopo geral, ainda quando posta a servio dos interesses
particulares, e, principalmente, que certas normas de interesse geral
inserem-se no direito privado, como as concernentes ao direito da
famlia, por exemplo27.
        Teoria que desfruta de boa aceitao  a do ius imperium,
para a qual o direito pblico regula as relaes do Estado e de outras
entidades com poder de autoridade, enquanto o direito privado
disciplina as relaes particulares entre si, com base na igualdade
jurdica e no poder de autodeterminao. Objeta-se que, no entanto,
todos so iguais perante o direito. Ademais, no direito privado
tambm h relaes jurdicas de subordinao, como, por exemplo,
as existentes entre pai e filhos, entre curador e curatelado etc.
        Caio Mrio da Silva Pereira 28 considera satisfatria a
associao do fator objetivo ao elemento subjetivo, feita por
Ruggiero29: "Pblico  o direito que tem por finalidade regular as
relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado com seus
sditos, quando procede em razo do poder soberano, e atua na tutela
do bem coletivo; direito privado  o que disciplina as relaes entre
pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse de
ordem particular" .
        Consistindo, todavia, tal concepo na conjugao das teorias
anter iormente examinadas, merece a mesma crtica a elas feita.
        Na realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo
dividido em direito pblico e privado somente por motivos didticos.
A interpenetrao de suas normas  comum, encontrando-se com
frequncia nos diplomas reguladores dos direitos privados as
atinentes ao direito pblico e vice-versa.
        Do direito civil, que  o cerne do direito privado, destacaram-
se outros ramos, especialmente o direito comercial, o direito do
trabalho, o direito do consumidor e o direito agrrio. Integram, hoje,
o direito privado: o direito civil, o direito comercial, o direito agrrio,
o direito martimo, bem como o direito do trabalho, o direito do
consumidor e o direito aeronutico. Estes ltimos, malgrado
contenham um expressivo elenco de normas de ordem pblica,
conservam a natureza privada, uma vez que tratam das relaes
entre particulares em geral. Registre-se, no entanto, a existncia de
corrente divergente que os coloca no elenco do direito pblico,
especialmente o direito do trabalho. Orlando Gomes inclusive
menciona quatro correntes de opinio que tratam do problema da
localizao deste ltimo ramo do direito30.
        Pertencem ao direito pblico, por outro lado, o direito
constitucional, o direito administrativo, o direito tributrio, o direito
penal, o direito processual (civil e penal), o direito internacional
(pblico e privado) e o direito ambiental.
        Digno de nota o fenmeno, que se vem desenvolvendo
atualmente, da acentuada interferncia do direito pblico em
relaes jurdicas at agora disciplinadas no Cdigo Civil, como as
contratuais e as concernentes ao direito de propriedade, por exemplo.
Tal interferncia foi observada inicialmente na legislao especial
(Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei das Locaes, Cdigo de
Defesa do Consumidor etc.) e, posteriormente, na prpria
Constituio Federal de 1988, a ponto de se afirmar hoje que a
unidade do sistema deve ser buscada, deslocando para a tbua
axiolgica da Carta da Repblica o ponto de referncia antes
localizado no Cdigo Civil31.
        Normas de ordem pblica so as cogentes, de aplicao
obrigatria. So as que se impem de modo absoluto, no sendo
possvel a sua derrogao pela vontade das partes. Normas de ordem
privada so as que vigoram enquanto a vontade dos interessados no
convencionar de forma diversa, tendo, pois, carter supletivo.
Distinguem-se em dispositivas, "quando permitem que os sujeitos
disponham como lhes aprouver", e supletivas, "quando se aplicam na
falta de regulamentao privada, preenchendo, no exerccio de uma
funo integradora, as lacunas por ela deixadas" 32.
        No direito civil predominam as normas de ordem privada,
malgrado existam tambm normas imperativas, de ordem pblica,
em elevada proporo, no direito de famlia, no das sucesses e nos
direitos reais. As normas supletivas so encontradas principalmente
no direito das obrigaes, sendo aplicadas na ausncia de
manifestao das partes (CC, arts. 244 e 252, p. ex.).

6. A unificao do direito privado


       Desde o final do sculo XIX se observa uma tendncia para
unificar o direito privado e, assim, disciplinar conjunta e
uniformemente o direito civil e o direito comercial. Na Itlia,
defenderam a ideia Vivante e Cimbali, dentre outros.
       Entre ns, o movimento encontrou apoio em Teixeira de
Freitas, que chegou a propor ao Governo, na ocasio em que
conclua o seu clebre Esboo do Cdigo Civil, que se fizesse um
Cdigo de Direito Privado, em vez de um Cdigo de Direito Civil.
       Alguns pases tiveram experincias satisfatrias com a
unificao, como a Sua, Canad, Itlia e Polnia, por exemplo. Em
verdade, no se justifica que um mesmo fenmeno jurdico, como a
compra e venda e a prescrio, para citar apenas alguns, submeta-se
a regras diferentes, de natureza civil e comercial. Por outro, as
referidas experincias demonstraram que a uniformizao deve
abranger os princpios de aplicao comum a toda a matria de
direito privado, sem eliminar a especfica  atividade mercantil, que
prosseguiria constituindo objeto de especializao e autonomia.
        Desse modo, a melhor soluo no parece ser a unificao do
direito privado, mas sim a do direito obrigacional. Seriam, assim,
mantidos os institutos caractersticos do direito comercial, os quais,
mesmo enquadrados no direito privado unitrio, manteriam sua
fisionomia prpria, como tm caractersticas peculiares os princpios
inerentes aos diversos ramos do direito civil, no direito de famlia, das
sucesses, das obrigaes ou das coisas33.
        No Brasil, Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Hahnemann
Guimares apresentaram o seu Anteprojeto de Cdigo de
Obrigaes em 1941, no qual fixaram os princpios gerais do direito
obrigacional, comuns a todo o direito privado, abrangentes da
matria mercantil. Algum tempo depois, Francisco Campos,
encarregado da redao de um projeto de Cdigo Comercial,
anuncia sua adeso  tese unificadora. Tambm Caio Mrio da Silva
Pereira, incumbido de elaborar um Projeto de Cdigo de
Obrigaes, em 1961, perfilhou a unificao34.
        Arnoldo Wald assevera que "o novo Cdigo Civil unificou o
direito privado, a exemplo do que ocorre no direito civil italiano, ao
dispor sobre os ttulos de crdito (arts. 887 a 926), do direito de
empresa (arts. 966 a 1.195), em que trata, dentre outros temas, das
vrias espcies de sociedade" 35.
        Miguel Reale rebate, contudo, a assertiva, dizendo que 
preciso "corrigir, desde logo, um equvoco que consiste em dizer que
tentamos estabelecer a unidade do Direito Privado. Esse no foi o
objetivo visado. O que na realidade se fez foi consolidar e
aperfeioar o que j estava sendo seguido no Pas, que era a unidade
do Direito das Obrigaes. Como o Cdigo Comercial de 1850 se
tornara completamente superado, no havia mais questes
comerciais resolvidas  luz do Cdigo de Comrcio, mas sim em
funo do Cdigo Civil. Na prtica jurisprudencial, essa unidade das
obrigaes j era um fato consagrado, o que se refletiu na ideia
rejeitada de um Cdigo s para reger as obrigaes, consoante
projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de Orozimbo Nonato,
Hahnemann Guimares e Philadelpho Azevedo".
        Acrescentou o ilustre coordenador dos trabalhos da comisso
que elaborou o projeto do novo diploma que "no vingou tambm a
      tentativa de, a um s tempo, elaborar um Cdigo das Obrigaes, de
      que foi relator Caio Mrio da Silva Pereira, ao lado de um Cdigo
      Civil, com a matria restante, conforme projeto de Orlando Gomes.
      Depois dessas duas malogradas experincias, s restava manter a
      unidade da codificao, enriquecendo-a de novos elementos, levando
      em conta tambm as contribuies desses dois ilustres
      jurisconsultos" 36.
              Em realidade, o novo Cdigo Civil unificou as obrigaes civis
      e mercantis, trazendo para o seu bojo a matria constante da
      primeira parte do Cdigo Comercial (CC, art. 2.045), procedendo,
      desse modo, a uma unificao parcial do direito privado.




1 Mazeaud e Mazeaud, Leons de droit civil, v. 1, p. 33.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, p. 3-4.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 2.
4 Introduccin a la filosofa del derecho, p. 47.
5 Curso, cit., v. 1, p. 1.
6 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 2.
7 Rubens Limongi Frana, Manual de direito civil, v. 1, p. 7.
8 Instituies, cit., v. 1, p. 5.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 8; Silvio Rodrigues, Direito
civil, v. 1, p. 4.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 8.
11 Leons, cit., v. 1, n. 14, p. 23.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 4; Silvio Rodrigues, Direito
civil, cit., v. 1, p. 6.
13 Andrea Torrente, Manuale di diritto privato, 1955, p. 4; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 8.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 5.
15 Henri Capitant, Introduction  l'tude du droit civil, p. 8.
16 C. Massimo Bianca, Diritto civile , v. 1, p. 19.
O direito natural " o conjunto de princpios essenciais e permanentes atribudos
 Natureza (na antiguidade greco-romana), a Deus (na Idade Mdia), ou  razo
humana (na poca moderna) que serviriam de fundamento e legitimao ao
direito positivo, o direito criado por uma vontade humana. Reconhece a
existncia desses dois direitos, e defende a sua superioridade quanto ao positivo"
(Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 43).
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 6.
18 Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto privato, v. 1, p. 8; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 8.
19 "Cheque. Emisso para pagamento de dvida de jogo. Inexigibilidade. O ttulo
emitido para pagamento de dvida de jogo no pode ser cobrado, posto que, para
efeitos civis, a lei considera ato ilcito. Nulidade que no pode, porm, ser oposta
ao terceiro de boa-f" ( RT, 670/94, 693/211, 696/199). "Cheque. Emisso para
pagamento de dvida de jogo. Inexigibilidade. Irrelevncia de a obrigao haver
sido contrada em pas em que  legtima a jogatina" ( RT, 794/381).
20 Direito civil, cit., v. 1, p. 6-7.
21 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 181.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 10.
23 Rudolf von Ihering, L'esprit du droit romain, t. IV, p. 3.
24 Por outro lado, segundo pondera Francisco Amaral, "no se pode esquecer a
coexistncia de interesses diversos no prprio titular. No campo dos direitos de
famlia, os interesses so da famlia, no dos titulares individualmente, e no
campo da propriedade, a sua funo social implica em poderes-deveres que no
representam identidade de interesses. H tambm uma srie de interesses
difusos, interesses coletivos de grupos ou coletividades, que no constituem
propriamente direitos subjetivos" ( Direito civil, cit., p. 188).
25 Luigi Ferri, L'autonomia privata, Milano, 1959, p. 249; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 189.
26 "Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat; privatum, quod ad
singulorum utilitatem" (Digesto, Livro I, ttulo I,  2).
27 Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, p. 74; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 12.
28 Instituies, cit., v. 1, p. 13.
29 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, So Paulo, Saraiva, 1972, v.
I,  8, p. 59.
30 Introduo ao direito civil, p. 18, n. 11.
31 Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do
direito civil, in Temas de direito civil, p. 13.
32 "So imperativas (determinam uma ao) ou proibitivas (impem uma
absteno). Regulam matria de ordem pblica e de bons costumes, entendendo-
se como ordem pblica o conjunto de normas que regulam os interesses
fundamentais do Estado ou que estabelecem, no direito privado, as bases
jurdicas da ordem econmica ou social" (Francisco Amaral, Direito civil, cit., p.
73; Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge , v. 1, p. 113; Jacques
Ghestin, Trait de droit civil: la formation du contrat, p. 104).
33 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 18; Arnoldo Wald, Curso
de direito civil brasileiro: introduo e parte geral, v. 1, p. 15.
34 Instituies, cit., v. 1, p. 17.
35 Curso, cit., v. 1, p. 13.
36 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 5.
                               Captulo II
                           DIREITO CIVIL

1. Conceito de direito civil

        Direito civil  o direito comum, o que rege as relaes entre
os particulares1. Disciplina a vida das pessoas desde a concepo --
e mesmo antes dela, quando permite que se contemple a prole
eventual (CC, art. 1.799, I) e confere relevncia ao embrio
excedentrio (CC, art. 1.597, IV) -- at a morte, e ainda depois dela,
reconhecendo a eficcia post mortem do testamento (CC, art. 1.857)
e exigindo respeito  memria dos mortos (CC, art. 12, pargrafo
nico).
        Por essa razo, Serpa Lopes o define como um dos ramos do
direito privado, "destinado a regulamentar as relaes de famlia e as
relaes patrimoniais que se formam entre os indivduos encarados
como tal, isto , tanto quanto membros da sociedade" 2.
        No vasto campo do direito privado destaca-se o direito civil
como direito comum a todos os homens, no sentido de disciplinar o
modo de ser e de agir das pessoas. Costuma-se dizer que o Cdigo
Civil  a Constituio do homem comum, por reger as relaes mais
simples da vida cotidiana, os direitos e deveres das pessoas, na sua
qualidade de esposo ou esposa, pai ou filho, credor ou devedor,
alienante ou adquirente, proprietrio ou possuidor, condmino ou
vizinho, testador ou herdeiro etc. Toda a vida social, como se nota,
est impregnada do direito civil, que regula as ocorrncias do dia a
dia 3.
        No direito civil estudam-se as relaes puramente pessoais,
bem como as patrimoniais. No campo das relaes puramente
pessoais encontram-se importantes institutos, como o poder familiar,
por exemplo; no das relaes patrimoniais, todas as que apresentam
um interesse econmico e visam  utilizao de determinados bens4.
        Devido  complexidade e ao enorme desenvolvimento das
relaes da vida civil que o legislador  chamado a disciplinar, no 
mais possvel enfeixar o direito civil no respectivo Cdigo. Muitos
direitos e obrigaes concernentes s pessoas, aos bens e suas
relaes encontram-se regulados em leis extravagantes, que no
deixam de pertencer ao direito civil, bem como na prpria
Constituio Federal.  ele, portanto, bem mais do que um dos ramos
do direito privado, pois encerra os princpios de aplicao
generalizada, que se projetam em todo o arcabouo jurdico, e no
restrita  matria cvel. Nele se situam normas gerais, como as de
hermenutica, as relativas  prova e aos defeitos dos negcios
jurdicos, as concernentes  prescrio e decadncia etc., institutos
comuns a todos os ramos do direito5.

2. Histrico do direito civil

         A noo de direito civil como direito privado comum remonta
ao direito romano. Em princpio, o direito privado era um s, sendo
as relaes entre particulares reguladas por um conjunto de normas,
sem diferenciao.
         Numa fase posterior o direito romano passou a fazer a
distino entre o jus civile , o direito civil aplicado aos sditos
romanos, e o jus gentium, o direito das gentes, aplicado aos
estrangeiros e s relaes entre estrangeiros e romanos. Mais tarde,
j na poca de Justiniano, a diviso passou a ser tripartida: o jus
civile , como direito privado comum, aplicvel dentro das fronteiras
do Imprio Romano; o jus gentium, aplicvel s naes estrangeiras;
e o jus naturale , o direito natural, uma espcie de ideal jurdico para
o qual deveriam evoluir os demais6.
        O direito civil era, nessa fase, o direito comum destinado a
reger a vida dos cidados romanos independentes. Havia, ento, uma
perfeita identidade entre o direito civil e o direito privado.
        Na Idade Mdia, o direito civil identificou-se com o direito
romano, contido no Corpus Juris Civilis, sofrendo concorrncia do
direito germnico e tambm do direito cannico, devido  autoridade
legislativa da Igreja, que, por sua vez, constantemente, invocava os
princpios gerais do direito romano.
        Ao contrrio do direito romano individualista, o direito
germnico era social, no sentido de dar predominncia ao bem social
sobre a vontade dos indivduos. O direito cannico, por sua vez, era o
responsvel pelo processo de espiritualizao do direito, com
preocupaes ticas e idealistas.
        A Idade Moderna tem especial importncia para o estudo do
direito civil, pelo surgimento do Estado moderno e pela
racionalizao do pensamento e da cultura, o que levou  construo
da cincia jurdica, com os seus conceitos abstratos e o carter
sistemtico da ordem jurdica. Aparece inicialmente como Estado
absoluto, vigente at fins do sculo XVII, caracterizado pela
ascenso da burguesia e culto da vontade do rei como lei. A
substituio do Estado absoluto pelo Estado liberal, prprio do
liberalismo econmico, tem como antecedentes causais a Revoluo
Francesa, o Bill of Rights ingls de 1689, a Declarao dos Direitos de
Virgnia (EUA) de 1776 e a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789. O primado da lei e a subordinao desta 
Constituio passam a ser caracterstica fundamental7.
        No direito anglo-americano, as matrias relativas ao nosso
direito civil eram designadas como private law8.
        Para os sistemas jurdicos de filiao romana, o direito civil
tomou uma acepo mais especializada, designando um dos ramos
do direito privado, o mais extenso e mais importante. Em princpio,
designava as instituies opostas ao direito pblico. A partir do sculo
XIX tomou um sentido mais estrito, passando a concernir s
disciplinadas no Cdigo Civil. Posteriormente, os comerciantes, para
atender  rapidez necessria em suas atividades, exigiram normas
especiais, no se satisfazendo mais com os princpios rgidos do
direito civil. Houve, ento, o desmembramento dessa disciplina
especializada, surgindo o direito comercial, pertencente tambm ao
direito privado9.
        Essa dicotomia se consolidou depois que a Frana, em 1807,
publicou o Cdigo Comercial, influenciando outros pases, inclusive o
Brasil, que veio a elaborar o seu Cdigo Comercial em 1850, quando
no havia ainda conseguido efetivar a codificao do direito civil.
Hoje, como foi dito, no se limita este ao que consta do Cdigo Civil,
abrangendo toda a legislao civil que regula direitos e obrigaes da
ordem privada, inclusive a Constituio Federal.

3. A codificao


        No perodo colonial vigoravam no Brasil as Ordenaes
Filipinas. Com a Independncia, ocorrida em 1822, a legislao
portuguesa continuou sendo aplicada entre ns, mas com a ressalva
de que vigoraria at que se elaborasse o Cdigo Civil.
        A Constituio de 1824 referiu-se  organizao de um Cdigo
Civil "baseado na justia e na equidade", sendo que em 1865 essa
tarefa foi confiada a Teixeira de Freitas, que j havia apresentado,
em 1858, um trabalho de consolidao das leis civis. O projeto ento
elaborado, denominado "Esboo do Cdigo Civil", continha cinco mil
artigos e acabou no sendo acolhido, aps sofrer crticas da comisso
revisora. Influenciou, no entanto, o Cdigo Civil argentino, do qual
constitui a base.
        Vrias outras tentativas foram feitas mas somente aps a
Proclamao da Repblica, com a indicao de Clvis Bevilqua, foi
o projeto de Cdigo Civil por ele elaborado, depois de revisto,
encaminhado ao Presidente da Repblica, que o remeteu ao
Congresso Nacional, em 1900. Pouco antes, Coelho Rodrigues havia
sido escolhido para o encargo e apresentara um projeto de
incontestvel merecimento, em condies de se converter em lei,
mas que no obteve as boas graas do Legislativo, onde no teve
andamento. Clvis Bevilqua foi ento convidado para esse mister,
com a recomendao de aproveitar, tanto quanto possvel, o projeto
Coelho Rodrigues. Desse modo, foi possvel desincumbir-se da difcil
tarefa em pouco mais de seis meses10.
        Na Cmara dos Deputados o Projeto Bevilqua sofreu
algumas alteraes determinadas por uma comisso especialmente
nomeada para examin-lo, merecendo, no Senado, longo parecer de
Rui Barbosa. Aprovado em janeiro de 1916, entrou em vigor em 1
de janeiro de 1917. Tratava-se de um Cdigo de acentuado rigor
cientfico, cujo surgimento foi saudado com louvor por renomados
juristas, como Scialoja na Itlia 11, Enneccerus na Alemanha,
Machado Vilela em Portugal, e ainda Arminjon, Nolde e Wolff 12 na
Frana, que enalteceram especialmente a sua clareza e preciso
cientfica.
        A complexidade e o dinamismo das relaes sociais
determinaram a criao, no pas, de verdadeiros microssistemas
jurdicos, decorrentes da edio de leis especiais de elevado alcance
social e alargada abrangncia, como a Lei do Divrcio (Lei n.
6.515/77), o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), a
Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) e outras, que fixam
verdadeiro arcabouo normativo para setores inteiros retirados do
Cdigo Civil, provocando insinuaes no sentido de que o Cdigo Civil
no estaria mais no centro do sistema legal, passando a
desempenhar, muitas vezes, um papel subsidirio, como no caso do
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e da Lei do
Inquilinato (Lei n. 8.245/91), por exemplo13.
        Por outro lado, a denominada "constitucionalizao do Direito
Civil" (expresso utilizada pelo fato de importantes institutos do
direito privado, como a propriedade, a famlia e o contrato, terem,
hoje, as suas vigas mestras assentadas na Constituio Federal)
estaria contribuindo para essa fragmentao do direito civil.
        Essa situao suscitou discusses sobre a convenincia de se
ter um direito civil codificado, chegando alguns a se posicionar
contra a aprovao do Cdigo de 2002, sugerindo a manuteno e a
ampliao dos denominados microssistemas, sustentando que a ideia
de sedimentao esttica das normas, que caracteriza a codificao,
estaria ultrapassada.
        Todavia, os Cdigos so importantes instrumentos de
unificao do direito, consolidando por esse meio a unidade poltica
da nao. Constituem eles a estrutura fundamental do ordenamento
jurdico de um pas e um eficiente meio de unificao dos usos e
costumes da populao. A codificao tem, ademais, o grande
mrito de organizar e sistematizar cientificamente o direito,
possibilitando maior estabilidade nas relaes jurdicas.
        Por outro lado, a existncia dos mencionados universos
legislativos setoriais no torna prescindvel o Cdigo Civil. A
convivncia se viabiliza com o deslocamento do ponto de referncia
do sistema para a Constituio Federal, "tendo em conta o cuidado do
constituinte em definir princpios e valores bastante especficos no
que concerne s relaes de direito civil, particularmente quando
trata da propriedade, dos direitos da personalidade, da poltica
nacional das relaes de consumo, da atividade econmica privada,
da empresa e da famlia" 14.
        A realidade  que a ideia de codificao prevaleceu.
        Historicamente, o primeiro grande passo foi dado na Frana,
com o Cdigo de Napoleo, de 1804, que permanece at hoje
regulando a vida jurdica de um povo altamente civilizado, tendo
servido de modelo a diversos pases na elaborao de seu direito
positivo. Posteriormente, o Cdigo alemo, o BGB ( Burgerliches
Gesetzbuch), serviu de base para o Cdigo Civil brasileiro de 1916.
        Vale ressaltar que, em verdade, o surgimento do denominado
direito civil constitucional no inibiu o aparecimento de diversos
novos cdigos civis pelo mundo, nem os estudos de reforma de
cdigos tradicionais, como destaca Renan Lotufo, ao mencionar os
estudos que se desenvolvem na Frana sobre a reforma do Cdigo
Napoleo e a edio de inmeros Cdigos modernos, como o da
Hungria (1959), da Polnia (1964), de Portugal (1966), do Estado de
Quebec-Canad (1994), do Peru (1984) e do Paraguai (1986), alm
dos estudos sobre a reforma do seu Cdigo Civil que se realizam no
Japo, bem como de tentativas de instituir o Cdigo Civil europeu15.

4. O Cdigo Civil brasileiro


4.1. O Cdigo Civil de 1916

      O Cdigo Civil de 1916 continha 1.807 artigos e era antecedido
pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Os Cdigos francs de 1804 e
alemo de 1896 exerceram influncia em sua elaborao, tendo sido
adotadas vrias de suas concepes.
      Continha uma Parte Geral, da qual constavam conceitos,
categorias e princpios bsicos aplicveis a todos os livros da Parte
Especial, e que produziam reflexos em todo o ordenamento jurdico.
Tratava das pessoas (naturais e jurdicas), como sujeitos de direitos;
dos bens, como objeto do direito; e dos fatos jurdicos, disciplinando a
forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possvel a
aplicao da Parte Especial. Esta era dividida em quatro livros, com
os seguintes ttulos: Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das
Obrigaes e Direito das Sucesses.
       Os doutrinadores atribuem aos pandectistas alemes a ideia de
dotar o Cdigo Civil de uma Parte Geral contendo os princpios gerais
aplicveis aos livros da Parte Especial. Todavia, Teixeira de Freitas,
antes mesmo do surgimento do BGB (Cdigo Civil alemo), j havia
preconizado, em sua "Consolidao das Leis Civis" de 1858, a
estruturao do estatuto civil dessa forma. Renan Lotufo, a propsito,
comenta que o Cdigo alemo "foi o primeiro grande cdigo a ter
um sistema orgnico, porque o Brasil no havia aproveitado o projeto
de Teixeira de Freitas, que foi o primeiro, no mundo, a propor uma
parte geral, servindo de referncia e ligao com os demais livros
especiais" 16.
       Miguel Reale tambm menciona o fato quando apresenta uma
viso geral do projeto do novo Cdigo Civil e condena a proposta
feita por alguns, de eliminao da Parte Geral, afirmando ser ela
"tradicional em nosso Direito, desde a Consolidao das Leis Civis,
graas ao gnio criador de Teixeira de Freitas" 17.
        Elogiado pela clareza e preciso dos conceitos, bem como por
sua brevidade e tcnica jurdica, o referido Cdigo refletia as
concepes predominantes em fins do sculo XIX e no incio do
sculo XX, em grande parte ultrapassadas, baseadas no
individualismo ento reinante, especialmente ao tratar do direito de
propriedade e da liberdade de contratar. Como assevera Francisco
Amaral, foi um cdigo de sua poca, elaborado a partir da realidade
tpica de uma sociedade colonial, traduzindo uma viso do mundo
condicionado pela circunstncia histrica fsica e tnica em que se
revelava 18.
        A evoluo social, o progresso cultural e o desenvolvimento
cientfico pelos quais passou a sociedade brasileira no decorrer do
sculo passado provocaram transformaes que exigiram do direito
uma contnua adaptao, mediante crescente elaborao de leis
especiais, que trouxeram modificaes relevantes ao direito civil,
sendo o direito de famlia o mais afetado. Basta lembrar a Lei n.
4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), a Lei n. 6.515/77 (Lei do
Divrcio), a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) e
as leis que reconheceram direitos aos companheiros e conviventes
(Leis n. 8.971/94 e 9.278/96).
        A Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), as diversas leis
de locao, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo de guas,
o Cdigo de Minas e outros diplomas revogaram vrios dispositivos e
captulos do Cdigo Civil, em uma tentativa de atualizar a nossa
legislao civil, at que se ultimasse a reforma do Cdigo.
       A prpria Constituio Federal de 1988 trouxe importantes
inovaes ao direito de famlia, especialmente no tocante  filiao,
bem como ao direito das coisas, ao reconhecer a funo social da
propriedade, restringindo ainda a liberdade de contratar em prol do
interesse pblico. Desse modo, contribuiu para o deslocamento do
centro da disciplina jurdica das relaes privadas, permanecendo o
Cdigo Civil como fonte residual e supletiva nos diversos campos
abrangidos pela legislao extravagante e constitucional19.

4.2. O Cdigo Civil de 2002

       Aps algumas tentativas frustradas de promover a reviso do
Cdigo Civil, o Governo nomeou, em 1967, nova comisso de juristas
sob a superviso de Miguel Reale, convidando para integr-la: Jos
Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho Alvim (Direito das
Obrigaes), Sy lvio Marcondes (Direito de Empresa), Ebert Vianna
Chamoun (Direito das Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito de
Famlia) e Torquato Castro (Direito das Sucesses).
       Essa comisso apresentou, em 1972, um Anteprojeto, com a
disposio de preservar, no que fosse possvel, e no aspecto geral, a
estrutura e as disposies do Cdigo de 1916, mas reformulando-o,
no mbito especial, com base nos valores ticos e sociais revelados
pela experincia legislativa e jurisprudencial. Procurou atualizar a
tcnica deste ltimo, que em muitos pontos foi superado pelos
progressos da Cincia Jurdica, bem como afastar-se das concepes
individualistas que nortearam esse diploma para seguir orientao
compatvel com a socializao do direito contemporneo, sem se
descuidar do valor fundamental da pessoa humana.
       Enviado ao Congresso Nacional, transformou-se no Projeto de
Lei n. 634/75. Finalmente, no limiar deste novo sculo foi aprovado,
tornando-se o novo Cdigo Civil brasileiro.
       A demorada tramitao fez com que fosse atropelado por leis
especiais modernas e pela prpria Constituio, como j foi dito,
especialmente no mbito do direito de famlia, j estando a merecer,
por isso, uma reestruturao. Por essa razo, foi apresentado 
Cmara dos Deputados pelo Deputado Ricardo Fiuza, relator da
Comisso Especial encarregada da elaborao do novo diploma,
projeto de lei com proposta de alterao de 160 artigos, ainda no
perodo de vacatio legis, visando aperfeioar os dispositivos do novo
Cdigo.
       O Cdigo Civil de 2002 apresenta, em linhas gerais, as
seguintes caractersticas: a) preserva, no possvel, como j
mencionado, a estrutura do Cdigo de 1916, atualizando-o com novos
institutos e redistribuindo a matria de acordo com a moderna
sistemtica civil; b) mantm o Cdigo Civil como lei bsica, embora
no global, do direito privado, unificando o direito das obrigaes na
linha de Teixeira de Freitas e Inglez de Souza, reconhecida a
autonomia doutrinria do direito civil e do direito comercial; c)
aproveita as contribuies dos trabalhos e projetos anteriores, assim
como os respectivos estudos e crticas; d) inclui no sistema do Cdigo,
com a necessria reviso, a matria das leis especiais posteriores a
1916, assim como as contribuies da jurisprudncia; e) exclui
matria de ordem processual, a no ser quando profundamente
ligada  de natureza material20; f) implementa o sistema de
clusulas gerais, de carter significativamente genrico e abstrato,
cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, que desfruta, assim,
de certa margem de interpretao.
         As    clusulas   gerais    resultaram      basicamente    do
convencimento do legislador de que as leis rgidas, definidoras de
tudo e para todos os casos, so necessariamente insuficientes e levam
seguidamente a situaes de grave injustia. Embora tenham, num
primeiro momento, gerado certa insegurana, convivem, no entanto,
harmonicamente no sistema jurdico, respeitados os princpios
constitucionais concernentes  organizao jurdica e econmica da
sociedade. Cabe destacar, dentre outras, a clusula geral que exige
um comportamento condizente com a probidade e boa-f objetiva
(CC, art. 422) e a que proclama a funo social do contrato (art.
421). So janelas abertas deixadas pelo legislador, para que a
doutrina e a jurisprudncia definam o seu alcance, formulando o
julgador a prpria regra concreta do caso. Diferem do chamado
" conceito legal indeterminado" ou " conceito vago", que consta da lei,
sem definio, como, v. g., "bons costumes" (CC, arts. 122 e 1.336,
IV) e "mulher honesta" -- expresso que constava do art. 1.548, II,
do Cdigo Civil de 1916 --, bem como dos princpios, que so fontes
do direito e constituem regras que se encontram na conscincia dos
povos e so universalmente aceitas, mesmo no escritas. O art. 4 da
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro prev a
possibilidade de o julgador, para alm dos princpios constitucionais,
aplicar tambm os princpios gerais de direito, de mbito civil, que
tm importante funo supletiva.
         Continuam em vigor, no que no conflitarem com o novo
Cdigo Civil, a Lei do Divrcio (somente a parte processual), o
Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, a Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato) etc. (CC, arts. 732,
2.033, 2.036, 2.043).
4.2.1. Estrutura e contedo


       O novo Cdigo manteve, como j referido, a estrutura do
Cdigo Civil de 1916, seguindo o modelo germnico preconizado por
Savigny, colocando as matrias em ordem metdica, divididas em
uma Parte Geral e uma Parte Especial, num total de 2.046 artigos. A
Parte Geral cuida das pessoas, dos bens e dos fatos jurdicos.
       O Cdigo Civil de 1916 invertera a sequncia das matrias
previstas do Cdigo alemo, distribuindo-as nessa ordem: direito de
famlia, direito das coisas, direito das obrigaes e direito das
sucesses. O novo Cdigo Civil, todavia, no fez essa inverso,
optando pelo critrio do Cdigo germnico.
       Com a unificao do direito das obrigaes e a incluso do
Direito de Empresa, a Parte Especial ficou dividida em cinco livros,
com os seguintes ttulos, nesta ordem: Direito das Obrigaes, Direito
de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das
Sucesses. Assinale-se que o Direito de Empresa no figura, como
tal, em nenhuma codificao contempornea, constituindo, pois, uma
inovao original21.
        Quanto ao contedo do direito civil, pode-se dizer que  ele o
conjunto de direitos, relaes e instituies que formam o seu
ordenamento jurdico, o seu sistema legal. Sob o ponto de vista
objetivo, compreende "as regras sobre a pessoa, a famlia e o
patrimnio, ou de modo analtico, os direitos da personalidade, o
direito de famlia, o direito das coisas, o direito das obrigaes e o
direito das sucesses, ou, ainda, a personalidade, as relaes
patrimoniais, a famlia e a transmisso dos bens por morte. Pode-se
assim dizer que o objeto do direito civil  a tutela da personalidade
humana, disciplinando a personalidade jurdica, a famlia, o
patrimnio e sua transmisso" 22.
        O novo Cdigo Civil trata dessas matrias no com
exclusividade, subordinando-se hierarquicamente aos ditames
constitucionais, que traam os princpios bsicos norteadores do
direito privado.

4.2.2. Princpios bsicos

        O Cdigo Civil de 2002 tem, como princpios bsicos, os da
socialidade, eticidade e operabilidade.
        O princpio da socialidade reflete a prevalncia dos valores
coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor
fundamental da pessoa humana.
        Com efeito, o sentido social  uma das caractersticas mais
marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido
individualista que condiciona o Cdigo Bevilqua. H uma
convergncia para a realidade contempornea, com a reviso dos
direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado
tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietrio, o contratante,
o empresrio, o pai de famlia e o testador 23.
        Essa adaptao passa pela revoluo tecnolgica e pela
emancipao plena da mulher, provocando a mudana do "ptrio
poder" para o "poder familiar", exercido em conjunto por ambos os
cnjuges, em razo do casal e da prole. Passa tambm pelo novo
conceito de posse (posse-trabalho ou posse pro labore ), atualizado em
consonncia com os fins sociais da propriedade, e em virtude do qual
o prazo da usucapio  reduzido, conforme o caso, se os possuidores
nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado
investimentos de interesse social e econmico.
        O princpio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana
como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-f,
a justa causa e demais critrios ticos. Confere maior poder ao juiz
para encontrar a soluo mais justa ou equitativa. Nesse sentido, 
posto o princpio do equilbrio econmico dos contratos como base
tica de todo o direito obrigacional.
        Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um
contrato em virtude do advento de situaes imprevisveis, que
inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a
posio de um dos contratantes excessivamente onerosa 24.
        O princpio da operabilidade , por fim, leva em considerao
que o direito  feito para ser efetivado, para ser executado. Por essa
razo, o novo Cdigo evitou o bizantino, o complicado, afastando as
perplexidades e complexidades. Exemplo desse posicionamento,
dentre muitos outros, encontra-se na adoo de critrio seguro para
distinguir prescrio de decadncia, solucionando, assim,
interminvel dvida.
        No bojo do princpio da operabilidade est implcito o da
concretitude, que  a obrigao que tem o legislador de no legislar
em abstrato, mas, tanto quanto possvel, legislar para o indivduo
situado: para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto
esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar.
Em mais de uma oportunidade o novo Cdigo optou sempre por essa
concreo, para a disciplina da matria 25.

4.2.3. Direito civil-constitucional
         Ao tutelar diversos institutos nitidamente civilistas, como a
famlia, a propriedade, o contrato, dentre outros, o legislador
constituinte redimensionou a norma privada, fixando os parmetros
fundamentais interpretativos. Em outras palavras, salientam Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, "ao reunificar o sistema
jurdico em seu eixo fundamental (vrtice axiolgico), estabelecendo
como princpios norteadores da Repblica Federativa do Brasil a
dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a solidariedade social (art.
3) e a igualdade substancial (arts. 3 e 5), alm da erradicao da
pobreza e reduo das desigualdades sociais, promovendo o bem de
todos (art. 3, III e IV), a Lex Fundamentalis de 1988 realizou uma
interpenetrao do direito pblico e do direito privado, redefinindo os
seus espaos, at ento estanques e isolados. Tanto o direito pblico
quanto o privado devem obedincia aos princpios fundamentais
constitucionais, que deixam de ser neutros, visando ressaltar a
prevalncia do bem-estar da pessoa humana" 26.
         Sob essa perspectiva, tem-se anunciado o surgimento de uma
nova disciplina ou ramo metodolgico denominado direito civil-
constitucional, que estuda o direito privado  luz das regras
constitucionais. Como j mencionado no item 4.1, retro,  digno de
nota o fenmeno que se vem desenvolvendo atualmente da
acentuada interferncia do direito pblico em relaes jurdicas at
agora disciplinadas no Cdigo Civil, como as contratuais e as
concernentes ao direito de famlia e ao direito de propriedade,
reguladas na Constituio Federal de 1988, a ponto de se afirmar
hoje que a unidade do sistema deve ser buscada, deslocando para a
tbua axiolgica da Carta da Repblica o ponto de referncia antes
localizado no Cdigo Civil.
         O direito civil-constitucional est baseado em uma viso
unitria do sistema. Ambos os ramos no so interpretados
isoladamente, mas dentro de um todo, mediante uma interao
simbitica entre eles. Ensina Paulo Lbo que "deve o jurista
interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio
segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda
ocorre)" 27. Com efeito, a fonte primria do direito civil -- e de todo
o ordenamento jurdico --  a Constituio da Repblica, que, com
os seus princpios e as suas normas, confere uma nova feio 
cincia civilista. O Cdigo Civil , logo aps a incidncia
constitucional, o diploma legal bsico na regncia do direito civil. Ao
seu lado, e sem relao de subordinao ou dependncia, figuram
inmeras leis esparsas, que disciplinam questes especficas, como,
v. g., a lei das locaes, a lei de direitos autorais, a lei de arbitragem
etc.28.
        A expresso direito civil-constitucional apenas reala a
necessria releitura do Cdigo Civil e das leis especiais  luz da
Constituio, redefinindo as categorias jurdicas civilistas a partir dos
fundamentos principiolgicos constitucionais, da nova tbua
axiolgica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1, III), na
solidariedade social (art. 3, III) e na igualdade substancial (arts. 3 e
5) 29.

4.2.4. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais

        Tem-se observado um crescimento da teoria da eficcia
horizontal (ou irradiante ) dos direitos fundamentais, ou seja, da teoria
d a aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas,
especialmente em face de atividades privadas que tenham certo
"carter pblico", por exemplo, matrculas em escolas, clubes
associativos, relaes de trabalho etc. O entendimento  que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata ( eficcia horizontal imediata). Certamente essa
eficcia horizontal ou irradiante traz uma nova viso da matria, uma
vez que as normas de proteo da pessoa, previstas na Constituio
Federal, sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado
(normas programticas). Essa concepo no mais prevalece, pois a
eficcia horizontal torna mais evidente e concreta a proteo da
dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais30.
        Na atividade judicante, poder o magistrado, com efeito,
deparar-se com inevitvel coliso de direitos fundamentais, quais
sejam, por exemplo, o princpio da autonomia da vontade privada e
da livre-iniciativa, de um lado (arts. 1, IV, e 170, caput), e o da
dignidade da pessoa humana e da mxima efetividade dos direitos
fundamentais (art. 1, III), de outro. Diante dessa "coliso",
indispensvel ser a " ponderao de interesses"  luz da
razoabilidade e da concordncia prtica ou harmonizao. No sendo
possvel a harmonizao, o Judicirio ter de avaliar qual dos
interesses dever prevalecer 31.
        Caso emblemtico registra a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, em que foi mantida deciso do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro que reintegrara associado excludo do quadro de
sociedade civil, ao entendimento de que houve ofensa s garantias
constitucionais do devido processo legal e do contraditrio, bem
como ao seu direito de defesa em virtude de no ter tido a
oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punio. Entendeu-
se ser, na espcie, hiptese de aplicao direta dos direitos
      fundamentais s relaes privadas32. No bojo do acrdo consta a
      afirmao do relator, Ministro Gilmar Mendes, de que "um meio de
      irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas
      seriam as clusulas gerais ( Generalklausel) que serviriam de `porta
      de entrada' ( Einbruchstelle ) dos direitos fundamentais no mbito do
      Direito Privado". Neste caso, tratar-se-ia da denominada eficcia
      horizontal mediata, em virtude de as clusulas gerais funcionarem
      como uma espcie de ponte infraconstitucional para as normas
      constitucionais.
              Outros precedentes da mesma Corte, entendendo razovel a
      aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, podem ser
      mencionados: RE 160.222-8 -- entendeu-se como "constrangimento
      ilegal" a revista em fbrica de lingerie ; RE 158.215-4 -- entendeu-se
      como violado o princpio do devido processo legal e ampla defesa na
      hiptese de excluso de associado de cooperativa, sem direito 
      defesa; RE 161.243-6 -- discriminao de empregado brasileiro em
      relao ao francs na empresa "Air France", mesmo realizando
      atividades idnticas. Determinao de observncia do princpio da
      isonomia.




1 Francesco Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile , p. 19; Planiol,
Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de droit civil, v. 1, p. 13, n. 32; Arnoldo
Wald, Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral, v. 1, p. 15.
2 Curso de direito civil, v. 1, p. 32.
Francisco Amaral preleciona que o direito civil "regula as relaes entre os
indivduos nos seus conflitos de interesses e nos problemas de organizao de sua
vida diria, disciplinando os direitos referentes ao indivduo e  sua famlia, e os
direitos patrimoniais, pertinentes  atividade econmica,  propriedade dos bens e
 responsabilidade civil" ( Direito civil, p. 27).
3 Miguel Reale, Lies preliminares de direito, p. 353-354; Maria Helena Diniz,
Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 46.
4 Arnoldo Wald, Curso, cit., v. 1, p. 16.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, p. 16.
6 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 7-8.
7 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 116-117.
8 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 45.
9 Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, p. 155; Caio Mrio da Silva
Ferreira, Instituies, cit., v. 1, p. 15; Arnoldo Wald, Curso, cit., v. 1, p. 10.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 49-50.
11 Scritti giuridici, v. 4, p. 233, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1, p. 51.
12 Trait de droit compar, v. 1, p. 170, apud Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 1, p. 50.
13 Preleciona, a propsito, Gustavo Tepedino ( Temas, cit., p. 11-12): "No h
dvida que a aludida relao estabelecida entre o Cdigo Civil e as leis especiais,
tanto na fase da excepcionalidade quanto na fase da especializao, constitua
uma espcie de monossistema, onde o Cdigo Civil era o grande centro de
referncia e as demais leis especiais funcionavam como satlites, ao seu redor.
Com as modificaes aqui relatadas, vislumbrou-se o chamado polissistema,
onde gravitariam universos isolados, que normatizariam inteiras matrias a
prescindir do Cdigo Civil. Tais universos legislativos foram identificados pela
mencionada doutrina como microssistemas, que funcionariam com inteira
independncia temtica, a despeito dos princpios do Cdigo Civil. O Cdigo Civil
passaria, portanto, a ter uma funo meramente residual, aplicvel to somente
em relao s matrias no reguladas pelas leis especiais".
14 Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, cit., p. 13.
15 Curso avanado de direito civil, v. 1, p. 71.
16 Curso, cit., v. 1, p. 70.
17 O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 4.
18 Aduz Francisco Amaral: "Na parte do direito de famlia, sancionava o
patriarcalismo domstico da sociedade que o gerou, traduzido no absolutismo do
poder marital e no ptrio poder. Tmido no reconhecimento dos direitos da
filiao ilegtima, preocupava-se com a falsa moral de seu tempo... Individualista
por natureza, garantiu o direito de propriedade caracterstico da estrutura poltico-
social do pas e assegurou ampla liberdade contratual, na forma mais pura do
liberalismo econmico... O Cdigo Civil brasileiro era, assim, produto da sua
poca e das foras sociais imperantes no meio em que surgiu. Feito por homens
identificados com a ideologia dominante, traduzia o sistema normativo de um
regime capitalista colonial" ( Direito civil, cit., p. 127-128).
19 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil: parte geral, p. 8 (Col. Sinopses
Jurdicas, v.1); Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 129; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 58; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 50;
Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 13.
20 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 130.
21 Miguel Reale explica que a opo pela unidade das obrigaes obrigou a
comisso a alterar a ordem da matria. O Cdigo de 1916, diz, como  prprio da
sociedade de natureza agrria, comea com o Direito de Famlia, passando pelo
Direito de Propriedade e das Obrigaes, at chegar ao das Sucesses.
Nosso projeto, aduz, "aps a Parte Geral -- na qual se enunciam os direitos e
deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais
da vida civil -- comea, na Parte Especial, a disciplinar as obrigaes que
emergem dos direitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e
deveres dos indivduos, passa-se a tratar de sua projeo natural que so as
obrigaes e os contratos" ( O Projeto, cit., p. 5-6).
22 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 134-135; Espin Canovas, Manual de
derecho civil espaol, v. 1, p. 31.
23 O Projeto, cit., p. 7-8.
24 Miguel Reale, O Projeto, cit., p. 8-9.
25 Miguel Reale, O Projeto, cit., p. 10-12.
26 Direito civil: teoria geral, p. 12-13.
27 Teoria geral das obrigaes, p. 2.
28 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito civil, cit., p. 19.
29 Gustavo Tepedino, Temas, cit., p. 1; Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, Direito civil, cit., p. 27.
30 Flvio Tartuce, Direito civil, cit., p. 114.
31 Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, p. 677.
32 RE 201.819-RJ, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11-10-2005.
      LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO
                    BRASILEIRO

1. Contedo e funo

        A vigente Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-Lei n.
4.657, de 4-9-1942), atualmente denominada Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 12.376, de 30-12-2010), revogou
a antiga, promulgada simultaneamente com o Cdigo Civil,
substituindo-a em todo o seu contedo. Contm dezenove artigos,
enquanto a primitiva continha vinte e um.
        Trata-se de legislao anexa ao Cdigo Civil, mas autnoma,
dele no fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicao,
tem carter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito.
Acompanha o Cdigo Civil simplesmente porque se trata do diploma
considerado de maior importncia. Na realidade constitui um
repositrio de normas preliminar  totalidade do ordenamento
jurdico nacional.
        A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro  um
conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as prprias
normas jurdicas, determinando o seu modo de aplicao e
entendimento, no tempo e no espao. Ultrapassa ela o mbito do
direito civil, pois enquanto o objeto das leis em geral  o
comportamento humano, o da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro  a prpria norma, visto que disciplina a sua
elaborao e vigncia, a sua aplicao no tempo e no espao, as suas
fontes etc. Contm normas de sobredireito ou de apoio, podendo ser
considerada um Cdigo de Normas, por ter a lei como tema central1.
        Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for
regulado de forma diferente na legislao especfica. Assim, o
dispositivo que manda aplicar a analogia, os costumes e os princpios
gerais do direito aos casos omissos (art. 4) aplica-se a todo o
ordenamento jurdico, exceto ao direito penal e ao direito tributrio,
que contm normas especficas a esse respeito. O direito penal
admite a analogia somente in bonam partem. E o Cdigo Tributrio
Nacional admite a analogia como critrio de hermenutica, com a
ressalva de que no poder resultar na exigncia de tributo no
previsto em lei (art. 108,  1).
        Quando o art. 3 da Lei de Introduo prescreve que ningum
se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece, est-se
referindo  lei em geral. Tal regra aplica-se a todo o ordenamento. O
contedo desse verdadeiro Cdigo de Normas extravasa o mbito do
direito civil por abranger princpios que regem a aplicao das
normas de direito privado e de direito pblico no tempo e no espao
(arts. 1 a 6) e por conter normas de direito internacional privado
(arts. 7 a 19).
        A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro , como
o prprio nome indica, aplicvel a toda ordenao jurdica, pois tem
as funes de: a) regular a vigncia e a eficcia das normas jurdicas
(arts. 1 e 2), apresentando solues ao conflito de normas no tempo
(art. 6) e no espao (arts. 7 a 19); b) fornecer critrios de
hermenutica (art. 5); c) estabelecer mecanismos de integrao de
normas, quando houver lacunas (art. 4); d) garantir no s a eficcia
global da ordem jurdica, no admitindo o erro de direito (art. 3) que
a comprometeria, mas tambm a certeza, a segurana e estabilidade
do ordenamento, preservando as situaes consolidadas em que o
interesse individual prevalece (art. 6)2.2
        A mencionada Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010,
com o objetivo de ampliar o campo de aplicao da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, como proclama o seu art. 1, preceitua no
art. 2 que "A ementa do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de
1942, passa a vigorar com a seguinte redao: `Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro'".
        O que se observa  que houve apenas mudana do nome da
Lei de Introduo, permanecendo, todavia, inalterado o seu
contedo.

2. Fontes do direito


        A expresso "fontes do direito" tem vrias acepes. Tanto
significa o poder de criar normas jurdicas quanto a forma de
expresso dessas normas. No ltimo caso, dizem-se de cognio,
constituindo-se no modo de expresso das normas jurdicas. Nesse
sentido, pode-se dizer que a lei  o objeto da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro e a principal fonte do direito.
        A compreenso da natureza e eficcia das normas jurdicas
pressupe o conhecimento da sua origem ou fonte. Desse modo, no
s a autoridade encarregada de aplicar o direito como tambm
aqueles que devem obedecer os seus ditames precisam conhecer as
suas fontes, que so de vrias espcies. Podemos dizer, de forma
sinttica, reproduzindo a lio de Caio Mrio da Silva Pereira, que
fonte de direito " o meio tcnico de realizao do direito objetivo" 3.
        Fontes histricas so aquelas das quais se socorrem os
estudiosos, quando querem investigar a origem histrica de um
instituto jurdico ou de um sistema, como a Lei das XII Tbuas, o
Digesto, as Institutas, o Corpus Juris Civilis, as Ordenaes do Reino
etc. Atuais so as fontes s quais se reporta o indivduo para afirmar o
seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentena.
        Encontra-se      no costume a primeira fonte do direito,
consubstanciada na observncia reiterada de certas regras,
consolidadas pelo tempo e revestidas de autoridade. Trata-se do
direito no escrito, conservado nos sistemas de Common Law. Com o
passar do tempo e a evoluo social, bem como a organizao do
Estado, o direito passa a emanar da autoridade, sob a forma de uma
lei imposta coativamente. Surge o direito escrito, em contraposio
ao anteriormente mencionado, adotado em quase todos os pases do
Ocidente.
        So consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, o
costume e os princpios gerais de direito (arts. 4 da LINDB e 126 do
CPC); e no formais a doutrina e a jurisprudncia.
        Malgrado a jurisprudncia, para alguns, no possa ser
considerada, cientificamente, fonte formal de direito, mas somente
fonte meramente intelectual ou informativa (no formal), a
realidade  que, no plano da realidade prtica, ela tem-se revelado
fonte criadora do direito. Basta observar a invocao da smula
oficial de jurisprudncia nos tribunais superiores (STF e STJ,
principalmente) como verdadeira fonte formal, embora
cientificamente lhe falte essa condio4. Essa situao se acentuou
com a entrada em vigor, em 19 de maro de 2007, da Lei n. 11.417,
de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou o art. 103-A da
Constituio Federal e alterou a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de
1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de
enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
        Dentre as fontes formais, a lei  a fonte principal, e as demais
so fontes acessrias. Costuma-se, tambm, dividir as fontes do
direito em diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas). As
primeiras so a lei e o costume, que por si s geram a regra jurdica;
as segundas so a doutrina e a jurisprudncia, que contribuem para
que a norma seja elaborada.

3. A lei

        A exigncia de maior certeza e segurana para as relaes
jurdicas vem provocando, hodiernamente, a supremacia da lei, da
norma escrita emanada do legislador, sobre as demais fontes, sendo
mesmo considerada a fonte primacial do direito. Malgrado nos pases
anglo-saxes, como a Inglaterra, por exemplo, predomine o direito
consuetudinrio, baseado nos usos e costumes e na atividade
jurisdicional, tem-se observado, mesmo entre eles, uma crescente
influncia do processo legislativo.
        A legislao  o processo de criao das normas jurdicas
escritas, de observncia geral, e, portanto, a fonte jurdica por
excelncia. Fonte formal, dessarte,  a atividade legiferante, o meio
pelo qual a norma jurdica se positiva com legtima fora obrigatria.
A lei, em sentido estrito, no seria propriamente fonte de direito, mas
sim o produto da legislao, pois, "assim como a fonte de um rio no
 a gua que brota do manancial, mas  o prprio manancial, a lei
no representa a origem, porm o resultado da atividade
legislativa" 5.
        Sob essa tica, a lei, a sentena, o costume e o contrato
constituem formas de expresso jurdica resultantes do processo
legislativo, da atividade jurisdicional, da prtica consuetudinria e do
poder negocial6.

3.1. Conceito

        A palavra "lei"  empregada, algumas vezes, em sentido
amplo, como sinnimo de norma jurdica, compreensiva de toda
regra geral de conduta, abrangendo normas escritas ou costumeiras,
ou ainda como toda norma escrita, abrangendo todos os atos de
autoridade, como as leis propriamente ditas, os decretos, os
regulamentos etc. Todavia, em sentido estrito indica to somente a
norma jurdica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de
processo adequado7.
        A rigor, portanto, a fonte jurdica formal " o processo
legislativo, que compreende a elaborao de leis, ou melhor, de todas
as categorias normativas referidas no art. 59 da nova Carta. Como o
direito regula sua prpria criao ou elaborao, o processo
legislativo est previsto na Constituio Federal" 8.
        A lei, ipso facto,  "um ato do poder legislativo que estabelece
normas de comportamento social. Para entrar em vigor, deve ser
promulgada e publicada no Dirio Oficial. , portanto, um conjunto
ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito" 9.

3.2. Principais caractersticas

        Dentre as vrias caractersticas da lei destacam-se as
seguintes:
        a ) Generalidade : dirige-se a todos os cidados,
indistintamente. O seu comando  abstrato, no podendo ser
endereada a determinada pessoa. Essa  uma caracterstica
marcante da lei, pois perde ela essa conotao quando particulariza o
destinatrio, no podendo ser assim denominada, malgrado tenha
emanado do poder competente.
        Todavia, no deixar de ser lei aquela que, embora no se
dirija a todos os membros da coletividade, compreende contudo uma
determinada categoria de indivduos. O Estatuto dos Funcionrios
Pblicos, por exemplo, disciplina a situao jurdica de certa
categoria de pessoas sem deixar de ser lei e sem perder o carter de
generalidade, porque no personaliza o destinatrio, mas rege a
atividade e define os direitos e os deveres de um tipo genrico de
pessoas, aplicando-se a quantos se encontrem naquela situao,
como aos que de futuro venham a adquiri-la 10.
        b ) Imperatividade : impe um dever, uma conduta aos
indivduos. No  prprio dela aconselhar ou ensinar, nem  de boa
tcnica formular o legislador definies, que so obra de doutrina. A
lei  uma ordem, um comando. Quando exige uma ao, impe;
quando quer uma absteno, probe 11.
        Essa caracterstica inclui a lei entre as normas que regulam o
comportamento humano, como a norma moral, a religiosa etc.
Todas so normas ticas, providas de sano. A imperatividade
(imposio de um dever de conduta, obrigatrio) distingue a norma
das leis fsicas. Mas no  suficiente para distingui-la das demais leis
ticas.
        c ) Autorizamento:  o fato de ser autorizante, segundo
Goffredo da Silva Telles, que distingue a lei das demais normas
ticas. A norma jurdica, diz ele, autoriza que o lesado pela violao
exija o cumprimento dela ou a reparao pelo mal causado.  ela,
portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir 12.
        No  a sano, como pretendem alguns, malgrado se trate de
caracterstica relevante para a efetivao da lei, que faz essa
distino, pois tanto as normas jurdicas como as normas ticas so
sancionadoras. A violao destas pode causar sano interna
(vergonha, remorso) e externa (desconsiderao social). No 
tambm a coao, pois a norma jurdica existe sem ela, tendo plena
vigncia com sua promulgao, ao passo que a coao depende da
preexistncia da norma de direito, porque decorre da sua violao.
        No  nem mesmo a atributividade , consistente na faculdade
de exigir do violador o cumprimento dela ou a reparao do mal
sofrido, a caracterstica especfica da lei, como querem outros,
embora essa concepo se aproxime bastante da sustentada por
Goffredo da Silva Telles, j mencionada. Afirma este que a essncia
especfica da norma de direito  o autorizamento, porque o que
compete  norma  autorizar ou no o uso dessa faculdade de reao
do lesado. A norma jurdica autoriza que o lesado pela violao exija
o cumprimento dela ou a reparao pelo mal causado.
       Esse entendimento  perfilhado por Maria Helena Diniz, que
por esse motivo assim conceitua a norma jurdica: imperativo
autorizante 13.
        d) Permanncia: a lei no se exaure numa s aplicao, pois
deve perdurar at ser revogada por outra lei. Algumas normas,
entretanto, so temporrias, destinadas a viger apenas durante certo
perodo, como as que constam das disposies transitrias e as leis
oramentrias.
        e ) Emanao de autoridade competente , de acordo com as
competncias legislativas previstas na Constituio Federal. A lei 
ato do Estado, pelo seu Poder Legislativo. O legislador est
encarregado de ditar as leis, mas tem de observar os limites de sua
competncia. Quando exorbita de suas atribuies, o ato  nulo,
competindo ao Poder Judicirio recusar-lhe aplicao (CF, art.
97) 14.

3.3. Classificao

        A classificao das leis lato sensu pode ser feita de acordo
com vrios critrios. Quanto  imperatividade , dividem-se em:
        a ) Cogentes, tambm denominadas de ordem pblica ou de
imperatividade       absoluta.   So mandamentais (ordenam ou
determinam uma ao) ou proibitivas (impem uma absteno). O
art. 1.619 do Cdigo Civil prescreve, por exemplo, que "o adotante h
de ser 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado". E o art. 1.521
elenca as pessoas que "no podem casar".
        As normas cogentes se impem de modo absoluto, no
podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. Regulam
matria de ordem pblica e de bons costumes, entendendo-se como
ordem pblica o conjunto de normas que regulam os interesses
fundamentais do Estado ou que estabelecem, no direito privado, as
bases jurdicas da ordem econmica ou social. A imperatividade
absoluta de certas normas decorre da convico de que
determinadas relaes ou estados da vida social no podem ser
deixados ao arbtrio individual, o que acarretaria graves prejuzos
para a sociedade 15.
        As normas que compem o direito de famlia, o das sucesses
e os direitos reais revestem-se dessa caracterstica. No pode a
vontade dos interessados alterar, por exemplo, os requisitos para a
adoo (CC, arts. 1.618 e s.) ou para a habilitao ao casamento (art.
1.525), nem dispensar um dos cnjuges dos deveres que o Cdigo
Civil impe a ambos no art. 1.566.
        O pargrafo nico do art. 2.035 do novo Cdigo Civil, que se
encontra no livro complementar das Disposies Finais e
Transitrias, dispe que "nenhuma conveno prevalecer se
contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por
este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos".
        b ) No cogentes, tambm chamadas de dispositivas ou de
imperatividade relativa. No determinam nem probem de modo
absoluto determinada conduta, mas permitem uma ao ou
absteno, ou suprem declarao de vontade no manifestada.
Distinguem-se em permissivas, quando permitem que os interessados
disponham como lhes convier, como a que permite s partes
estipular, antes de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que
lhes aprouver (CC, art. 1.639), e supletivas, quando se aplicam na
falta de manifestao de vontade das partes.
        No ltimo caso, costumam vir acompanhadas de expresses
como "salvo estipulao em contrrio" ou "salvo se as partes
convencionarem diversamente". As normas supletivas aplicam-se
principalmente no campo do direito das obrigaes, na ausncia de
manifestao de vontade dos interessados. Dispe, por exemplo, o
art. 327 do Cdigo Civil que "efetuar-se- o pagamento no domiclio
do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente...".
        Toda lei  dotada de sano. Esta, no entanto, varia de
intensidade conforme os efeitos da transgresso do preceito na
prtica do ato ou negcio jurdico. Sob esse prisma, ou quanto 
intensidade da sano ou autorizamento, as leis classificam-se em:
        a) Mais que perfeitas -- so as que estabelecem ou autorizam
a aplicao de duas sanes, na hiptese de serem violadas. O art. 19
da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478, de 25-7-1968) e seu  1 preveem,
por exemplo, a pena de priso para o devedor de penso alimentcia
e ainda a obrigao de pagar as prestaes vencidas e vincendas,
sendo que o cumprimento integral da pena corporal no o eximir da
referida obrigao.
        Em alguns casos, uma das sanes  de natureza penal, como
a prevista para o crime de bigamia (CP, art. 235), aplicada
cumulativamente com a declarao, no cvel, de nulidade do
casamento (CC, arts. 1.521, VI, e 1.548, II).
        b ) Perfeitas -- so aquelas que impem a nulidade do ato,
simplesmente, sem cogitar de aplicao de pena ao violador, como a
que considera nulo o negcio jurdico celebrado por pessoa
absolutamente incapaz (CC, art. 166, I), ou a que declara nula a
nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte,
no tinha o poder familiar (art. 1.730).
        c ) Menos que perfeitas -- so as que no acarretam a
nulidade ou anulao do ato ou negcio jurdico, na circunstncia de
serem violadas, somente impondo ao violador uma sano.
Mencione-se, a ttulo de exemplo, a situao do vivo ou viva, com
filho do cnjuge falecido, que se casa antes de fazer inventrio e dar
partilha dos bens aos herdeiros do cnjuge (CC, art. 1.523, I). No se
anular por isso o casamento. No entanto, como sano pela
omisso, o casamento ser contrado, obrigatoriamente, no regime
da separao de bens (CC, art. 1.641, I).
        d ) Imperfeitas -- so as leis cuja violao no acarreta
nenhuma consequncia.  o que sucede com as obrigaes
decorrentes de dvidas de jogo e de dvidas prescritas, que no
obrigam a pagamento (CC, art. 814). O ordenamento no autoriza o
credor a efetuar a sua cobrana em juzo. So consideradas normas
sui generis, no propriamente jurdicas, "pois estas so
autorizantes" 16.
        O legislador procura, todavia, evitar que sejam violadas. A
norma que manda pagar a dvida de jogo, por exemplo, embora no
tenha a natureza de norma jurdica, adquire eficcia jurdica quando
cumprida. O pagamento dessa dvida  inexigvel, mas quem a pagar
voluntariamente no poder requerer a restituio do que pagou (CC,
art. 882).
        Segundo a sua natureza, as leis so:
        a ) Substantivas -- as que definem direitos e deveres e
estabelecem os seus requisitos e forma de exerccio. So tambm
chamadas de materiais, porque tratam do direito material. O seu
conjunto  denominado direito substantivo, em contraposio s leis
processuais, que compem o direito adjetivo.
        b) Adjetivas -- so as que traam os meios de realizao dos
direitos, sendo tambm denominadas processuais ou formais.
Integram o direito adjetivo.
        Essa classificao, embora tradicional, no  muito utilizada
atualmente, sendo mesmo considerada imprpria, porque nem toda
lei formal  adjetiva, mas, ao contrrio, h leis processuais que so
de natureza substantiva, assim como h normas que ao mesmo
tempo definem os direitos e disciplinam a forma de sua realizao.
Quando determinado dispositivo do estatuto processual define um
direito, constitui ele norma substantiva, da mesma forma que o
preceito de uma lei material. Assim, por exemplo, a norma
definidora do direito de ao e o preceito fixador da autoridade da
sentena, embora previstos no Cdigo de Processo Civil (arts. 3 e
467), so disposies substantivas.
        Quanto  sua hierarquia, as normas classificam-se em:
        a) Normas constitucionais -- so as que constam da
Constituio, s quais as demais devem amoldar-se. So as mais
importantes, por assegurarem os direitos fundamentais do homem,
como indivduo e como cidado, e disciplinarem a estrutura da nao
e a organizao do Estado. A Constituio Federal situa-se, com
efeito, no topo da escala hierrquica das leis, por traar as normas
fundamentais do Estado.
        b) Leis complementares -- so as que se situam entre a norma
constitucional e a lei ordinria, porque tratam de matrias especiais,
que no podem ser deliberadas em leis ordinrias e cuja aprovao
e xige quorum especial (CF, arts. 59, pargrafo nico, e 69).
Destinam-se  regulamentao de textos constitucionais, quando o
direito definido no  auto executvel e h necessidade de se
estabelecerem os requisitos e forma de sua aquisio e exerccio.
Sobrepem-se s ordinrias, que no podem contrari-las.
        c) Leis ordinrias -- so as que emanam dos rgos investidos
de funo legislativa pela Constituio Federal, mediante discusso e
aprovao de projetos de lei submetidos s duas Casas do Congresso
e, posteriormente,  sano e promulgao do Presidente da
Repblica e publicao no Dirio Oficial da Unio.
        d) Leis delegadas -- so elaboradas pelo Executivo, por
autorizao expressa do Legislativo, tendo a mesma posio
hierrquica das ordinrias (CF, art. 68,  1 a 3).
        e) Medidas provisrias -- esto situadas no mesmo plano das
ordinrias e das delegadas, malgrado no sejam propriamente leis.
So editadas pelo Poder Executivo (CF, art. 84, XXVI), que exerce
funo normativa, nos casos previstos na Constituio Federal.
        Com o advento da Constituio de 1988, as medidas
provisrias substituram os antigos decretos-leis (art. 25, I, II,  1 e
2, do ADCT). O art. 62 e  1 a 12 do referido diploma, com a
redao da Emenda Constitucional n. 32/2001, permitem que o
Presidente da Repblica adote tais medidas, com fora de lei, em
caso de relevncia e urgncia, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional. Tais medidas provisrias perdero eficcia,
desde a edio, se no forem convertidas em lei dentro de sessenta
dias, prorrogvel por uma nica vez por igual prazo, devendo o
Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes
jurdicas delas decorrentes17.
        A Constituio Federal, tendo em conta a organizao
federativa, distribui, segundo as matrias, a competncia legislativa
entre as pessoas jurdicas de direito pblico interno: a Unio, os
Estados e os Municpios. Desse modo, dividem-se as leis, quanto 
competncia ou extenso territorial em:
        a) Leis federais -- so as da competncia da Unio Federal,
votadas pelo Congresso Nacional, com incidncia sobre todo o
territrio nacional, ou parte dele quando se destina, por exemplo,
especificamente,  proteo especial de determinada regio, como a
Amaznica e a atingida sistematicamente pelo fenmeno da seca. A
competncia legislativa da Unio  privativa no tocante s matrias
elencadas no art. 22 da Constituio Federal, valendo destacar o
inciso I, que menciona as concernentes ao "direito civil, comercial,
penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial
e do trabalho".
        b) Leis estaduais -- so as aprovadas pelas Assembleias
Legislativas, com aplicao restrita  circunscrio territorial do
Estado-membro a que pertencem, ou a determinada parte dele (Vale
do Ribeira, por exemplo, em So Paulo, ou Regio do Rio So
Francisco, nos Estados do Nordeste). Em geral, cada Estado edita leis
sobre o que, explcita ou implicitamente, no lhe  vedado pela
Constituio Federal (CF, art. 25,  1), criando os impostos de sua
competncia e provendo s necessidades de seu governo e de sua
administrao18.
       c) Leis municipais -- so as editadas pelas Cmaras
Municipais, com aplicao circunscrita aos limites territoriais dos
respectivos municpios. Segundo dispe o art. 30, I a III, da
Constituio Federal, compete aos Municpios "legislar sobre assuntos
de interesse local, suplementar a legislao federal e a estadual no
que couber, instituir e arrecadar os tributos de sua competncia..."
       Finalmente, quanto ao alcance , as leis denominam-se:
       a) Gerais -- quando se aplicam a todo um sistema de relaes
jurdicas, como as do Cdigo Civil, por exemplo, tambm chamado
de direito comum.
       b ) Especiais -- quando se afastam das regras de direito
comum e se destinam a situaes jurdicas especficas ou a
determinadas relaes, como as de consumo, as de locao, as
concernentes aos registros pblicos etc.

4. Vigncia da lei

       As leis tambm tm um ciclo vital: nascem, aplicam-se e
permanecem em vigor at serem revogadas. Esses momentos
correspondem  determinao do incio de sua vigncia, 
continuidade de sua vigncia e  cessao de sua vigncia 19.

4.1. Incio da vigncia
        O processo de criao da lei passa por trs fases: a da
elaborao, a da promulgao e a da publicao. Embora nasa com
a promulgao, s comea a vigorar com sua publicao no Dirio
Oficial. Com a publicao, tem-se o incio da vigncia, tornando-se
obrigatria, pois ningum pode escusar-se de cumpri-la alegando que
no a conhece (LINDB, art. 3).
        Terminado o processo de sua produo, a norma j  vlida.
A vigncia se inicia com a publicao e se estende at sua
revogao, ou at o prazo estabelecido para sua validade. A vigncia,
portanto,  uma qualidade temporal da norma: o prazo com que se
delimita o seu perodo de validade. Em sentido estrito, vigncia
designa a existncia especfica da norma em determinada poca,
podendo ser invocada para produzir, concretamente, efeitos, ou seja,
para que tenha eficcia 20.
        Segundo dispe o art. 1 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, a lei, salvo disposio contrria, " comea a vigorar
em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente
publicada".
        Portanto, a obrigatoriedade da lei no se inicia no dia da
publicao, salvo se ela prpria assim o determinar. Pode, desse
modo, entrar em vigor na data de sua publicao ou em outra mais
remota, conforme constar expressamente de seu texto. Se nada
dispuser a esse respeito, aplica-se a regra do art. 1
supramencionado.
        O intervalo entre a data de sua publicao e a sua entrada em
vigor denomina-se vacatio legis. Em matria de durao do referido
intervalo, foi adotado o critrio do prazo nico, porque a lei entra em
vigor na mesma data, em todo o Pas, sendo simultnea a sua
obrigatoriedade. A anterior Lei de Introduo, em virtude da enorme
vastido do territrio brasileiro e das dificuldades de comunicao
ento existentes, prescrevia que a lei entrava em vigor em prazos
diversos, ou seja, menores no Distrito Federal e Estados prximos, e
maiores nos Estados mais distantes da Capital e nos territrios21.
Seguia, assim, o critrio do prazo progressivo.
        Malgrado a doutrina tome vigor por vigncia e vice-versa, o
art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro dispe:
        " Art. 2 No se destinando  vigncia temporria, a lei ter
vigor at que outra a modifique ou revogue ".
        Observa Trcio Sampaio Ferraz que "o texto relaciona
claramente vigncia ao aspecto temporal da norma, a qual, no
perodo (de vigncia) tem vigor. Ora, o vigor de uma norma tem a
ver com sua imperatividade, com sua fora vinculante. Tanto que,
embora a citada regra da Lei de Introduo determine o vigor da
norma at sua revogao, existem importantes efeitos de uma norma
revogada (e que, portanto, perdeu a vigncia ou tempo de validade)
que nos autorizam dizer que vigor e vigncia designam qualidades
distintas" 22.
         certo, pois, que o termo vigncia est relacionado ao tempo
de durao da lei, ao passo que vigor est relacionado  sua fora
vinculante .  o caso, como assinala Fbio de Oliveira Azevedo, do
Cdigo Civil de 1916, "que no tem mais vigncia, por estar
revogado, embora ainda possua vigor. Se um contrato foi celebrado
durante a sua vigncia e tiver que ser examinado hoje, quanto  sua
validade, dever ser aplicado o Cdigo revogado (art. 2.035 do
CC/02, na sua primeira parte ). Isso significa aplicar uma lei sem
vigncia (revogada), mas ainda com vigor ( determinado pelo art.
2.035)" 23.
        Registre-se que o vigor e a vigncia no se confundem com a
eficcia da lei. Esta  uma qualidade da norma que se refere  sua
adequao em vista da produo concreta de efeitos24.
        Quando a lei brasileira  admitida no exterior (em geral
quando cuida de atribuies de ministros, embaixadores, cnsules,
convenes de direito internacional etc.), a sua obrigatoriedade
inicia-se trs meses depois de oficialmente publicada.
        Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicao de seu
texto, para correo de erros materiais ou falha de ortografia, o
prazo da obrigatoriedade comear a correr da nova publicao
(LINDB art. 1,  3). O novo prazo para entrada em vigor da lei s
corre para a parte corrigida ou emendada, ou seja, apenas os artigos
republicados tero prazo de vigncia contado da nova publicao,
para que o texto correto seja conhecido, sem necessidade de que se
vote nova lei. Os direitos e obrigaes baseados no texto legal
publicado ho de ser respeitados25.
        Se a lei j entrou em vigor, tais correes so consideradas lei
nova, tornando-se obrigatria aps o decurso da vacatio legis
(LINDB, art. 1,  4). Mas, pelo fato de a lei emendada, mesmo com
incorrees, ter adquirido fora obrigatria, os direitos adquiridos na
sua vigncia tm de ser resguardados, e no so atingidos pela
publicao do texto corrigido26. Admite-se que o juiz, ao aplicar a
lei, possa corrigir os erros materiais evidentes, especialmente os de
ortografia, mas no os erros substanciais, que podem alterar o sentido
do dispositivo legal, sendo imprescindvel neste caso nova publicao.
        A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que
estabeleam perodo de vacncia "far-se- com a incluso da data
da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia
subsequente  sua consumao integral" (art. 8,  1, da LC n. 95/98,
com redao da LC n. 107/2001). Nessa conformidade, se a lei foi
publicada no dia 10 de janeiro de 2002, como ocorreu com o Cdigo
Civil de 2002, o primeiro dia do prazo foi 10 de janeiro e o ltimo,
sendo o prazo de um ano, 10 de janeiro do ano seguinte. E, assim, o
novo Cdigo entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 200327.
        Quando a lei  parcialmente vetada, a parte no vetada 
publicada em determinada data. A atingida pelo veto, porm, s 
publicada posteriormente, depois de rejeitada a recusa  sano.
Malgrado respeitveis opinies em contrrio, que pretendem dar
carter retroativo  parte vetada da lei, invocando o argumento da
unidade do texto legislativo, os dispositivos vetados s devem entrar
em vigor no momento da sua publicao, pois o veto tem carter
suspensivo e os artigos no publicados no se tornaram conhecidos.
Essa soluo tem a vantagem de proporcionar maior segurana s
relaes jurdicas28.
        O prazo de quarenta e cinco dias no se aplica aos decretos e
regulamentos, cuja obrigatoriedade determina-se pela publicao
oficial. Tornam-se, assim, obrigatrios desde a data de sua
publicao29, salvo se dispuserem em contrrio, no alterando a data
da vigncia da lei a que se referem. A falta de norma
regulamentadora  hoje suprida pelo mandado de injuno.

4.2. Revogao da lei

       Cessa a vigncia da lei com a sua revogao. No se
destinando  vigncia temporria, diz o art. 2 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, " a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue".
       A lei tem, com efeito, em regra, carter permanente :
mantm-se em vigor at ser revogada por outra lei. Nisso consiste o
princpio da continuidade . Em um regime que se assenta na
supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o costume no
tem fora para revogar a lei, nem esta perde a sua eficcia pelo no
uso.
       Em alguns casos especiais, todavia, a lei pode ter vigncia
temporria e cessar, ento, por causas intrnsecas, tais como:
       a) Advento do termo fixado para sua durao. Algumas leis,
por sua natureza, so destinadas a viger apenas durante certo perodo,
como as disposies transitrias e as leis oramentrias. Outras,
prefixam expressamente a sua durao.
       b) Implemento de condio resolutiva. A lei perde sua
vigncia em virtude de condio quando se trata de lei especial
vinculada a uma situao determinada, como ao perodo de guerra,
por exemplo, estando sujeita a uma condio resolutiva, qual seja, o
trmino desta. Leis dessa espcie so chamadas de circunstanciais.
       c) Consecuo de seus fins. Cessa a vigncia da lei destinada a
um determinado fim quando este se realiza. Assim, por exemplo, a
que concedeu indenizao a familiares de pessoas envolvidas na
Revoluo de 1964 perdeu a sua eficcia no momento em que as
indenizaes foram pagas30.
        D-se, nesses casos, a caducidade da lei: torna-se sem efeito
pela supervenincia de uma causa prevista em seu prprio texto, sem
necessidade de norma revogadora.  tambm o caso de leis cujos
pressupostos fticos desaparecem. Por exemplo, a lei que se destina
ao combate de determinada doena (malria, dengue, Aids etc.),
estabelecendo normas de proteo, e que deixe de existir em virtude
do avano da Medicina ou de medidas sanitrias. A norma em
desuso no perde, s por esse motivo, enquanto no for revogada por
outra, a eficcia jurdica.
         necessrio frisar, como lucidamente o faz Caio Mrio da
Silva Pereira, que no podem ser invocados como causa geradora da
extino da fora obrigatria da lei os motivos psicolgicos,
econmicos ou sociais que a inspiraram, a no ser que o nascimento
da norma decorra especificamente de uma circunstncia de fato,
cuja cessao definitivamente se verificou31.
        Por outro lado, as leis de vigncia permanente , sem prazo de
durao, perduram at que ocorra a sua revogao, no podendo ser
extintas pelo costume, jurisprudncia, regulamento, decreto, portaria
e simples avisos.
        Revogao  a supresso da fora obrigatria da lei,
retirando-lhe a eficcia -- o que s pode ser feito por outra lei, da
mesma hierarquia ou de hierarquia superior. O ato de revogar
consiste, segundo Maria Helena Diniz, em "tornar sem efeito uma
norma, retirando sua obrigatoriedade. Revogao  um termo
genrico, que indica a ideia da cessao da existncia da norma
obrigatria" 32.
        A revogao da lei (gnero), quanto  sua extenso, pode ser
de duas espcies: total ou parcial. A revogao total  tambm
denom inada ab-rogao. Consiste na supresso integral da norma
anterior. O novo Cdigo Civil, por exemplo, no art. 2.045, inserido no
livro complementar das Disposies Finais e Transitrias, revoga,
sem qualquer ressalva, e portanto integralmente, o estatuto civil de
1916.
        A revogao parcial denomina-se derrogao. Atinge s uma
parte da norma, que permanece em vigor no restante. O Cdigo de
Processo Civil, por exemplo, tem sofrido constantes reformas
parciais, sendo as mais recentes determinadas pelas Leis n.
11.232/2005, 11.382/2006, 11.410/2006 e 11.441/2007, que alteraram
dispositivos referentes a execuo, separao judicial, divrcio,
inventrios e informatizao do processo judicial etc.
        A lei perde, todavia, a eficcia (caduca), independentemente
de outra lei, se em seu texto constar o prprio termo, como j foi
dito. A perda da eficcia pode decorrer, tambm, da decretao de
sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo ao
Senado suspender-lhe a execuo (CF, art. 52, X).
        Uma lei revoga-se por outra lei. Desse modo, a revogao
deve emanar da mesma fonte que aprovou o ato revogado. Se, por
exemplo, a norma  de natureza constitucional, somente pelo
processo de emenda  Constituio pode ser modificada ou revogada
(CF, art. 60). Por outro lado, um decreto revoga-se por outro decreto,
mas tambm pode ser revogado pela lei, que  de hierarquia
superior. A nova lei que revoga a anterior revoga tambm o decreto
que a regulamentou.
        O princpio da hierarquia no tolera que uma lei ordinria
sobreviva a uma disposio constitucional, que a contrarie, ou uma
norma regulamentar subsista em ofensa  disposio legislativa.
Assim, a Constituio que modifica o regime poltico torna ineficazes
todas as disposies anteriores incompatveis com a nova ordem
poltica. A Constituio de 1946, por exemplo, invalidou todas as
disposies contidas nas leis, decretos-leis ou decretos que, datando
do Estado Novo, contrariavam os princpios bsicos do regime
democrtico. E a Carta de 1988 afastou a validade da legislao
anterior conflitante com as suas disposies autoexecutveis. No se
trata propriamente de revogao das leis anteriores e contrrias 
Constituio: apenas deixaram de existir no plano do ordenamento
jurdico estatal, por haverem perdido seu fundamento de validade 33.
        As normas constitucionais programticas, ou dependentes da
elaborao de leis complementares ou ordinrias, ao contrrio, no
revogam as normas anteriores, que continuam vigentes at a
aprovao dos novos textos legislativos que concretizem as
determinaes constitucionais34. No tocante  lei cuja
obrigatoriedade est subordinada  publicao de regulamento e
decreto destinado  sua execuo, tem-se entendido que o prazo de
vigncia ser contado a partir da publicao do regulamento depois
de decorridos os prazos do art. 1 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro. Se apenas uma parte da lei depender de
regulamentao, s a ela  aplicvel a restrio.
        Hoje, no entanto,  possvel suprir-se a falta de
regulamentao subsequente da lei mediante a impetrao de
mandado de injuno junto ao Poder Judicirio, previsto no art. 5,
LXXI, da Constituio Federal, por todo aquele que se julgue
prejudicado pela omisso legislativa e a impossibilidade de exercer
os direitos constitucionalmente previstos35.
        Quanto  forma de sua execuo, a revogao da lei pode ser
expressa ou tcita. Expressa, quando a lei nova declara, de modo
taxativo e inequvoco, que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada
(LINDB, art. 2,  1, primeira parte). Tcita, quando no contm
declarao nesse sentido, mas mostra-se incompatvel com a lei
antiga ou regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior
(art. 2,  1, ltima parte). A revogao, neste caso, ocorre por via
oblqua ou indireta.
        A revogao expressa  a mais segura, pois evita dvidas e
obscuridades. O art. 9 da Lei Complementar n. 95/98, com a
redao da Lei Complementar n. 107/2001, por esse motivo dispe
que "a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as
leis ou disposies legais revogadas". Tal preceito, todavia, foi
ignorado pelo art. 2.045 do novo Cdigo Civil, ao dispor: "Revogam-
se a Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916 -- Cdigo Civil e a Parte
Primeira do Cdigo Comercial -- Lei n. 556, de 25 de junho de
1850".
        O que caracteriza a revogao tcita  a incompatibilidade das
disposies novas com as j existentes. Na impossibilidade de
coexistirem normas contraditrias, aplica-se o critrio da prevalncia
da mais recente (critrio cronolgico: lex posterior derogat legi
priori).
        Essa incompatibilidade pode ocorrer quando a lei nova, de
carter amplo e geral, passa a regular inteiramente a matria
versada na lei anterior, vindo a lei revogadora, neste caso, substituir
inteiramente a antiga. Desse modo, se toda uma matria  submetida
a nova regulamentao, desaparece inteiramente a lei anterior que
tratava do mesmo assunto. Com a entrada em vigor, por exemplo, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, deixaram de ser aplicadas s
relaes de consumo as normas de natureza privada estabelecidas no
Cdigo Civil de 1916 e em leis esparsas que tratavam dessa
matria 36.
      Em regra, pois, "um novo estado de coisas revoga
automaticamente qualquer regra de direito que com ele seja
incompatvel. Da mesma forma, a modificao de redao do texto
de um dispositivo legal constitui modo usado pelo legislador para
revog-lo, derrog-lo ou ab-rog-lo. Por fim, se a lei nova regula a
matria de que trata a lei anterior e no reproduz determinado
dispositivo, entende-se que este foi revogado" 37.
        Costuma-se dizer que ocorre, tambm, a revogao tcita de
uma lei quando se mostra incompatvel com a mudana havida na
Constituio, em face da supremacia desta sobre as demais leis
(critrio hierrquico: lex superior derogat legi inferiori). Mais
adequado, porm, nesse caso,  afirmar que perderam elas seu
fundamento de validade, como exposto anteriormente.
        Alm dos critrios cronolgico e hierrquico j mencionados,
destinados a solucionar antinomias aparentes ou conflitos normativos,
desponta na ordem jurdica o da especialidade ( lex specialis derogat
legi generali), pelo qual a norma especial revoga a geral quando
disciplinar, de forma diversa, o mesmo assunto.
        Todavia, o art. 2,  2, da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro prescreve: " A lei nova, que estabelea disposies
gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a
lei anterior".
        Podem, assim, coexistir as normas de carter geral e as de
carter especial.  possvel, no entanto, que haja incompatibilidade
entre ambas. A existncia de incompatibilidade conduz  possvel
revogao da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral.
Para Giuseppe Saredo, disposio especial revoga a geral quando se
referir ao mesmo assunto, alterando-a. No a revoga, contudo,
quando, em vez de alter-la, se destina a lhe dar fora 38.
        Pondera, a propsito, Caio Mrio da Silva Pereira que a
coexistncia das duas espcies de normas "no  afetada, quando o
legislador vote disposies gerais a par de especiais, ou disposies
especiais a par de gerais j existentes, porque umas e outras no se
mostram, via de regra, incompatveis. No significa isto, entretanto,
que uma lei geral nunca revogue uma lei especial, ou vice-versa,
porque nela poder haver dispositivo incompatvel com a regra
especial, da mesma forma que uma lei especial pode mostrar-se
incompatvel com dispositivo inserto em lei geral". Ao intrprete,
acrescenta, "cumpre verificar, entretanto, se uma nova lei geral tem
o sentido de abolir disposies preexistentes" 39.
        No se pode, portanto, acolher de modo absoluto a frmula
"lei especial revoga a geral", pois nem sempre isso acontece,
podendo perfeitamente ocorrer que a especial introduza uma
exceo ao princpio geral, que deve coexistir ao lado deste.
Havendo incompatibilidade haver revogao tanto da lei geral pela
especial como da lei especial pela geral.
        Antinomia  a presena de duas normas conflitantes. Decorre
da existncia de duas ou mais normas relativas ao mesmo caso,
imputando-lhe solues logicamente incompatveis. Como j
mencionado, trs critrios devem ser levados em conta para a
soluo dos conflitos: a) critrio cronolgico (a norma posterior
prevalece sobre a anterior); b) critrio da especialidade (a norma
especial prevalece sobre a geral); c) critrio hierrquico (a norma
superior prevalece sobre a inferior). Quando o conflito de normas
envolve apenas um dos referidos critrios, diz-se que se trata de
antinomia de 1 grau. Ser de 2 grau quando envolver dois deles. Na
ltima hiptese, se o conflito se verificar entre uma norma especial-
anterior e outra geral-posterior, prevalecer o critrio da
especialidade , aplicando-se a primeira norma; e, se ocorrer entre
norma superior-anterior e outra inferior-posterior, prevalecer o
hierrquico, aplicando-se tambm a primeira.
        A antinomia pode ser, ainda, aparente e real. Antinomia
aparente  a situao que pode ser resolvida com base nos critrios
supram encionados. Antinomia real  o conflito que no pode ser
resolvido mediante a utilizao dos aludidos critrios. Ocorre, por
exemplo, entre uma norma superior-geral e outra norma inferior-
especial. No sendo possvel remover o conflito ante a dificuldade de
se apurar qual a norma predominante, a antinomia ser solucionada
por meio dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei
(LINDB, arts. 4 e 5).
        O nosso direito no admite, como regra, a repristinao, que 
a restaurao da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido
a sua vigncia. Preceitua, com efeito, o  3 do art. 2 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro que, "salvo disposio em
contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia".
        No h, portanto, o efeito repristinatrio, restaurador, da
primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento
expresso do legislador nesse sentido. Assim, por exemplo, revogada a
Lei n. 1 pela Lei n. 2, e posteriormente revogada a lei revogadora (n.
2) pela Lei n. 3, no se restabelece a vigncia da Lei n. 1, salvo se a
n. 3, ao revogar a revogadora (n. 2), determinar a repristinao da n.
1.

5. Obrigatoriedade das leis

       Sendo a lei uma ordem dirigida  vontade geral, uma vez em
vigor torna-se obrigatria para todos. O art. 3 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro consagra o princpio da
obrigatoriedade ( ignorantia legis neminem excusat), prescrevendo:
" Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece".
        Tal dispositivo visa garantir a eficcia global da ordem
jurdica, que estaria comprometida se se admitisse a alegao de
ignorncia de lei vigente. Como consequncia, no se faz necessrio
provar em juzo a existncia da norma jurdica invocada, pois se
parte do pressuposto de que o juiz conhece o direito ( iura novit curia).
Esse princpio no se aplica ao direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337). Embora o juiz tenha o
dever de conhecer o direito vigente em todo o pas, no est obrigado
a saber quais princpios so adotados no direito aliengena, nem as
regras especiais a determinado municpio ou a um Estado federativo,
nem ainda como  o costume.
        Trs teorias procuram justificar o preceito: a da presuno
legal, a da fico legal e a da necessidade social. A primeira
presume que a lei, uma vez publicada, torna-se conhecida de todos. 
criticada por basear-se em uma inverdade 40. A da fico legal
considera tratar-se de hiptese de fico, e no de presuno -- o
que tambm, em verdade, no ocorre 41.
       A teoria da necessidade social, defendida por Clvis
Bevilqua 42,  a mais aceita, porque sustenta que a lei  obrigatria e
deve ser cumprida por todos, no por motivo de um conhecimento
presumido ou ficto, mas por elevadas razes de interesse pblico, ou
seja, para que seja possvel a convivncia social. O preceito de que
ningum pode escusar-se de cumprir a lei, alegando que no a
conhece, seria uma regra ditada por uma razo de ordem social e
jurdica, de necessidade social: garantir a eficcia global do
ordenamento jurdico, que ficaria comprometido caso tal alegao
pudesse ser aceita 43.
        A publicao oficial da lei tem por finalidade torn-la
conhecida, mas visa precipuamente neutralizar a ignorncia, sem
contudo elimin-la. Neutralizar a ignorncia, segundo Trcio
Sampaio Ferraz Jr.,  "fazer com que ela no seja levada em conta,
no obstante possa existir" 44.
        A inaceitabilidade da alegao de ignorncia da lei no afasta,
todavia, a relevncia do erro de direito, que  o conhecimento falso
da lei, como causa de anulao de negcios jurdicos. Este s pode
ser invocado, porm, quando no houver o objetivo de furtar-se o
agente ao cumprimento da lei. Serve para justificar, por exemplo, a
boa-f em caso de inadimplemento contratual, sem a inteno de
descumprir a lei.
        Eduardo Espnola, citando Colin e Capitant, d o seguinte
exemplo de erro de direito: "Paulo, menor de 16 anos, morre, depois
de fazer testamento. Eu, que sou seu herdeiro, satisfao os legados,
ignorando que o menor de 16 anos no pode fazer testamento".
Trata-se "de erro de direito capaz de anular tais atos, pois o que se
verifica no  a inteno de descumprir a lei, mas a circunstncia de
que seu desconhecimento  que levou  prtica de ato normalmente
no realizvel" 45.
       O Cdigo Civil de 2002, ao enumerar os casos em que h erro
substancial (art. 139), contempla, como inovao, ao lado das
hipteses de erro de fato ( error facti), que decorre de uma noo
falsa das circunstncias, o erro de direito ( error juris), desde que no
se objetive, com a sua alegao, descumprir a lei ou subtrair-se  sua
fora imperativa e seja o motivo nico ou principal do negcio
jurdico.
       A Lei das Contravenes Penais, por exceo, admite a
alegao de erro de direito (art. 8) como justificativa pelo
descumprimento da lei. No direito mexicano tal alegao  admitida
em vrias hipteses, tendo em vista que a populao daquele pas 
constituda, em grande parte, de indgenas.

6. A integrao das normas jurdicas


        O legislador no consegue prever todas as situaes para o
presente e para o futuro, pois o direito  dinmico e est em
constante movimento, acompanhando a evoluo da vida social, que
traz em si novos fatos e conflitos. Ademais, os textos legislativos
devem ser concisos e seus conceitos enunciados em termos gerais.
        Tal estado de coisas provoca a existncia de situaes no
previstas de modo especfico pelo legislador e que reclamam soluo
por parte do juiz. Como este no pode eximir-se de proferir deciso
sob o pretexto de que a lei  omissa, deve valer-se dos mecanismos
destinados a suprir as lacunas da lei, que so: a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
        Dispe, com efeito, o art. 126 do Cdigo de Processo Civil: "O
juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as
normas legais; no as havendo, recorrer  analogia, aos costumes e
aos princpios gerais de direito".
        Verifica-se, portanto, que o prprio sistema apresenta soluo
para qualquer caso que esteja sub judice . Apresenta-se, destarte, o
problema da integrao da norma mediante recursos fornecidos pela
cincia jurdica. A prpria lei, prevendo a possibilidade de inexistir
norma jurdica adequada ao caso concreto, indica ao juiz o meio de
suprir a omisso, prescrevendo, igualmente, o art. 4 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro: " Quando a lei for omissa,
o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito".
        Aponta Francisco Amaral46, com apoio em Wilson de Souza
Campos Batalha, Larenz, Carlos Cossio e outros, a existncia de duas
concepes doutrinrias a respeito das lacunas de direito: a que
reconhece existirem lacunas em todos os sistemas jurdicos, pela
impossibilidade de se prever a totalidade das situaes de fato que a
vida oferece, e a que defende a inexistncia de tais vazios, em face
da plenitude da ordem jurdica. Se existem lacunas na lei, no direito
no podem existir, e por isso, para os juristas que contestam a
existncia de lacunas, o direito, concebido como sistema, dispe de
princpios gerais dos quais sempre se poder deduzir uma soluo.
        Efetivamente, sob o ponto de vista dinmico, o da aplicao
da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema no. Isso porque o juiz,
utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integrao das
normas jurdicas, no deixando nenhum caso sem soluo (plenitude
lgica do sistema). O direito estaticamente considerado pode conter
lacunas. Sob o aspecto dinmico, entretanto, no, pois ele prprio
prev os meios para suprir-se os espaos vazios e promover a
integrao do sistema 47.
        Por essa razo  que se diz que os mencionados mecanismos
constituem modos de explicitao da integridade, da plenitude do
sistema jurdico.

6.1. A analogia

         H uma hierarquia na utilizao desses mecanismos,
figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser
utilizados os demais se a analogia no puder ser aplicada. Isso porque
o direito brasileiro consagra a supremacia da lei escrita. Quando o
juiz utiliza-se da analogia para soluc ionar determinado caso concreto,
no est apartando-se da lei, mas aplicando  hiptese no prevista
em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante.
         Nisso se resume o emprego da analogia, que consiste em
aplicar a caso no previsto a norma legal concernente a uma
hiptese anloga prevista e, por isso mesmo, tipificada 48. O seu
fundamento encontra-se no adgio romano ubi eadem ratio, ibi idem
jus (ou legis dispositio), que expressa o princpio de igualdade de
tratamento. Com esse enunciado lgico pretende-se dizer que a
situaes semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito
("quando se verifica a mesma razo da lei, deve haver a mesma
soluo `ou mesma disposio legal'"). Se um dos fatos j tem no
sistema jurdico a sua regra,  essa que se aplica.
         O Decreto n. 2.682, de 7 de dezembro de 1912,  sempre
mencionado como interessante exemplo de aplicao da analogia.
Destinado a regulamentar a responsabilidade das companhias de
estradas de ferro por danos causados a passageiros e a bagagens,
passou a ser aplicado, por analogia, a todas as espcies de transportes
terrestres (bonde, metr, nibus e at em acidentes ocorridos em
elevadores),  falta de legislao especfica. Hoje, a atividade de
transporte em geral  regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
        Para o emprego da analogia requer-se a presena de trs
requisitos: a) inexistncia de dispositivo legal prevendo e
disciplinando a hiptese do caso concreto; b) semelhana entre a
relao no contemplada e outra regulada na lei; c) identidade de
fundamentos lgicos e jurdicos no ponto comum s duas
situaes49.
        Costuma-se distinguir a analogia legis (legal) da analogia juris
(jurdica). A primeira consiste na aplicao de uma norma existente,
destinada a reger caso semelhante ao previsto. A sua fonte  a norma
jurdica isolada, que  aplicada a casos idnticos. A segunda baseia-
se em um conjunto de normas, para obter elementos que permitam a
sua aplicao ao caso sub judice no previsto, mas similar. Trata-se
de um processo mais complexo, em que se busca a soluo em uma
pluralidade de normas, em um instituto ou em acervo de diplomas
legislativos, transpondo o pensamento para o caso controvertido, sob
a inspirao do mesmo pressuposto.
        A analogia juris, dada a amplitude de sua rbita de ao,
requer cuidado maior e segurana na sua aplicao, pois nem
sempre  fcil caracterizar com exatido o princpio dominante
numa instituio, sob pena de levar o aplicador a divorciar-se da
vontade legal. No se deve confundir a construo jurisprudencial
baseada nos textos legais com o direito alternativo, que se afasta da
lei para decidir a controvrsia de acordo com o sentimento pessoal
de justia do magistrado50.
        Faz-se mister no confundir analogia com interpretao
extensiva. A primeira implica o recurso a outra norma do sistema
jurdico, em razo da inexistncia de norma adequada  soluo do
caso concreto. A segunda, porm, consiste na extenso do mbito de
aplicao da mesma norma a situaes no expressamente previstas
mas compreendidas pelo seu esprito, mediante uma interpretao
menos literal. Configura-se, por exemplo, quando o juiz,
interpretando o art. 25 do Cdigo Civil, estende  companheira ou
companheiro a legitimidade conferida ao cnjuge do ausente para
ser o seu curador.
        Os negcios jurdicos benficos e a renncia no admitem o
emprego da analogia, nem interpretao extensiva, pois dispe o art.
114 do Cdigo Civil que "interpretam-se estritamente". Tambm o
art. 819 do referido diploma preceitua que a fiana "no admite
interpretao extensiva". Pelo mesmo motivo, ou seja, por importar
restrio ou renncia a direito, a transao "interpreta-se
restritivamente" (CC, art. 843).
         O recurso  analogia no , com efeito, ilimitado. No  ela
admitida no direito penal, salvo se beneficiar o ru; nas leis
excepcionais ou de exceo, devendo, nessa hiptese, os casos no
previstos ser disciplinados pelas normas de carter geral; e nas leis
fiscais que impem tributos (CTN, art. 108,  1) 51.

6.2. O costume

        O costume , tambm, fonte supletiva em nosso sistema
jurdico, porm est colocado em plano secundrio, em relao  lei.
O juiz s pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de
suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Da dizer-se que o
costume se caracteriza como fonte subsidiria ou fonte supletiva.
        Difere da lei quanto  origem, posto que esta nasce de um
processo legislativo, tendo origem certa e determinada, enquanto o
costume tem origem incerta e imprevista. Distinguem-se, ainda, no
tocante  forma, pois a lei apresenta-se sempre como texto escrito,
enquanto o costume  direito no escrito, consuetudinrio, salvo no
caso de sua consolidao ou de recolhimento em repositrios em que
possam ser consultadas. Mesmo nesta hiptese, como se deu na
Frana, antes da codificao, com as regies chamadas "pases de
direito costumeiro" e as coletneas intituladas Cotumes de Paris,
conserva a caracterstica de direito no escrito52.
       O costume  composto de dois elementos: o uso ou prtica
reiterada de um comportamento (elemento externo ou material) e a
convico de sua obrigatoriedade (elemento interno ou psicolgico,
caracterizado pela opinio juris et necessitate ). Em consequncia, 
conceituado como sendo a prtica uniforme, constante, pblica e
geral de determinado ato, com a convico de sua necessidade 53.
       Essa convico, que  o fundamento da obrigatoriedade do
costume, deve ser geral, cultivada por toda a sociedade ou observada
por uma parcela pondervel da comunidade, ou ao menos mantida
por uma categoria especial de pessoas. Para que se converta, porm,
em costume jurdico, e deixe de ser simples uso sem fora coercitiva,
 necessrio que a autoridade judiciria tome conhecimento de sua
existncia e o aplique, declarando-o obrigatrio. Pela tese da
confirmao jurisprudencial, que se ope  da confirmao legislativa
(inadmissvel, por exigir a confirmao do legislador, exagerando o
papel deste),  necessrio que o costume se consagre pela prtica
judiciria 54.
        Em relao  lei, trs so as espcies de costume:
        a) Secundum legem, quando se acha expressamente referido
na lei. Neste caso, sua eficcia  reconhecida pelo direito positivo,
como nos casos mencionados, dentre outros, nos arts. 1.297,  1, 596
e 615 do Cdigo Civil. Passa a ter carter de verdadeira lei, deixando
de ser costume propriamente dito.
        b ) Praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos casos
omissos, como prev o art. 4 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro e o art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Costuma-
se mencionar, como exemplo, o costume de efetuar-se o pagamento
com cheque pr-datado, e no como ordem de pagamento  vista,
afastando a existncia de crime. Costume praeter legem , portanto,
um dos expedientes a que deve recorrer o juiz para sentenciar
quando a lei  omissa.
        c) Contra legem, que se ope  lei. Em regra, o costume no
pode contrariar a lei, pois esta s se revoga, ou se modifica, por outra
lei. Essa a doutrina dominante: o costume contrrio  aplicao da lei
no tem o poder de revog-la, no existindo mais a chamada
desuetudo (no aplicao da lei em virtude do desuso). Os autores
em geral rejeitam o costume contra legem por entend-lo
incompatvel com a tarefa do Estado e com o princpio de que as leis
s se revogam por outras55.

6.3. Os princpios gerais de direito

        No encontrando soluo na analogia, nem nos costumes,
para preenchimento da lacuna, o juiz deve busc-la nos princpios
gerais de direito. So estes constitudos de regras que se encontram
na conscincia dos povos e so universalmente aceitas, mesmo no
escritas.
        Tais regras, de carter genrico, orientam a compreenso do
sistema jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no
includas no direito positivo. Muitas delas passaram a integrar o nosso
direito positivo, como a de que "ningum pode lesar a outrem" (CC,
art. 186), a que veda o enriquecimento sem causa (arts. 1.216, 1.220,
1.255, 876 etc.), a que no admite escusa de no cumprimento da lei
por no conhec-la (LINDB, art. 3).
        Em sua maioria, no entanto, os princpios gerais de direito
esto implcitos no sistema jurdico civil, como o de que "ningum
pode valer-se da prpria torpeza", o de que "a boa-f se presume", o
de que "ningum pode transferir mais direitos do que tem", o de que
"se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que
aquele que busca realizar um ganho" etc.
        Quando o objeto do contrato  imoral, os tribunais por vezes
aplicam o princpio de direito de que ningum pode valer-se da
prpria torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal
princpio  aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 do
Cdigo Civil, que reprime o dolo ou torpeza bilateral.
        Segundo o ensinamento de Francisco Amaral, os "princpios
jurdicos positivos distinguem-se em princpios constitucionais ou
superiores, e princpios institucionais, que fundamentam e
sistematizam determinados institutos ou instituies jurdicas. No
direito    brasileiro    so princpios constitucionais, superiores,
fundamentais, os referidos no art. 1 da Constituio Federal:
soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais
do trabalho e da livre-iniciativa, o pluralismo poltico. Tm fora
normativa, so Constituio, tendo aplicao preferencial sobre
qualquer norma ordinria que se lhes oponha ou contradiga. So
princpios institucionais, ou legislativos, no direito de famlia, o
princpio da igualdade dos cnjuges (CF, art. 226,  5), o princpio da
igualdade dos filhos (CF, art. 227,  6). (...) Os princpios gerais de
direito so diretivas bsicas e gerais que orientam o intrprete ao
aplicar o direito no caso de omisso do texto legal" 56.
        Os princpios gerais de direito no se confundem com as
mximas jurdicas, os adgios ou brocardos, que nada mais so do
que frmulas concisas representativas de uma experincia secular,
sem valor jurdico prprio, mas dotados de valor pedaggico.
Algumas dessas mximas podem, porm, conter princpios gerais de
direito, como por exemplo: "o acessrio segue o principal", "no
obra com dolo quem usa de seu direito", testis unus testis nullus (uma
s testemunha no  nenhuma) etc.57
       Para que possam ser empregados como norma de direito
supletrio, os princpios gerais de direito devem ser reconhecidos
como direito aplicvel, dotados assim de juridicidade.

6.4. A equidade

        A equidade no constitui meio supletivo de lacuna da lei,
sendo mero recurso auxiliar da aplicao desta. No considerada em
sua acepo lata, quando se confunde com o ideal de justia, mas
em sentido estrito,  empregada quando a prpria lei cria espaos ou
lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. 
utilizada quando a lei expressamente o permite.
        Prescreve o art. 127 do Cdigo de Processo Civil que o "juiz
s decidir por equidade nos casos previstos em lei". Isso ocorre
geralmente nos casos de conceitos vagos ou quando a lei formula
vrias alternativas e deixa a escolha a critrio do juiz. Como
exemplos podem ser citados o art. 1.586 do Cdigo Civil, que autoriza
o juiz a regular por maneira diferente dos critrios legais a situao
dos filhos em relao aos pais, se houver motivos graves e a bem do
menor; e o art. 1.740, II, que permite ao tutor reclamar do juiz que
providencie, "como houver por bem", quando o menor tutelado haja
mister correo, dentre outros.
        A equidade est nsita no art. 5 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, quando este recomenda ao juiz que
atenda, ao aplicar a lei, aos fins sociais a que ela se destina,
adequando-a s exigncias oriundas das mutaes sociais, e s
exigncias do bem comum.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia que "a proibio de que
o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa
que no haver de substituir a aplicao do direito objetivo por seus
critrios pessoais de justia. No h de ser entendida, entretanto,
como vedando se busque alcanar a justia no caso concreto, com
ateno ao disposto no art. 5 da Lei de Introduo" 58.

7. Aplicao e interpretao das normas jurdicas


        As normas so genricas e impessoais e contm um comando
abstrato, no se referindo especificamente a casos concretos. A
composio dos conflitos, baseada na lei,  na realidade um
silogismo, em virtude do qual se aplica a norma geral e prvia a um
caso concreto. A premissa maior  a norma jurdica, regulando uma
situao abstrata, e a premissa menor  o caso concreto. A concluso
 a sentena judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto59.
        Quando o fato  tpico e se enquadra perfeitamente no
conceito abstrato da norma, d-se o fenmeno da subsuno. H
casos, no entanto, em que tal enquadramento no ocorre, no
encontrando o juiz nenhuma norma aplicvel  hiptese sub judice .
Deve, ento, proceder  integrao normativa, mediante o emprego
da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito, como j
foi dito.
        Francisco Amaral assevera que o raciocnio jurdico no
costuma ser to simples como no silogismo de subsuno, pois a vida
real  muito mais complexa. Assim, aduz, "a tendncia atual,
embora reconhea a importncia da lgica formal no raciocnio
jurdico,  para combater `a concepo mecnica do silogismo',
aceitando a contribuio da lgica dialtica ou lgica da
argumentao, que contesta uma aplicao rgida e inflexvel das
leis, respeitando a dupla exigncia do direito, de ordem sistemtica,
que  a criao de uma ordem coerente e unitria, e de ordem
pragmtica, que  a busca de solues ideologicamente aceitveis e
soc ialmente justas" 60.
        Para verificar se a norma  aplicvel ao caso em julgamento
(subsuno) ou se deve proceder  integrao normativa, o juiz
procura descobrir o sentido da norma, interpretando-a.
        Interpretar  descobrir o sentido e o alcance da norma
jurdica. Toda lei est sujeita a interpretao, no apenas as obscuras
e ambguas. O brocardo romano in claris cessat interpretatio no ,
hoje, acolhido, pois at para afirmar-se que a lei  clara  preciso
interpret-la. H, na verdade, interpretaes mais simples, quando a
lei  clara, e complexas, quando o preceito  de difcil
entendimento61.
        Para os adeptos da interpretao subjetiva, o que se pesquisa
com a interpretao  a vontade do legislador ( voluntas legislatoris)
expressa na lei. Tal concepo, no entanto, no tem sido acolhida,
pois quando a norma  antiga a vontade do legislador originrio est
normalmente superada.
        Mais aceitas so as teorias da interpretao objetiva e da livre
pesquisa do direito. A primeira sustenta que no  a vontade do
legislador que se visa, mas a vontade da lei ( voluntas legis), ou
melhor, o sentido da norma. A lei depois de promulgada separa-se de
seu autor e alcana uma existncia objetiva. Para a segunda, o juiz
deve ter funo criadora na aplicao da norma, que deve ser
interpretada em funo das concepes jurdicas morais e sociais de
cada poca 62. No significa, entretanto, prestigiar o direito
alternativo, que "pode conduzir  plena subverso da ordem
constituda", como obtempera Caio Mrio da Silva Pereira, aduzindo
que o direito brasileiro,  luz do art. 5 da LICC (atual LINDB), adota
a linha do equilbrio63.
        A hermenutica  a cincia da interpretao das leis. Como
toda cincia, tem os seus mtodos. Quanto s fontes ou origem, os
mtodos de interpretao classificam-se em: autntico,
jurisprudencial e doutrinrio
        Interpretao autntica ou legislativa  a feita pelo prprio
legislador, por outro ato. Este, reconhecendo a ambiguidade da
norma, vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua inteno.
Vale observar que se trata de fato no muito comum. Nesse caso, a
lei interpretativa  considerada como a prpria lei interpretada.
        Interpretao jurisprudencial ou judicial  a fixada pelos
tribunais. Embora no tenha fora vinculante, influencia
grandemente os julgamentos nas instncias inferiores. As smulas
vinculantes eram preconizadas como uma forma de reduzir a
avalanche de processos que sobrecarrega os tribunais do Pas e
acarreta a demora dos julgamentos. Atendendo a esses reclamos, a
Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou o art.
103-A da Constituio Federal e alterou a Lei n. 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, disciplinou a edio, a reviso e o cancelamento de
enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
        Inte rpre ta   o doutrinria  a feita pelos estudiosos e
comentaristas do direito: os jurisconsultos.  um mtodo importante
porque, publicada uma lei ou entrado em vigor um Cdigo, os
doutrinadores estudam e analisam o seu texto, fornecendo subsdios,
 luz dos conceitos inspiradores da norma, para que os operadores do
direito, especialmente os advogados, juzes e promotores, possam
entender o seu sentido e alcance e melhor aplic-la em suas
atividades.
        Quanto aos meios, a interpretao pode ser feita pelos
mtodos gramatical, lgico, sistemtico, histrico e sociolgico.
        A interpretao gramatical  tambm chamada de literal,
porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista
lingustico, analisando a pontuao, a colocao das palavras na
frase, a sua origem etimolgica etc.  a primeira fase do processo
interpretativo. J decidiu o Superior Tribunal de Justia que a
"interpretao meramente literal deve ceder passo quando colidente
com outros mtodos de maior robustez e cientificidade" 64.
        Na interpretao lgica ou racional, que atende ao esprito da
lei, procura-se apurar o sentido e a finalidade da norma, a inteno
do legislador, por meio de raciocnios lgicos, com abandono dos
elementos puramente verbais. O intrprete procura extrair as vrias
interpretaes possveis, eliminando as que possam parecer absurdas
e que levem a um resultado contraditrio em relao a outros
preceitos, para descobrir a razo de ser das leis.
        A interpretao sistemtica parte do pressuposto de que uma
lei no existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com
outras pertencentes  mesma provncia do direito, levando-se em
conta, s vezes, o livro, o ttulo, o captulo, a seo e o pargrafo.
Assim, uma norma tributria deve ser interpretada de acordo com os
princpios que regem o sistema tributrio. Em determinado momento
histrico, por exemplo, predominava o princpio da autonomia da
vontade. Com o surgimento do intervencionismo na economia
contratual, a interpretao sistemtica conduziu  proteo do
contratante mais fraco.
       Nesse sentido, diz-se que as palavras da lei devem relacionar-
se com o contexto em que se situam, pelo que muitos juristas
preferem denomin-la interpretao lgico-sistemtica 65.
        A interpretao histrica baseia-se na investigao dos
antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o
seu exato significado.  o melhor mtodo para apurar a vontade do
legislador e os objetivos que visava atingir ( ratio legis). Consiste na
pesquisa das circunstncias que nortearam a sua elaborao, de
ordem econmica, poltica e social ( occasio legis), bem como do
pensamento dominante ao tempo de sua formao.
        Abrange a anlise dos fatos que a precederam e lhe deram
origem, do projeto de lei, da justificativa ou exposio de motivos,
dos trabalhos preparatrios, das atas das comisses, dos resumos das
discusses, especialmente das referentes  rejeio e aprovao de
emendas, dos Anais do Congresso, da aprovao final etc.
        A interpretao sociolgica ou teleolgica tem por objetivo
adaptar o sentido ou finalidade da norma s novas exigncias sociais,
com abandono do individualismo que preponderou no perodo
anterior  edio da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro. Tal recomendao  endereada ao magistrado no art. 5
da referida lei, que assim dispe: " Na aplicao da lei, o juiz atender
aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem
comum" 66.
        Quanto aos resultados, a interpretao pode ser declarativa,
extensiva e restritiva.  declarativa quando proclama que o texto
legal corresponde ao pensamento do legislador. Algumas vezes este
no se expressa de modo preciso e diz menos ou mais do que
pretendia dizer ( minus dixit quam voluit -- plus dixit quam voluit). Na
interpretao declarativa constata-se que tal resultado no ocorreu.
N a extensiva ou ampliativa, o intrprete conclui que o alcance ou
esprito da lei  mais amplo do que indica o seu texto, abrangendo
implicitamente outras situaes. Na restritiva ocorre o inverso,
impondo-se a limitao do campo de aplicao da lei67.
       Os diversos mtodos de interpretao no operam
isoladamente, no se repelem reciprocamente, mas se completam.
As vrias espcies ou tcnicas de interpretao devem atuar
conjuntamente, pois todas trazem sua contribuio para a descoberta
do sentido e alcance da norma de direito68.
       O processo  gradativo, segundo expe Francisco Amaral: "O
intrprete procura, inicialmente, compreender o significado das
palavras que formam o enunciado da proposio, dando-lhe sentido
jurdico, no vulgar. Se necessrio, passa  pesquisa do esprito da lei,
identificando a relao de autonomia ou subordinao com as
diversas normas do mesmo ordenamento. Aplica as regras da lgica
jurdica, recusando a interpretao que leve a resultado contrrio a
outras normas ou ao prprio sistema, ou que conduza  consequncia
absurda, levando em conta o contexto histrico de sua elaborao e
os fins sociais a que se destina" 69.

8. Conflito das leis no tempo

        As leis so elaboradas para, em regra, valer para o futuro.
Quando a lei  modificada por outra e j se haviam formado
relaes jurdicas na vigncia da lei anterior, pode instaurar-se o
conflito das leis no tempo. A dvida dir respeito  aplicao ou no
da lei nova s situaes anteriormente constitudas.
        Para solucionar tal questo, so utilizados dois critrios: o das
disposies transitrias e o da irretroatividade das normas.
        Disposies transitrias so elaboradas pelo legislador, no
prprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos
que podero emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo
vigncia temporria 70. O Cdigo Civil de 2002, por exemplo, no livro
complementar "Das disposies finais e transitrias" (arts. 2.028 a
2.046), contm vrios dispositivos com esse objetivo, sendo de se
destacar o art. 2.028, que regula a contagem dos prazos quando
reduzidos pelo novo diploma, e o art. 2.035, concernente  validade
dos negcios jurdicos constitudos antes de sua entrada em vigor.
        Preceitua este ltimo dispositivo: " A validade dos negcios e
demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste
Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo,
aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execuo". Aduz o pargrafo nico:
" Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a
funo social da propriedade e dos contratos".
        Irretroativa  a lei que no se aplica s situaes constitudas
anteriormente.  um princpio que objetiva assegurar a certeza, a
segurana e a estabilidade do ordenamento jurdico-positivo,
preservando as situaes consolidadas em que o interesse individual
prevalece. Entretanto, no se tem dado a ele carter absoluto, pois
razes de poltica legislativa podem recomendar que, em
determinada situao, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos dos
atos jurdicos praticados sob o imprio da norma revogada 71.
        Malgrado a retroatividade da lei seja severamente criticada,
essa  uma questo essencialmente poltica. H casos em que o
interesse social, o progresso ou a equidade justificam tal efeito
atribudo  lei nova. Por essa razo, no direito brasileiro a
irretroatividade  a regra, mas admite-se a retroatividade em
determinados casos.
        A Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXXVI) e a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (atual Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro), afinadas com a tendncia contempornea,
adotaram, com efeito, o princpio da irretroatividade das leis, como
regra, e o da retroatividade como exceo. Acolheu-se a teoria
subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurdico perfeito, ao
direito adquirido e  coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei
nova aos casos pendentes ( facta pendentia) e aos futuros ( facta
futura), s podendo ser retroativa, para atingir fatos j consumados,
pretritos ( facta praeterita), quando: a) no ofender o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; b) quando o legislador,
expressamente, mandar aplic-la a casos pretritos, mesmo que a
palavra "retroatividade" no seja usada 72.
        Na doutrina, diz-se que  justa a retroatividade quando no se
depara, na sua aplicao, qualquer ofensa ao ato jurdico perfeito, ao
direito adquirido e  coisa julgada; e injusta, quando ocorre tal
ofensa. A retroatividade pode ser ainda mxima, mdia e mnima. A
primeira atinge o direito adquirido e afeta negcios jurdicos
perfeitos; a segunda faz com que a lei nova alcance os fatos
pendentes, os direitos j existentes mas ainda no integrados no
patrimnio do titular; a terceira se configura quando a lei nova afeta
apenas os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos aps a data em
que ela entrou em vigor. Todas essas situaes so de retroatividade
injusta, porque com ela se verifica leso, maior ou menor, a direitos
individuais73.
        Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situao
intermediria: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relaes
que, nascidas embora sob a vigncia da lei antiga, ainda no se
aperfeioaram, no se consumaram. A imediata e geral aplicao
deve tambm respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. O art. 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro preceitua que a lei em vigor "ter efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada".
        Ato jurdico perfeito  o j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou (LINDB art. 6,  1), produzindo seus
efeitos jurdicos, uma vez que o direito gerado foi exercido. Direito
adquirido  o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e 
personalidade de seu titular, no podendo lei nem fato posterior
alterar tal situao jurdica. Coisa julgada  a imutabilidade dos
efeitos da sentena, no mais sujeita a recursos74.
         Pode-se resumidamente dizer que o sistema jurdico brasileiro
contm as seguintes regras sobre essa matria: "a) so de ordem
constitucional os princpios da irretroatividade da lei nova e do
respeito ao direito adquirido; b) esses dois princpios obrigam ao
legislador e ao juiz; c) a regra, no silncio da lei,  a irretroatividade;
d) pode haver retroatividade expressa, desde que no atinja direito
adquirido; e) a lei nova tem efeito imediato, no se aplicando aos
fatos anteriores" 75.
         A jurisprudncia vem mitigando os efeitos da coisa julgada,
permitindo a investigao da paternidade quando a anterior ao foi
julgada improcedente por insuficincia de provas, sem o exame do
mrito. Como assinala Cristiano Chaves de Farias, no se consideram
acobertadas com o manto da coisa julgada "aes nas quais no
foram exauridos todos os meios de prova, inclusive cientficos (como
o DNA), seja por falta de condies das partes interessadas, por
incria dos advogados, por inrcia do Estado-Juiz. Em outras
palavras, no faz coisa julgada material a deciso judicial em aes
filiatrias nas quais no se produziu a pesquisa gentica adequada,
seja por que motivo for" 76. Nessa linha, enfatizou o Superior
Tribunal de Justia que "a coisa julgada, em se tratando de aes de
estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser
interpretada modus in rebus", acrescentando: "Este Tribunal tem
buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos
fins sociais do processo e s exigncias do bem comum" 77.
        Tem o Supremo Tribunal Federal proclamado que "no h
direito adquirido contra a Constituio" 78e que, "sendo constitucional
o princpio de que a lei no pode prejudicar o ato jurdico perfeito,
ele se aplica tambm s leis de ordem pblica 79.
        Exemplo de efeito imediato das leis  o que se d sobre a
capacidade das pessoas, pois alcana todos aqueles por ela
abrangidos. O novo Cdigo Civil reduziu o limite da maioridade civil
para dezoito anos, tornando automaticamente maiores todos os que j
tinham atingido essa idade. Por outro lado, se a lei, futuramente,
aumentar o limite para vinte e dois anos, verbi gratia, ser respeitada
a maioridade dos que j haviam completado dezoito anos na data da
sua entrada em vigor. No entanto, os que ainda no haviam atingido a
idade de dezoito anos tero de aguardar o momento em que
completarem vinte e dois anos.
        Ainda exemplificando: a lei que permite o reconhecimento
dos filhos alcana os que nasceram ao tempo da norma anterior que
impossibilitava esse ato. Mas se nova lei vier a proibir tal
reconhecimento, essa proibio no afetar os que o obtiveram.

9. Eficcia da lei no espao

        Em razo da soberania estatal, a norma tem aplicao dentro
do territrio delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princpio da
territorialidade , entretanto, no  absoluto. A cada dia  mais
acentuado o intercmbio entre indivduos pertencentes a Estados
diferentes.
        Muitas vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado,
surge a necessidade de regular relao entre nacionais e
estrangeiros. Essa realidade levou o Estado a permitir que a lei
estrangeira, em determinadas hipteses, tenha eficcia em seu
territrio, sem comprometer a soberania nacional, admitindo assim o
sistema da extraterritorialidade .
        Pelo sistema da territorialidade , a norma jurdica aplica-se no
territrio do Estado, estendendo-se s embaixadas, consulados, navios
de guerra onde quer se encontrem, navios mercantes em guas
territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra
em guas territoriais), aeronaves no espao areo do Estado e barcos
de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil segue o sistema da
territorialidade moderada.
        Pela extraterritorialidade , a norma  aplicada em territrio de
outro Estado, segundo os princpios e convenes internacionais.
Estabelece-se um privilgio pelo qual certas pessoas escapam 
jurisdio do Estado em cujo territrio se achem, submetendo-se
apenas  jurisdio do seu pas. A Norma estrangeira passa a
integrar momentaneamente o direito nacional, para solucionar
determinado caso submetido  apreciao.
        Denom ina-se estatuto pessoal a situao jurdica que rege o
estrangeiro pelas leis de seu pas de origem. Baseia-se ele na lei da
nacionalidade ou na lei do domiclio. Dispe, com efeito, o art. 7 da
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: " A lei do pas em
que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o
fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia"
(grifo nosso).
        Verifica-se que, pela atual Lei de Introduo, o estatuto
pessoal funda-se na lei do domiclio, na lei do pas onde a pessoa 
domiciliada (STF, Smula 381), ao contrrio da anterior, que se
baseava na nacionalidade. Em determinados casos, o juiz aplicar o
direito aliengena, em vez do direito interno. Por exemplo, se uma
brasileira e um estrangeiro residente em seu pas pretenderem casar-
se no Brasil, tendo ambos vinte anos de idade, e a lei do pas de
origem do noivo exigir o consentimento dos pais para o casamento de
menores de vinte e dois anos, como acontece na Argentina, precisar
ele exibir tal autorizao, por aplicar-se no Brasil a lei de seu
domiclio. No entanto, dispensvel ser tal autorizao se o noivo
estrangeiro aqui tiver domiclio. Aplicar-se- a lei brasileira, porque
o casamento realizar-se- no Brasil e o estrangeiro encontra-se aqui
domiciliado.
        O conceito de domiclio  dado pela lex fori (lei do foro
competente, da jurisdio onde se deve processar a demanda). O
juiz brasileiro ater-se-  noo de domiclio assentada nos arts. 70 e
s. do Cdigo Civil.
        O  1 do art. 7 da Lei de Introduo prescreve: " Realizando-
se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao". Ainda
que os nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira ser aplicvel
( lex loci actus), inclusive no tocante aos impedimentos dirimentes,
absolutos e relativos (CC, arts. 1.521, 1.548, I, e 1.550). No, porm,
com relao aos impedimentos proibitivos ou meramente impedientes
(art. 1.523), que no invalidam o casamento e so considerados
apenas "causas suspensivas". O estrangeiro domiciliado fora do pas
que se casar no Brasil no estar sujeito a tais sanes se estas no
forem previstas na sua lei pessoal.
        De acordo com o  2 do aludido art. 7, " o casamento de
estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomticas ou
consulares do pas de ambos os nubentes" (grifo nosso). Nesse caso,
o casamento ser celebrado segundo a lei do pas do celebrante. Mas
o cnsul estrangeiro s poder realizar matrimnio quando ambos os
contraentes forem conacionais. Cessa a sua competncia se um deles
for de nacionalidade diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil
tero de procurar a autoridade brasileira.
        O casamento de brasileiros no exterior pode ser celebrado
perante a autoridade consular brasileira, desde que ambos os
nubentes sejam brasileiros, mesmo que domiciliados fora do Brasil.
No poder, portanto, ocorrer no consulado o casamento de
brasileira com estrangeiro80.
         tambm a lei do domiclio dos nubentes que disciplina o
regime de bens no casamento ( 4 do art. 7). Se os domiclios forem
diversos, aplicar-se- a lei do primeiro domiclio no Brasil. O
divrcio obtido no estrangeiro ser reconhecido no Brasil, se os
cnjuges forem brasileiros, "depois de 1 (um) ano da data da
sentena" (Lei n. 12.036, de 1-10-2009), desde que observadas as
normas do Cdigo Civil brasileiro e homologada a sentena pelo
Superior Tribunal de Justia. Sem a observncia de tais formalidades,
subsiste o impedimento para novo casamento81.
       Regem-se pela lei do domiclio a sucesso " causa mortis" (art.
10) e a competncia da autoridade judiciria (art. 12). H, porm,
um limite  extraterritorialidade da lei: as leis, atos e sentenas de
outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero
eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pblica e os bons costumes (art. 17) 82.
        Segundo prescreve o art. 10 da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro, a sucesso por morte ou por ausncia obedece
 lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.  a lei do
domiclio do de cujus, portanto, que rege as condies de validade do
testamento por ele deixado. Mas  a lei do domiclio do herdeiro ou
legatrio que regula a capacidade para suceder ( 2 do art. 10).
        A sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser
regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais
favorvel a lei pessoal do de cujus ( 1, com a redao dada pela
Lei n. 9.047, de 18-5-1995). O art. 12 resguarda a competncia da
justia brasileira, quando o ru for domiciliado no Brasil ou aqui tiver
de ser cumprida a obrigao, aduzindo no  1 que s  autoridade
brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados no
Brasil83.
        O art. 12,  1, constitui norma compulsria ao impor a
competncia brasileira para processar e julgar as aes
concernentes a imvel situado em territrio brasileiro, no se
admitindo a sua alterao mediante eleio de foro. Compete  lei
nacional fazer a devida qualificao do bem e da natureza da ao
intentada. Se o imvel estiver localizado em mais de um pas, a
justia de cada Estado ser competente para resolver pendncia
relativa  parte que se situar em seu territrio84.
        As sentenas proferidas no estrangeiro dependem, para serem
executadas no Brasil, do preenchimento dos requisitos mencionados
no art. 15 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: a)
haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes
citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado
em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a
execuo no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por
intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal
de Justia.
        A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
acrescentou ao art. 105, I, da Constituio Federal a alnea i,
estabelecendo a competncia do Superior Tribunal de Justia para "a
homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur
s cartas rogatrias", anteriormente atribuda, no aludido art. 15, ao
Supremo Tribunal Federal.
        Esse controle ou juzo de delibao visa somente o exame
formal do cumprimento daqueles requisitos e de inocorrncia de
ofensa  ordem pblica e  soberania nacional, para se imprimir
eficcia  deciso estrangeira no territrio brasileiro, sem que haja
reexame do mrito da questo. Mas no  necessrio o juzo de
delibao para o cumprimento de carta rogatria estrangeira, porque
no tem carter executrio, nem para a execuo do ttulo executivo
extrajudicial oriundo de Estado estrangeiro (CPC, art. 585,  2).
        A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia homologou
sentena estrangeira oriunda da Vara de Famlia do Condado de
Greenville, no Estado da Carolina do Sul (EUA), que decretou o
divrcio consensual e firmou acordo referente  guarda e ao sustento
dos dois filhos menores do casal. O acordo foi contestado no STJ pela
ex-esposa, que alegou vcio do consentimento. Para a relatora,
Ministra Eliana Calmon, a afirmao da ex-esposa no obsta a
homologao da sentena estrangeira, uma vez que o alegado vcio
de consentimento deve ser suscitado perante o Juzo competente para
processar a sentena homologanda, cabendo ao STJ, nesta via,
examinar apenas o preenchimento dos requisitos constantes da
Resoluo n. 9/2005. Ressaltou, ainda, que a sentena que dispe
sobre a guarda e os alimentos devidos a filhos menores no 
imutvel, podendo ser revista a qualquer tempo, providncia que j
foi iniciada com o ajuizamento de ao revisional perante a Vara de
Famlia da Comarca de Campinas/SP.
        Segundo a Ministra, o ajuizamento da referida ao revisional
em nada inviabiliza a homologao da sentena que fixou o valor
devido a ttulo de alimentos, provimento que poder ter seus termos
modificados pela sentena que vier a ser decretada no territrio
nacional. Assim, a Corte, por votao unnime, deferiu o pedido de
homologao da sentena estrangeira, sem prejuzo da ao
revisional de alimentos ajuizada no foro competente 85.
        Como exceo  lei do domiclio, admite a Lei de Introduo
a aplicao da lex rei sitae (lei da situao da coisa) para qualificar
o s bens e regular as relaes a eles concernentes (art. 8), embora
determine que se aplique a lei do domiclio do proprietrio, quanto
aos mveis que trouxer ou se destinarem a transporte para outros
lugares. Para qualificar e reger as obrigaes, no entanto, aplicar-se-
 a lei do pas em que se constiturem, segundo dispem o art. 9 e a
regra locus regit actum. Tambm a prova dos fatos ocorridos em pas
estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar (art. 13).
              O Cdigo de Bustamante, que constitui uma sistematizao das
      normas de direito internacional privado cujo projeto foi elaborado
      em 1925 pelo jurista cubano Sanchez de Bustamante y Sirvn, foi
      ratificado no Brasil, com algumas ressalvas, e, na forma de seu art.
      2, integra o sistema jurdico nacional, no tocante aos chamados
      conflitos de lei no espao, podendo ser invocado como direito positivo
      brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e
      um nacional de Estado que tenha sido signatrio da Conveno de
      Havana de 1928. Apesar de o Brasil t-lo ratificado, a Lei de
      Introduo deixou de consagrar as regras fundamentais de sua
      orientao.




1 Wilson de Campos Batalha, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, v. 1, p. 5-6;
Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 18. ed., So Paulo, Saraiva,
2002, v. 1, p. 57; Carlos Roberto Gonalves, Direito civil, p. 13 (Col. Sinopses
Jurdicas, v. 1).
2 Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 58; Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao
Cdigo Civil brasileiro.
3 Instituies de direito civil, v. 1, p. 35.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 38.
5 Claude du Pasquier, Introduction  la thorie gnrale et  la philosophie du
droit, apud Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro
interpretada, p. 41.
6 R. Limongi Frana, Formas e aplicao do direito positivo, p. 32; Maria Helena
Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 41.
7 Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, n. 202; Du Pasquier, Introduction,
cit., p. 34.
8 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 42-43.
9 Francisco Amaral, Direito civil, p. 77.
Slvio Venosa conceitua a lei como "regra geral de direito, abstrata e
permanente, dotada de sano, expressa pela vontade de autoridade competente,
de cunho obrigatrio e forma escrita" ( Direito civil, v. 1, p. 33).
10 Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto privato, cap. I,  7; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 42.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 41.
12 O direito quntico, p. 264.
13 Curso, cit., v. 1, p. 34.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 43; Francisco Amaral,
Direito, cit., p. 77.
15 Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge , 1933, t. 1, p. 113;
Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 73; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p.
35.
16 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 37.
17 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 39.
18 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 67.
19 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 73; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 94.
20 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 47.
21 Dispunha o art. 2 da antiga Lei de Introduo que a obrigatoriedade das leis,
quando no fixassem outro prazo, "comearia, no Distrito Federal, trs dias
depois de oficialmente publicada, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trinta
dias nos Estados martimos e no de Minas Gerais, cem dias nos outros,
compreendidas as circunscries no constitudas em Estado".
22 Introduo ao estudo do direito, p. 202.
23 Direito civil: introduo e teoria geral, p. 47-48.
24 Fbio de Oliveira Azevedo, Direito civil, cit., p. 48.
25 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; introduo e parte geral, 9. ed.,
So Paulo, Saraiva, 2002, p. 85; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v.
1, p. 75.
26 Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, 2. ed., Rio de
Janeiro, Borsoi, 1955, comentrio ao art. 1,  4; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 1, p. 76.
27 Esse o entendimento dominante (cf. TJSP, AgI 896.543-0/6-Americana, 25
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Amorim Canturia, j. 28-6-2005, v. u.; TJRS, Ap.
70.011.021.706-Porto Alegre, 2 Cm. Cv., rel. Des. Jorge Volkeis, j. 18-5-2005,
v. u.), inclusive no STJ, que assim se pronunciou no julgamento do REsp 698.195-
DF, 4 T., rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, 29-5-2006, p. 254. No mesmo sentido
o Enunciado 164 aprovado na III Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia
por iniciativa do Superior Tribunal de Justia. Determina o art. 8, caput, da Lei
Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a elaborao,
redao, alterao e consolidao das leis:
"Art. 8 A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento,
reservada a clusula `entra em vigor na data de sua publicao' para as leis de
pequena repercusso".
28 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 86.
29 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 85.
30 Adolfo Rav, Istituzioni di diritto privato, p. 57; Arnoldo Wald, Curso, cit., p.
86; Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 6-12.
31 Instituies, cit., v. 1, p. 82.
32 Lei de Introduo, cit., p. 64.
33 Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, p. 434; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 87; Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 87.
34 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 87.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 4/DF, considerou o  3 do art.
192 da Constituio Federal, que limita as taxas de juros reais a doze por cento ao
ano, dependente de lei complementar, argumentando que o preceito logra
eficcia limitada ( RTJ , 150/950).
35 Embora tenha reconhecido a mora do Legislativo, o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar mandados de injuno, simplesmente exortou que se
procedesse  edio da normatividade prevista no caput do art. 192 da
Constituio Federal, a fim de eliminar a letargia legislativa. "Como exortao 
mero conselho, e no mandado, o  3, que limita as taxas de juros reais a doze
por cento ao ano, caiu no vazio" (Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal
anotada, nota 2 ao art. 129,  3).
36 Segundo preleciona Caio Mrio da Silva Pereira, "se toda uma provncia do
direito  submetida a nova regulamentao, desaparece inteiramente a lei
caduca, em cujo lugar se colocam as disposies da mais recente, como ocorreu
com o Cdigo Penal de 1940, promulgado para disciplinar inteiramente a matria
contida no de 1890. Se um diploma surge, abraando toda a matria contida em
outro, igualmente fulmina-o de ineficcia, como se verificou com a Lei de
Falncias, de 1945, ou com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, que
veio substituir a de 1916" ( Instituies, cit., v. 1, p. 83-84).
37 RT, 213/361, 162/101, 300/683; Washington de Barros Monteiro, Curso de
direito civil, v. 1, p. 28.
38 Abrogazione delle leggi, in Digesto Italiano, v. 1, p. 134 e s.
39 Instituies, cit., v. 1, p. 84.
40 Cf. Paulo de Lacerda, Manual do Cdigo Civil brasileiro, v. 1, p. 341; Carlos
Alberto Bittar, Teoria geral do direito civil, p. 46.
41 Cf. Filomusi Guelfi, Enciclopedia giuridica, p. 84.
42 Teoria geral do direito civil, 1955, p. 17.
43 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 77-78; Maria Helena
Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 83-85; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 98.
44 Introduo ao estudo do direito, p. 210.
45 Manual do Cdigo Civil brasileiro, de Paulo Lacerda, v. 3, p. 281, apud
Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 99.
46 Direito civil, cit., p. 90.
47 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 69; Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
Conceito de sistema no direito, p. 137; Castro y Bravo, Derecho civil de Espaa,
p. 532-533.
48 Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, n. 238; Trcio
Sampaio Ferraz Jr., Analogia, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 6, p. 363;
Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 90; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p.
70.
49 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 40; Serpa Lopes, Curso de
direito civil, v. 1, p. 162-163; R. Limongi Frana, Aplicao do direito positivo, in
Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 7, p. 201; Francisco Amaral, Direito civil, cit.,
p. 91; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 72-73.
50 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 48; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 91; Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 83; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 73; Serpa Lopes, Curso, cit., v. 1, p. 162.
51 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 41; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 91.
52 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 44: Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 92.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 19; Maria Helena Diniz,
Lei de Introduo, cit., p. 116-117; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit.,
v. 1, p. 45; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 92.
54 Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 36-37, n. 21; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 46.
55 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 44; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 76;
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 19; Vicente Ro, O direito,
cit., p. 292-294; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 46; Orlando
Gomes, Introduo, cit., p. 38; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de
droit civil, v. 1, n. 121.
Os tribunais brasileiros tiveram a oportunidade, j h algum tempo, de discutir se
a norma da Lei de Usura (Dec. n. 22.626/33), que fixara em 12% ao ano o juro
mximo, tinha sido ou no revogada pela praxe brasileira, decidindo pela
negativa ( RTJ , 36/46).
56 Direito civil, cit., p. 93-94.
57 Francisco Amaral, Direito, cit., p. 97.
58 RSTJ , 83/168.
Por sua vez, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "No pode o juiz, sob alegao
de que a aplicao do texto da lei  hiptese no se harmoniza com o seu
sentimento de justia ou equidade, substituir-se ao legislador para formular ele
prprio a regra de direito aplicvel. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com
equidade e equanimidade, mas no a substitua pelo seu critrio" ( RBDP, 50/159)
59 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 76; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 59;
Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 80.
60 Direito civil, cit., p. 84.
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 35; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 62-63; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 85; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 23.
62 Antonio Castanheira Neves, Interpretao jurdica, in Polis-Enciclopdia
verbo da sociedade e do Estado, v. 3, p. 651; Luis Diez-Picazo, Experiencias
jurdicas y teora del derecho, p. 185; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 86.
63 Instituies, cit., v. I, p. 199.
64 RSTJ , 56/152.
Tambm decidiu o Superior Tribunal de Justia que "a interpretao das leis no
deve ser formal" ( RSTJ , 26/378) e que "a melhor interpretao da lei  a que se
preocupa com a soluo justa, no podendo o seu aplicador esquecer que o
rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustias" (STJ, RT,
656/188).
65 Exemplos de interpretao lgico-sistemtica esto nas afirmaes
tradicionais de que "a lei que permite o mais, permite o menos; a que probe o
menos probe o mais" (Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 87; Miguel Reale,
Lies preliminares de direito, p. 275).
66 Proclamou o Superior Tribunal de Justia que "a interpretao das leis no
deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente til. (...) Se o
juiz no pode tomar liberdades inadmissveis com a lei, julgando `contra legem',
pode e deve, por outro lado, optar pela interpretao que mais atenda s
aspiraes da Justia e do bem comum" ( RSTJ , 26/384).
67 O art. 114 do Cdigo Civil dispe que " os negcios jurdicos benficos e a
renncia interpretam-se estritamente ". Em consequncia, fiana " no admite
interpretao extensiva" (CC, art. 819) e a " transao interpreta-se
restritivamente ".
H, no Cdigo Civil, outros dispositivos relativos  interpretao da lei: " Nas
declaraes de vontade se atender mais  inteno nela consubstanciada do que
ao sentido literal da linguagem" (art. 112); " Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao" (art. 113);
" Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias,
dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente " (art. 423);
" Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes,
prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador" (art.
1.899).
68 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 66.
69 Direito civil, cit., p. 88.
70 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 98.
71 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 92; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 28.
72 Gabba, Teoria della retroattivit delle leggi, v. 1, p. 180; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 31; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v.
1, p. 104; Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 175.
A teoria objetiva de Roubier se baseia na distino entre o efeito imediato e o
efeito retroativo da lei. Se ela pretende aplicar-se aos fatos j consumados, 
retroativa; se se refere s situaes em curso (fatos pendentes), deve-se separar
as partes anteriores  lei nova das partes posteriores, estas sujeitas sem
retroatividade  mudana legislativa, e aquelas, a coberto de sua ao; e,
finalmente, os fatos futuros, evidentemente contidos por inteiro no mbito da lei.
Mas, para exame da rbita de incidncia da lei,  preciso abandonar a ideia de
direito adquirido, e ainda de relao jurdica, para ter em vista as situaes
jurdicas, mais abrangentes e mais positivas (Paul Roubier, Les conflits de lois
dans le temps, v. 1, n. 41 e s.; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p.
102; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 101).
73 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 32; Arnoldo Wald, Curso,
cit., p. 92-93; RTJ , 173/263.
74 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 180-187; Carlos Maximiliano,
Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, p. 44 e s.
75 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 101.
76 Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas aes relativas 
filiao, Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 13, p. 95.
77 STJ, REsp 226.436-PR, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 4-
2-2002, p. 370, RSTJ , 154/403.
78 RTJ , 171/1022.
79 RTJ , 173/263. No referido julgamento, em que se manteve clusula inserta
em compromisso de compra e venda celebrado com construtora de imveis
antes do Cdigo de Defesa do Consumidor e que determinava a perda de todas as
prestaes pagas, aduziu o relator, Ministro Moreira Alves: "De outra parte, se a
clusula relativa a resciso com a perda de todas as quantias j pagas constava
do contrato celebrado anteriormente ao Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda
quando a resciso tenha ocorrido aps a entrada em vigor deste, a aplicao dele
para se declarar nula a resciso feita de acordo com aquela clusula fere, sem
dvida alguma, o ato jurdico perfeito, porquanto a modificao dos efeitos
futuros de ato jurdico perfeito caracteriza a hiptese de retroatividade mnima
que tambm  alcanada pelo disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna".
80 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 219-220.
81 "Casamento celebrado no estrangeiro. Competncia. Controvrsias de direito
de famlia. Julgamento afeto  justia brasileira se um dos cnjuges 
domiciliado no pas. Irrelevncia de que o outro parceiro permanea no local da
celebrao do matrimnio e de que o evento que originou o dissdio tenha l
ocorrido. Inteligncia do art. 7 do Dec.-lei n. 4.657/42" ( RT, 791/364).
"Estrangeiros casados no pas de origem. Adoo de nacionalidade brasileira.
Celebrao de novo casamento no Brasil. Nulidade deste. Ocorrncia" ( JTJ , Lex,
245/29).
82 "O cheque emitido para pagamento de dvida de jogo  inexigvel, nos termos
do art. 1.477 do CC ( de 1916), ainda que a obrigao tenha sido contrada em pas
em que a jogatina  lcita, eis que o princpio do locus regit actum, consagrado no
art. 9 da LICC, sofre restries em face da regra insculpida no art. 17 do mesmo
diploma legal" (TJRJ, RT, 794/381). Em sentido contrrio: TJDF, RT, 763/105.
83 "Inventrio de bens imveis situados no Brasil, que pertenciam a alemo,
morto na Alemanha, deixando viva e filho no brasileiros e no domiciliados no
Brasil. Processamento que deve ser feito, no que tange  sucesso testamentria,
de acordo com as leis do domiclio do de cujus (art. 10, caput, e  2 da LICC),
salvo se houver concurso de brasileiro (cnjuge ou filhos), e no lhes seja mais
favorvel a lei pessoal do de cujus. No sendo essa a hiptese, injustificvel a
aplicabilidade da lei brasileira. No conflito entre a lex patriae , a lex domicilii e a
lex fori, a lei do domiclio se aplica, conforme defendeu Haroldo Vallado em
sua obra Conflito das leis nacionais dos cnjuges, nas suas relaes de ordem
pessoal e econmica no desquite , Revista dos Tribunais, 1936, p. 208" (TJSP, AgI
256.430.4/0, 3 Cm. D. Privado, rel. nio Zuliani, j. 26-1-2002).
"Bens deixados pelo falecido em outro pas. Contas bancrias. Indeferimento de
expedio de carta rogatria para obteno de informes de sua movimentao e
contedo. Inexistncia de poder de jurisdio da Justia Brasileira sobre tais bens.
Recurso no provido" ( JTJ , Lex, 239/243).
84 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo, cit., p. 303-304.
85 SEC 4441. Disponvel em www.editoramagister.com, 12-7-2010.
                                Livro I
                            DAS PESSOAS

                               Ttulo I
                       DAS PESSOAS NATURAIS

                       Captulo I
          DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

                             INTROITO

1. Nota introdutria


        O Cdigo Civil disciplina as relaes jurdicas privadas que
nascem da vida em sociedade e se formam entre pessoas, no entre
pessoas e animais ou entre pessoas e coisas. So as relaes sociais,
de pessoa a pessoa, fsica ou jurdica, que produzem efeitos no
mbito do direito.
        A Parte Geral contm trs livros. O primeiro sobre as pessoas
naturais e jurdicas, como sujeitos da relao jurdica; o segundo,
relativo aos bens, como objeto do direito, em torno dos quais se
formam as diversas relaes jurdicas; e o terceiro, a respeito dos
fatos jurdicos, que estimulam o relacionamento humano e permitem
criar, modificar ou extinguir direitos.
        O Cdigo Civil de 2002 cuida, no Livro I da Parte Geral
concernente s pessoas, em trs ttulos, das pessoas naturais, das
pessoas jurdicas e do domiclio. O ttulo das pessoas naturais, por sua
vez, divide-se em trs captulos, respectivamente sobre a
personalidade e a capacidade , os direitos da personalidade e a
ausncia. A insero de um captulo novo acerca dos direitos da
personalidade constitui relevante inovao, em face da importncia e
da atualidade do tema. A disciplina da ausncia foi deslocada do
direito de famlia, em que se encontrava no Cdigo de 1916, para a
Parte Geral do novo diploma, onde encontra sua sede natural1.

2. Personalidade jurdica

       O conceito de personalidade est umbilicalmente ligado ao de
pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou
seja, adquire personalidade. Esta , portanto, qualidade ou atributo do
ser humano. Pode ser definida como aptido genrica para adquirir
direitos e contrair obrigaes ou deveres na ordem civil. 
pressuposto para a insero e atuao da pessoa na ordem jurdica.
        A personalidade , portanto, o conceito bsico da ordem
jurdica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na
legislao civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e
igualdade 2.  qualidade jurdica que se revela como condio
preliminar de todos os direitos e deveres. Clvis Bevilqua a define
como "a aptido, reconhecida pela ordem jurdica a algum, para
exercer direitos e contrair obrigaes" 3.
        Nem sempre, porm, foi assim. No direito romano o escravo
era tratado como coisa 4. Era desprovido da faculdade de ser titular
de direitos e ocupava, na relao jurdica, a situao de seu objeto, e
no de seu sujeito5.
        O reconhecimento, hoje, dessa qualidade a todo ser humano
representa, pois, uma conquista da civilizao jurdica. O Cdigo
Civil de 2002 reconhece os atributos da personalidade com esse
sentido de universalidade ao proclamar, no art. 1, que " toda pessoa"
 capaz de direitos e deveres na ordem civil.
        O direito reconhece personalidade tambm a certas entidades
morais, denominadas pessoas jurdicas, compostas de pessoas fsicas
ou naturais, que se agrupam, com observncia das condies legais,
e se associam para melhor atingir os seus objetivos econmicos ou
sociais, como as associaes e sociedades, ou constitudas de um
patrimnio destinado a um fim determinado, como as fundaes.

3. Capacidade jurdica e legitimao


        O art. 1 do novo Cdigo entrosa o conceito de capacidade
com o de personalidade, ao declarar que toda "pessoa  capaz de
direitos e deveres na ordem civil" (grifo nosso). Afirmar que o
homem tem personalidade  o mesmo que dizer que ele tem
capacidade para ser titular de direitos6.
        Pode-se falar que a capacidade  a medida da personalidade,
pois para uns ela  plena e, para outros, limitada 7. A que todos tm, e
adquirem ao nascer com vida,  a capacidade de direito ou de gozo,
tambm denominada capacidade de aquisio de direitos. Essa
espcie de capacidade  reconhecida a todo ser humano, sem
qualquer distino8. Estende-se aos privados de discernimento e aos
infantes em geral, independentemente de seu grau de
desenvolvimento mental. Podem estes, assim, herdar bens deixados
por seus pais, receber doaes etc.
         Personalidade e capacidade completam-se: de nada valeria a
personalidade sem a capacidade jurdica, que se ajusta assim ao
contedo da personalidade, na mesma e certa medida em que a
utilizao do direito integra a ideia de ser algum titular dele. Com
este sentido genrico no h restries  capacidade, porque todo
direito se materializa na efetivao ou est apto a concretizar-se. A
privao total de capacidade implicaria a frustrao da
personalidade: se ao homem, como sujeito de direito, fosse negada a
capacidade genrica para adquiri-lo, a consequncia seria o seu
aniquilamento no mundo jurdico9. S no h capacidade de
aquisio de direitos onde falta personalidade, como no caso do
nascituro, por exemplo.
         Nem todas as pessoas tm, contudo, a capacidade de fato,
tambm denominada capacidade de exerccio ou de ao, que  a
aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil. Por faltarem a
certas pessoas alguns requisitos materiais, como maioridade, sade,
desenvolvimento mental etc., a lei, com o intuito de proteg-las,
malgrado no lhes negue a capacidade de adquirir direitos, sonega-
lhes o de se autodeterminarem, de os exercer pessoal e diretamente,
exigindo sempre a participao de outra pessoa, que as representa ou
assiste 10.
       Assim, os recm-nascidos e os amentais possuem apenas a
capacidade de direito, podendo, por exemplo, como j se afirmou,
herdar. Mas no tm a capacidade de fato ou de exerccio. Para
propor qualquer ao em defesa da herana recebida, precisam ser
representados pelos pais e curadores, respectivamente.
       Quem possui as duas espcies de capacidade tem capacidade
plena. Quem s ostenta a de direito, tem capacidade limitada e
necessita, como visto, de outra pessoa que substitua ou complete a
sua vontade. So, por isso, chamados de "incapazes".
       Capacidade no se confunde com legitimao. Esta  a
aptido para a prtica de determinados atos jurdicos, uma espcie
de capacidade especial exigida em certas situaes. Assim, por
exemplo, o ascendente  genericamente capaz, mas s estar
legitimado a vender a um descendente se o seu cnjuge e os demais
descendentes expressamente consentirem (CC, art. 496) 11.
       A falta de legitimao alcana pessoas impedidas de praticar
certos atos jurdicos, sem serem incapazes, como por exemplo, o
tutor, proibido de adquirir bens do tutelado (CC, art. 1.749, I); o
casado, exceto no regime de separao absoluta de bens, de alienar
imveis sem a outorga do outro cnjuge (art. 1.647); os tutores ou
curadores de dar em comodato os bens confiados a sua guarda sem
autorizao especial (art. 580) etc.

  DAS PESSOAS COMO SUJEITOS DA RELAO JURDICA

4. Os sujeitos da relao jurdica


        O novo Cdigo Civil, no Livro I da Parte Geral, dispe sobre
as pessoas como sujeitos de direitos.
        Como o direito regula a vida em sociedade e esta  composta
de pessoas, o estudo do direito deve comear por elas, que so os
sujeitos das relaes jurdicas. O direito subjetivo ( facultas agendi)
consiste numa relao jurdica que se estabelece entre um sujeito
ativo, titular desse direito, e um sujeito passivo, ou vrios sujeitos
passivos, gerando uma prerrogativa para o primeiro em face
destes12. Os contratos, por exemplo, criam um vnculo obrigacional
que confere ao credor (sujeito ativo) exigir do devedor (sujeito
passivo) uma determinada prestao. Mesmo no direito das coisas 
combatida a concepo clssica de que os direitos reais estabelecem
um vnculo entre uma pessoa e uma coisa, prevalecendo o
entendimento de que as relaes jurdicas somente se constituem
entre pessoas.
        Relao jurdica  toda relao da vida social regulada pelo
direito13. Estabelece-se entre indivduos, porque o direito tem por
escopo regular os interesses humanos. Desse modo, o sujeito da
relao jurdica  sempre o ser humano, na condio de ente social.
O homem que vive isoladamente em uma ilha deserta no est
subordinado a uma ordem jurdica, mas somente o que se relaciona
com outros, dentro da sociedade.
        Os animais no so considerados sujeitos de direitos, embora
meream proteo. Por essa razo no tm capacidade para adquirir
direitos. No podem, por exemplo, ser beneficiados em testamento, a
no ser indiretamente, sob a forma de encargo, imposto a herdeiro
testamentrio, de cuidar deles. Do mesmo modo esto excludas do
conceito de sujeitos de direitos as entidades msticas, como almas e
santos. No podem, tambm, sob pena de nulidade do ato, ser
nomeados herdeiros ou legatrios14.
        A palavra pessoa (do latim persona) comeou a ser usada na
linguagem teatral da antiguidade romana no sentido, primitivamente,
d e mscara. Esta era uma persona, porque fazia ressoar a voz de
uma pessoa. Com o tempo, o vocbulo passou a significar o papel
que cada ator representava e, mais tarde, passou a expressar o
prprio indivduo que representava esses papis. No direito moderno,
pessoa  sinnimo de sujeito de direito ou sujeito de relao
jurdica 15.
       A ordem jurdica reconhece duas espcies de pessoas: a
pessoa natural (o ser humano, tambm chamado em alguns pases de
pessoa fsica), e a pessoa jurdica (agrupamento de pessoas naturais,
visando alcanar fins de interesse comum, tambm denominada, em
outros pases, pessoa moral e pessoa coletiva).

5. Conceito de pessoa natural

        Prescrevia o art. 2 do Cdigo Civil de 1916: "Todo homem 
capaz de direitos e obrigaes na ordem civil". A expresso todo
homem era empregada em sentido amplo e genrico, abrangendo
indistintamente todas as pessoas, sem discriminao de sexo, raa,
cor e nacionalidade. A tutela da ordem jurdica era, portanto,
oferecida a todos.
        No relatrio sobre o texto do novo Cdigo Civil aprovado no
Senado Federal constava ter sido operada a substituio, no artigo
correspondente ao supratranscrito, da palavra "homem" por "ser
humano". Nova modificao ocorreu posteriormente, na Cmara
dos Deputados, consagrando-se a expresso "toda pessoa", com o
objetivo de adequar a redao  nova ordem constitucional, de modo
a evitar eventuais dvidas de interpretao. Trocou-se, tambm, a
palavra "obrigaes" por "deveres", considerada mais apropriada 16
e mais ampla, pois estes podem decorrer da lei ou do contrato. H
deveres que no so obrigacionais, no sentido patrimonial, como, v.
g., os deveres do casamento elencados no art. 1.566 do Cdigo Civil.
Desse modo, em sua redao final, dispe o art. 1 do novo Cdigo:
        "Art. 1 Toda pessoa  capaz de direitos e deveres na ordem
civil".
        O Ttulo I do Livro I do Cdigo Civil de 2002 concernente s
pessoas dispe sobre as "pessoas naturais" , reportando-se tanto ao
sujeito ativo como ao sujeito passivo da relao jurdica. Tal
expresso j havia sido empregada no Cdigo de 1916, malgrado a
crtica equivocada de Teixeira De Freitas, para quem tal
denominao suscita, por antinomia, a ideia da existncia de
"pessoas no naturais" -- o que no seria exato, pois os entes
personalizados so to naturais quanto o mesmo esprito que os
gerou17.
        "Pessoa individual"  considerada, pela doutrina, designao
que no satisfaz, pois contrape-se  "pessoa coletiva", quando nem
todas as pessoas de existncia ideal so coletivas.
        A expresso "ser de existncia visvel", proposta por Teixeira
de Freitas, em contraposio aos entes morais que denominou "seres
de existncia ideal", aceita pelo Cdigo Civil argentino, mostra-se
complexa e invivel, por atender apenas  corporalidade do ser
humano18.
        No direito francs, no italiano e no de outros pases, bem
como na legislao brasileira concernente ao imposto de renda, 
utilizada a denominao "pessoa fsica". Tambm  criticada por
desprezar as qualidades morais e espirituais do homem, que integram
a sua personalidade, destacando apenas o seu aspecto material e
fsico.19
        A nomenclatura "pessoa natural" revela-se, assim, a mais
adequada, como reconhece a doutrina em geral, por designar o ser
humano tal como ele , com todos os predicados que integram a sua
individualidade.
        Pessoa natural  "o ser humano considerado como sujeito de
direitos e obrigaes" 20. Para qualquer pessoa ser assim designada,
basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade.

6. Comeo da personalidade natural


        Prescreve o art. 2 do Cdigo Civil: " A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro".
        De acordo com o sistema adotado, tem-se o nascimento com
vida como o marco inicial da personalidade. Respeitam-se, porm,
os direitos do nascituro, desde a concepo, pois desde esse momento
j comea a formao do novo ser 21.
        Ocorre o nascimento quando a criana  separada do ventre
materno, no importando tenha o parto sido natural, feito com o
auxlio de recursos obsttricos ou mediante interveno cirrgica. O
essencial  que se desfaa a unidade biolgica, de forma a
constiturem me e filho dois corpos, com vida orgnica prpria 22,
mesmo que no tenha sido cortado o cordo umbilical23. Para se
dizer que nasceu com vida, todavia,  necessrio que haja respirado.
Se respirou, viveu, ainda que tenha perecido em seguida. Lavram-se,
neste caso, dois assentos, o de nascimento e o de bito (LRP, art. 53,
 2). No importa, tambm, tenha o nascimento sido a termo ou
antecipado.
        O Cdigo Civil espanhol exige, para a aquisio da
personalidade, que o feto tenha figura humana, isto , no seja um
monstro, fixando, ainda, no art. 30, um prazo de vinte e quatro horas
de vida, de inteira separao do corpo materno24.
       O nosso Cdigo, na esteira de diversos diplomas
contemporneos, como o suo (art. 31), o portugus de 1966 (art. 66,
  25
I) , o alemo (art. 1), o italiano (art. 1) e outros, no faz tais
exigncias, nem a de que o feto seja vivel. A viabilidade  a aptido
para a vida, da qual carecem os seres em que faltam os rgos
essenciais. Perante o nosso direito, qualquer criatura que venha a
nascer com vida ser uma pessoa, sejam quais forem as anomalias e
deformidades que apresente 26.
        Muitas vezes torna-se de suma importncia saber se o feto,
que morreu durante o parto, respirou e viveu, ainda que durante
alguns segundos, principalmente se, por exemplo, o genitor, recm-
casado pelo regime da separao de bens, veio a falecer, estando
vivos os seus pais. Se o infante chegou a respirar, recebeu, ex vi legis,
nos poucos segundos de vida, todo o patrimnio deixado pelo falecido
pai, a ttulo de herana, e a transmitiu, em seguida, por sua morte, 
sua herdeira, que era a sua genitora. Se, no entanto, nasceu morto,
no adquiriu personalidade jurdica e, portanto, no chegou a receber
nem a transmitir a herana deixada por seu pai, ficando esta com os
avs paternos.
        Essa constatao se faz, tradicionalmente, pelo exame clnico
denominado docimasia hidrosttica de Galeno. Baseia-se essa prova
no princpio de que o feto, tendo respirado, inflou de ar os pulmes.
Extrados do corpo do que morreu durante o parto e imersos em
gua, eles sobrenadam. Os pulmes que no respiraram, ao
contrrio, estando vazios e com as paredes alveolares encostadas,
afundam. A medicina tem hoje recursos modernos e eficazes,
inclusive pelo exame de outros rgos do corpo, para apurar se
houve ou no ar circulando no corpo do nascituro27.
       Cabe indagar, a essa altura, sobre a situao jurdica do
nascituro.
       Trs teorias procuram explicar e justificar a situao jurdica
do nascituro. A natalista afirma que a personalidade civil somente se
inicia com o nascimento com vida; a da personalidade condicional
sustenta que o nascituro  pessoa condicional, pois a aquisio da
personalidade acha-se sob a dependncia de condio suspensiva, o
nascimento com vida, no se tratando propriamente de uma terceira
teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, visto que
tambm parte da premissa de que a personalidade tem incio com o
nascimento com vida; e a concepcionista admite que se adquire a
personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepo,
ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes de herana,
legado e doao, que ficam condicionados ao nascimento com vida.
        Malgrado a personalidade civil da pessoa comece do
nascimento com vida, a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro (CC, art. 2). Este  "o ser j concebido, mas que
ainda se encontra no ventre materno", segundo a definio de Silvio
Rodrigues, que acrescenta: "A lei no lhe concede personalidade, a
qual s lhe ser conferida se nascer com vida. Mas, como
provavelmente nascer com vida, o ordenamento jurdico desde logo
preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar
os direitos que, com muita probabilidade, em breve sero seus" 28.
         de se observar que a doutrina tradicional sustenta ter o
direito positivo adotado, nessa questo, a teoria natalista, que exige o
nascimento com vida para ter incio a personalidade. Antes do
nascimento no h personalidade. Ressalvam-se, contudo, os direitos
do nascituro, desde a concepo. Nascendo com vida, a sua
existncia, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de
sua concepo.
        Washington de Barros Monteiro filia-se  teoria da
personalidade condicional, como se pode ver: "Discute-se se o
nascituro  pessoa virtual, cidado em germe, homem in spem. Seja
qual for a conceituao, h para o feto uma expectativa de vida
humana, uma pessoa em formao. A lei no pode ignor-lo e por
isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se
adquiram, preciso  que ocorra o nascimento com vida. Por assim
dizer, o nascituro  pessoa condicional; a aquisio da personalidade
acha-se sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento
com vida. A esta situao toda especial chama Planiol de
antecipao da personalidade" 29.
        O art. 130 do Cdigo Civil permite ao titular de direito
eventual, como o nascituro, nos casos de condio suspensiva ou
resolutiva, o exerccio de atos destinados a conserv-lo, como, por
exemplo, requerer, representado pela me, a suspenso do
inventrio, em caso de morte do pai, estando a mulher grvida e no
havendo outros descendentes, para se aguardar o nascimento; ou,
ainda, propor medidas acautelatrias, em caso de dilapidao por
terceiro dos bens que lhe foram doados ou deixados em
testamento30.
        Deve-se distinguir a situao do nascituro da do indivduo no
concebido (concepturo). Este, se nascer, poder, somente na hiptese
de pertencer  prole eventual de pessoas designadas pelo testador e
vivas ao abrir-se a sucesso (CC, art. 1.799, I), adquirir um direito
surgido anteriormente.
        H, no Cdigo Civil, embora a personalidade comece do
nascimento com vida, um sistema de proteo ao nascituro, com as
mesmas conotaes da conferida a qualquer ser dotado de
personalidade. Assim,  obrigatria a nomeao de um curador, se o
pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo esta o poder
familiar (art. 1.779); pode o nascituro ser objeto de reconhecimento
voluntrio de filiao (art. 1.609, pargrafo nico); pode receber
doao (art. 542) e ser contemplado em testamento (art. 1.798); tem
direito a uma adequada assistncia pr-natal (ECA, art. 8). O direito
penal tambm o protege, penalizando o aborto. E a Constituio
Federal assegura a todos, sem distino, o direito  vida (art. 5).
        Essa situao deu origem a uma divergncia doutrinria em
torno do incio da personalidade, surgindo ento a teoria
concepcionista, sob influncia do direito francs. Para os adeptos
dessa corrente, dentre os quais se encontram Teixeira de Freitas e
Clvis Bevilqua, a personalidade comea antes do nascimento, pois
desde a concepo j h proteo dos interesses do nascituro, que
devem ser assegurados prontamente.
        No direito contemporneo, defendem a teoria concepcionista,
dentre outros, Pierangelo Catalano, Professor da Universidade de
Roma, e Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Professora da
Universidade de So Paulo. Afirma a ltima: "Mesmo que ao
nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda
assim seria foroso reconhecer-lhe a personalidade, porque no h
direito ou status sem sujeito, nem h sujeito de direito que tenha
completa e integral capacidade jurdica (de direito ou de fato), que
se refere sempre a certos e determinados direitos particularmente
considerados. No h meia personalidade ou personalidade parcial.
Mede-se ou quantifica-se a capacidade, no a personalidade. Por isso
se afirma que a capacidade  a medida da personalidade. Esta 
integral ou no existe. Com propriedade afirma Francisco Amaral:
`Pode-se ser mais ou menos capaz, mas no se pode ser mais ou
menos pessoa'".
        Em seguida, aduz Chinelato e Almeida que "a personalidade
do nascituro no  condicional; apenas certos efeitos de certos
direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos
patrimoniais materiais, como a doao e a herana. Nesses casos, o
nascimento com vida  elemento do negcio jurdico que diz respeito
 sua eficcia total, aperfeioando-a" 31.
        Para a Escola Positivista, a personalidade decorre do
ordenamento jurdico. A realidade  que, de acordo com o Cdigo
Civil brasileiro, a personalidade comea do nascimento com vida.
        O Supremo Tribunal Federal no tem uma posio definida a
respeito das referidas teorias, ora seguindo a teoria natalista, ora a
concepcionista. No julgamento do RE 99.038, em 1993, por sua 2
Turma, sendo relator o Ministro Francisco Rezek, decidiu a referida
Corte que a proteo de direito do nascituro , na verdade, "proteo
de expectativa, que se tornar direito, se ele nascer vivo", aduzindo
que as hipteses previstas no Cdigo Civil "relativas ao nascituro so
exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido".
Posteriormente, no julgamento da Reclamao n. 12.040-DF, por seu
Tribunal Pleno, sendo relator o Ministro Nri da Silveira, reconheceu
ao nascituro o direito ao reconhecimento de sua filiao, garantindo-
se-lhe a perfilhao, como expresso da sua prpria personalidade,
com o direito de ver realizado o exame DNA, apesar da oposio da
genitora. E, em maio de 2008, no julgamento da ADI 3.510, em que
se buscava a declarao de inconstitucionalidade da autorizao legal
para a manipulao de clulas-tronco de embrio excedentrio sem
finalidade reprodutiva, autorizada pela Lei de Biossegurana (art. 5
da Lei n. 11.105/2005), prevaleceu, por apertado resultado (6x5), o
entendimento do relator, Ministro Carlos Ay res Britto, no sentido de
que a lei  constitucional. Em seu voto, exps o ilustre julgador a sua
posio no sentido de que "as pessoas fsicas ou naturais seriam
apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2
do Cdigo Civil denomina personalidade civil", assentando que "a
Constituio Federal, quando se refere  `dignidade da pessoa
humana' (art. 1, III), aos `direitos da pessoa humana' (art. 34, VII,
b), ao `livre-exerccio dos direitos ... individuais' (art. 85, III) e aos
`direitos e garantias individuais' (art. 60,  4, IV), estaria falando de
direitos e garantias do indivduo-pessoa".
        Assim decidindo, entendeu a Excelsa Corte que os direitos
subjetivos constitucionais no serviriam de fundamento para a
proteo do nascituro, uma vez que, assim como em relao 
proteo civil, o incio da tutela constitucional ocorreria com o
nascimento com vida, quando se adquire a personalidade jurdica.
        O Superior Tribunal de Justia, no entanto, tem acolhido a
teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito 
reparao do dano moral:
        "Direito civil. Danos morais. Morte. Ao ajuizada 23 anos
aps o evento. O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela
morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida
tem influncia na fixao do quantum32.
        Para a Escola do Direito Natural, os direitos da personalidade
so inatos e inerentes ao ser humano, independentemente do que
prescreve o direito positivo.
        A constatao de que a proteo de certos direitos do
nascituro encontra, na legislao atual, pronto atendimento, antes
mesmo do nascimento, leva-nos a aceitar as argutas ponderaes de
Maria Helena Diniz sobre a aquisio da personalidade desde a
concepo apenas para a titularidade de direitos da personalidade,
sem contedo patrimonial, a exemplo do direito  vida ou a uma
gestao saudvel, uma vez que os direitos patrimoniais estariam
sujeitos ao nascimento com vida, ou seja, sob condio suspensiva.
       Confira-se o mencionado entendimento: "Poder-se-ia at
mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o nascituro e na vida
extrauterina tem o embrio, concebido in vitro, personalidade
jurdica formal, no que atina aos direitos personalssimos, visto ter
carga gentica diferenciada desde a concepo, seja ela in vivo ou in
vitro (Recomendao n. 1.046/89, n. 7, do Conselho da Europa),
passando a ter personalidade jurdica material, alcanando os direitos
patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com
o nascimento com vida (CC, art. 1.808,  3). Se nascer com vida
adquire personalidade jurdica material, mas se tal no ocorrer
nenhum direito patrimonial ter" 33.
        Desse entendimento parece no discordar Jos Carlos Moreira
Alves, quando afirma: "No terreno patrimonial, a ordem jurdica,
embora no reconhea no nascituro um sujeito de direitos, leva em
considerao o fato de que, futuramente, o ser, e, por isso, protege,
antecipadamente, direitos que ele vir a ter quando for pessoa fsica.
Em vista disso, o nascituro pode, por exemplo, ser institudo herdeiro
num testamento. E, para resguardar o interesse do nascituro, a
mulher que o est gerando pode requerer ao magistrado competente
a nomeao de um curador: o curator ventris. Com base nesses
princpios que foram enunciados pelos jurisconsultos clssicos,
surgiu, no direito justinianeu, a regra geral de que o nascituro, quando
se trata de vantagem em seu favor, se considera como se estivesse
vivo ( in rerum natura esse ) 34.
        Como a personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida, a jurisprudncia tem perfilhado o entendimento de que o
nascituro no pode ser titular atual da pretenso alimentcia, embora
admitindo a aplicao do jus superveniens, representado pelo
nascimento do alimentando aps o ajuizamento da ao.
        A questo, no entanto, no  pacfica. Na doutrina, vrios
autores, como Pontes de Miranda, Oliveira e Cruz, Silmara Chinelato
e Almeida e outros admitem a propositura de ao de alimentos pelo
nascituro35.
       Uma considervel parcela da jurisprudncia tem, igualmente,
reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado
pela me, para propor ao de investigao de paternidade com
pedido de alimentos36. Esta a melhor posio, considerando que os
alimentos garantem a subsistncia do alimentando e, portanto, tm
afinidade com o direito  vida, que  direito da personalidade a todos
assegurado pela Constituio Federal (art. 5). Todavia, mesmo a
corrente que franqueava ao nascituro o acesso ao Judicirio,
impunha-lhe, como requisito, a demonstrao prvia do vnculo de
paternidade, como o exige o art. 2 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478,
de 25-7-1968). A Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que
regulou os alimentos gravdicos, veio resolver esse problema,
conferindo legitimidade ativa  prpria gestante para a propositura da
ao de alimentos. O objetivo da referida lei, em ltima anlise, 
proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido.
       J decidiu o Superior Tribunal de Justia que "o direito de
ao por dano moral  de natureza patrimonial e, como tal,
transmite-se aos sucessores da vtima" 37. Desse modo, o nascituro,
como titular de direito eventual (CC, art. 130), s poder propor
medidas de conservao de seus direitos, por seu representante legal,
sob a forma de cautelares inominadas, no se podendo sequer falar
em antecipao de tutela, que exige a titularidade da pretenso,
titularidade esta que s ser adquirida se o nascituro nascer com vida.
O que se pode admitir  a aplicao do jus superveniens,
representado pelo nascimento do lesado aps o ajuizamento da
ao38.
         A referida Corte, todavia, em julgamentos posteriores, tem
acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito
 reparao do dano moral, como retromencionado (REsp 399.029-
SP).
         Dispe o art. 877, caput, do Cdigo de Processo Civil: "A
mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser
provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo
do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua
nomeao".
         O fundamento da posse em nome do nascituro  o "estado de
gravidez", cuidando-se de mero procedimento de jurisdio
voluntria, cuja finalidade essencial  permitir a habilitao do
nascituro no inventrio do de cujus, de quem  herdeiro legal ou
testamentrio, ou legatrio, e a investidura nos direitos da
decorrentes. A legitimidade ativa  atribuda  mulher que tem o
nascituro no ventre, como se infere do dispositivo processual
retrotranscrito.

                      DAS INCAPACIDADES

7. Conceito e espcies
        J foi dito no item n. 3, retro, que as pessoas portadoras da
capacidade de direito ou de aquisio de direitos, mas no
possuidoras da de fato ou de ao, tm capacidade limitada e so
chamadas de incapazes. Com o intuito de proteg-las, tendo em vista
as suas naturais deficincias, decorrentes em geral da idade, da
sade e do desenvolvimento mental e intelectual, a lei no lhes
permite o exerccio pessoal de direitos, exigindo que sejam
representados ou assistidos nos atos jurdicos em geral.
        No direito brasileiro no existe incapacidade de direito, porque
todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direitos (CC, art. 1).
H, portanto, somente incapacidade de fato ou de exerccio.
Incapacidade, destarte,  a restrio legal ao exerccio dos atos da
vida civil, imposta pela lei somente aos que, excepcionalmente,
necessitam de proteo, pois a capacidade  a regra 39. Decorre
aquela do reconhecimento da inexistncia, numa pessoa, dos
requisitos indispensveis ao exerccio dos seus direitos40. Somente
por exceo expressamente consignada na lei  que se sonega ao
indivduo a capacidade de ao.
        Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta e relativa
conforme o grau de imaturidade, deficincia fsica ou mental da
pessoa, pelos institutos da representao e da assistncia. O art. 3 do
Cdigo Civil menciona os absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os seus direitos e que devem ser representados, sob
pena de nulidade do ato (art. 166, I). E o art. 4 enumera os
relativamente incapazes, dotados de algum discernimento e por isso
autorizados a participar dos atos jurdicos de seu interesse, desde que
devidamente assistidos por seus representantes legais, sob pena de
anulabilidade (art. 171, I), salvo algumas hipteses restritas em que
se lhes permite atuar sozinhos.

7.1. Incapacidade absoluta

       A incapacidade absoluta acarreta a proibio total do
exerccio, por si s, do direito. O ato somente poder ser praticado
pelo representante legal do absolutamente incapaz. A inobservncia
dessa regra provoca a nulidade do ato, nos termos do art. 166, I, do
Cdigo Civil.
       O estatuto civil de 1916 considerava, no art. 5, absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores
de dezesseis anos; os loucos de todo o gnero; os surdos-mudos, que
no pudessem exprimir a sua vontade; os ausentes, declarados tais
por ato do juiz.
       O art. 3 do novo diploma reduziu a trs as hipteses de
incapacidade absoluta:
       "Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil:
       I - os menores de dezesseis anos;
       II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem
o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
       III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade".

7.1.1. Os menores de 16 anos


        No direito pr-codificado, levava-se em conta a puberdade
para distinguir a menoridade. Eram absolutamente incapazes os
menores impberes: o varo de menos de 14 anos e a mulher de
menos de 12, porque privados de aptido para procriar.
        O Cdigo Civil de 1916 inovou, fixando em 16 anos, para as
pessoas dos dois sexos, a idade limite da incapacidade absoluta.
Ponderou Bevilqua 41, a propsito, que no se deve ter em vista,
nesse caso, a aptido para procriar, mas o desenvolvimento
intelectual e o poder de adaptao s condies da vida social. O
Cdigo de 2002 tambm considera que o ser humano, at atingir essa
idade, no tem discernimento suficiente para dirigir sua vida e seus
negcios e, por essa razo, deve ser representado na vida jurdica por
seus pais, tutores ou curadores.
        Alguns pases, como a Frana, no fazem distino entre
incapacidade absoluta e relativa, deixando a critrio do juiz verificar
se o menor j atingiu ou no a idade do discernimento. Outros, como
a Argentina, consideram absolutamente incapazes somente os
menores de 14 anos. O Cdigo Civil italiano, no entanto, faz cessar tal
incapacidade aos dezoitos anos, salvo casos especiais.
        O novo Cdigo Civil brasileiro, como visto, fixou em 16 anos a
idade da maturidade relativa, e em dezoito a da maioridade,
baseando-se naquilo que habitualmente acontece 42. Todavia, se os
jovens, hodiernamente, desenvolvem-se e amadurecem mais cedo
-- e por esse motivo a maioridade foi antecipada para os dezoito
anos -- talvez pela mesma razo devesse ser fixada em 14 anos a
idade em que se finda a incapacidade absoluta 43.

7.1.2. Os privados do necessrio discernimento por enfermidade ou
deficincia mental

       A designao "loucos de todo o gnero", utilizada no Cdigo
de 1916, era criticada pela doutrina, sendo substituda pela palavra
"psicopatas" no Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934.
        O novo diploma usa expresso genrica ao referir-se  falta
do necessrio discernimento para os atos da vida civil, compreensiva
de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura,
caracterizada por graves alteraes das faculdades psquicas. Incluiu
a expresso "ou deficincia mental" porque na enfermidade
propriamente dita no se contm a deficincia mental. Mas no
deixa de estabelecer uma gradao necessria para a debilidade
mental, ao considerar relativamente incapazes os que, " por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido" (art. 4),
referindo-se aos fracos da mente.
        A frmula genrica empregada pelo legislador abrange todos
os casos de insanidade mental, provocada por doena ou enfermidade
mental congnita ou adquirida, como a oligofrenia e a esquizofrenia,
por exemplo, bem como por deficincia mental decorrente de
distrbios psquicos, desde que em grau suficiente para acarretar a
privao do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida
civil.
        O Decreto n. 24.559/34, que tratava da assistncia aos
psicopatas, j permitia que o juiz, no processo de interdio, fixasse
os seus limites, podendo, assim, se entendesse que a curatela devia
ser limitada, considerar o louco pessoa relativamente incapaz.
        A nossa lei, de forma correta e diversa do direito pr-
codificado, no considera os chamados intervalos lcidos. Assim, se
declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento
sero nulos, no se aceitando a tentativa de demonstrar que, naquele
momento, encontrava-se lcido.  que a incapacidade mental 
considerada um estado permanente e contnuo.  fcil imaginar os
infindveis debates que ocorreriam se fossem admitidos, uns
alegando que o ato foi praticado durante um intervalo lcido e outros
negando tal fato, gerando constantes e exaustivas demandas e
trazendo incertezas nas relaes jurdicas44.
        O procedimento de interdio segue o rito estabelecido nos
arts. 1.177 e s. do Cdigo de Processo Civil, bem como as disposies
da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73).  obrigatrio o
exame pessoal do interditando, em audincia, ocasio em que ser
minuciosamente interrogado pelo juiz "acerca de sua vida, negcios,
bens e do mais que lhe parecer necessrio para ajuizar do seu estado
mental" (CPC, art. 1.181).  tambm obrigatria a nomeao de
perito mdico para proceder ao exame do interditando.  nulo o
processo em que no se realizou o referido interrogatrio ou no foi
feito o exame pericial45.
        A atuao do Ministrio Pblico na ao de interdio que no
foi por ele proposta ser a de fiscal da lei (CPC, art. 82, II), uma vez
no recepcionado pela Constituio Federal (arts. 127 a 129) o
contido no art. 1.182,  1, do Cdigo de Processo Civil. Nessa linha,
proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo: "Conquanto o Cdigo
Civil atualmente em vigor esteja a dispor, no art. 1.770, que o
Ministrio Pblico ser o defensor, quando a interdio no for
promovida por ele, o preceito, nessa parte, no pode ter aplicao,
porque a contrariar a Constituio Federal, no referente  fisionomia
da instituio estabelecida pela Lei Maior" 46.
        Decretada a interdio ser nomeado curador ao interdito,
sendo a sentena de natureza declaratria de uma situao ou estado
anterior 47. Sob a tica processual, alguns autores, no entanto,
entendem que ela  constitutiva, porque os seus efeitos so ex nunc ,
verificando-se desde logo, embora sujeita a apelao (CPC, art.
1.184) 48. Sustentam os aludidos autores que a declarao da
incapacidade absoluta  feita na fundamentao da sentena e que a
criao de uma situao nova, que sujeita o interdito  curatela, d-
se na parte dispositiva do decisum. Todavia, sob o aspecto do
reconhecimento de uma situao de fato -- a insanidade mental
como causa da interdio --, tem natureza declaratria, uma vez
que, mesmo nas sentenas constitutivas, h uma declarao de
certeza do direito preexistente, das condies necessrias e
determinadas em lei para se criar nova relao, ou alterar a relao
existente.
        Assiste razo, portanto, a Maria Helena Diniz quando afirma
que a sentena de interdio tem natureza mista, sendo,
concomitantemente, constitutiva e declaratria: declaratria no
sentido de "declarar a incapacidade de que o interditando  portador"
e "ao mesmo tempo constitutiva de uma nova situao jurdica
quanto  capacidade da pessoa que, ento, ser considerada
legalmente interditada" 49.
       Sustenta Maria Helena Diniz a possibilidade de se invalidar ato
negocial, praticado por alienado mental antes da sua interdio,
desde que se comprove, no processo de jurisdio voluntria a que se
submeteu, a existncia de sua insanidade, por ocasio da efetivao
daquele ato. Nesse caso, a sentena de interdio produzir efeito ex
tunc . No seu entender, pois, a referida sentena ter efeitos
pretritos, isto , retroagir ex tunc , podendo tornar nulos ou
anulveis os atos anteriores a ela praticados pelo interditado,
conforme for o seu grau de incapacidade 50.
       Parece-nos, todavia, que a declarao de nulidade ou a
anulao dos atos praticados anteriormente pelo interdito s pode ser
obtida em ao autnoma, uma vez que o processo de interdio tem
procedimento especial e se destina unicamente  decretao da
interdio, com efeito ex nunc , no retrooperante. Nessa linha,
decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, ao nosso ver
corretamente, que, "embora usual a fixao de data da
incapacidade, at com retroao, a providncia  incua, desde que
no faz coisa julgada e nem tem retroeficcia para alcanar atos
anteriores praticados pelo interdito, cuja invalidade reclama
comprovao exaustiva da incapacidade em cada ao
autnoma" 51.
        Esse tambm o entendimento de Pontes de Miranda, ao
dissertar sobre a eficcia da sentena de interdio: "quanto ao
passado (o momento em que comeou a anomalia psquica), no
tem eficcia a sentena de interdio, a despeito do elemento
declarativo junto  fora constitutiva. Isso no impede que em ao
que no  a de interdio se alegue, por exemplo, que a pessoa
estava louca quando assinou um cheque ou uma escritura particular
ou mesmo pblica" 52.
        Em estudo sobre a eficcia da sentena de interdio por
alienao mental, Jos Carlos Barbosa Moreira afirma equivocado o
entendimento que reconhece efeitos retroativos a tal pronunciamento
judicial, aduzindo: "Ato praticado na prpria vspera da interdio
nem por isso se presume invlido: poder o rgo judicial, no
processo em que se discute a validade, apreci-la livremente,  luz
dos elementos de convico que constem dos autos. Tal liberdade, ao
nosso ver, o Juiz a ter inclusive quando a sentena de interdio, ex
abundantia, haja de fato indicado a poca do incio da enfermidade
mental. No h cogitar,  bvio, de vnculo resultante da coisa
julgada: primeiro, tem-se de atender  circunstncia de que o
legislador de 1973 incluiu a interdio entre os procedimentos de
jurisdio voluntria, nos quais, segundo a opinio dominante, no se
forma a res iudicata no sentido material; alm disso, de maneira
alguma estariam sujeitos a ela terceiros estranhos ao processo de
interdio, em face dos quais se viesse a discutir a validade de atos
praticados anteriormente pelo interdito" 53.
        O que se pode admitir  o aproveitamento, na ao
declaratria de nulidade de ato praticado anteriormente pelo
interdito, do laudo em que se fundar a sentena de interdio, se
reconhecer a existncia da incapacidade mental em perodo
pretrito, como o fez o Supremo Tribunal Federal: "O laudo em que
se fundar a sentena de interdio pode esclarecer o ponto, isto ,
afirmar que a incapacidade mental do interdito j existia em perodo
anterior, e o juiz do mrito da questo pode basear-se nisso para o
fim de anular o ato jurdico praticado nesse perodo pelo interdito.
Trata-se de interpretao de um laudo, pea de prova, a respeito de
cuja valorizao o juiz forma livre convencimento" 54.
        Para assegurar a sua eficcia erga omnes, a sentena deve ser
registrada em livro especial no Cartrio do 1 Ofcio do Registro Civil
da comarca em que for proferida (LRP, art. 92) e publicada trs
vezes na imprensa local e na oficial.  nulo o ato praticado pelo
enfermo ou deficiente mental depois dessas providncias.  possvel,
no entanto, pronunciar-se a nulidade de negcio realizado pelo
alienado mental, mesmo antes da decretao judicial de sua
interdio, desde que provada a sua insanidade mental, como j dito.
A diferena  que, se o ato foi praticado aps a sentena de
interdio, ser nulo de pleno direito; se, porm, foi praticado antes, a
decretao da nulidade depender da produo de prova inequvoca
da insanidade.
        Preleciona, com efeito, Caio Mrio da Silva Pereira que,
"enquanto no apurada a demncia pela via legal, a loucura  uma
circunstncia de fato a ser apreciada em cada caso, e, verificada a
participao do alienado em um negcio jurdico, poder ser este
declarado invlido. Existe, contudo, diferena de tratamento:
pronunciada a interdio, ocorre a pr-constituio da prova da
insanidade, dispensando-se qualquer outra para fundamentar a
invalidade; no pronunciada, cumpre ao interessado demonstrar a
enfermidade, sua extenso, e a coincidncia com o ato
incriminado" 55.
        Esse  tambm o pensamento de Pontes de Miranda, que
assim o expe: "A nica diferena entre a poca anterior e a atual da
interdio ocorre apenas quanto  prova da nulidade do ato praticado.
Para os atos anteriores,  necessrio provar que ento j subsistia a
causa da incapacidade. Os atos posteriores, praticados na constncia
da interdio, levam consigo, sem necessidade de prova, a eiva da
nulidade 56.
        Como  a insanidade mental e no a sentena de interdio
que determina a incapacidade, sustentam alguns que, estando ela
provada,  sempre nulo o ato praticado pelo incapaz, antes da
interdio. Outra corrente, porm, inspirada no direito francs,
entende que deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-f, que
contrata com o privado do necessrio discernimento sem saber das
suas deficincias psquicas. Para essa corrente somente  nulo o ato
praticado pelo amental se era notrio o estado de loucura, isto , de
conhecimento pblico.
        O Superior Tribunal de Justia, todavia, tem proclamado a
nulidade mesmo que a incapacidade seja desconhecida da outra
parte e s protegido o adquirente de boa-f com a reteno do bem
at a devoluo do preo pago, devidamente corrigido, e a
indenizao das benfeitorias57.
        O art. 503 do Cdigo Civil francs dispe que os "atos
anteriores  interdio podero ser anulados, se a causa da interdio
existia notoriamente  poca em que tais fatos foram praticados" 58.
Malgrado o nosso ordenamento no possua regra semelhante, a
jurisprudncia a tem aplicado em inmeros casos, por considerar
demasiado severa para com os terceiros de boa-f, que negociaram
com o amental, ignorando sua condio de incapaz, a tese de que o
negcio por este celebrado  sempre nulo, esteja interditado ou no.
        Silvio Rodrigues aplaude a soluo, que no destoa da lei e
prestigia a boa-f nos negcios, afirmando que devem, assim,
"prevalecer os negcios praticados pelo amental no interditado
quando a pessoa que com ele contratou ignorava e carecia de
elementos para verificar que se tratava de um alienado". Entretanto,
aduz, "se a alienao era notria, se o outro contratante dela tinha
conhecimento, se podia, com alguma diligncia, apurar a condio
de incapaz, ou, ainda, se da prpria estrutura do negcio ressaltava
que seu proponente no estava em seu juzo perfeito, ento o negcio
no pode ter validade, pois a ideia de proteo  boa-f no mais
ocorre" 59.
        Embora comum o pedido de interdio de pessoa idosa, a
velhice ou senilidade, por si s, no  causa de limitao da
capacidade, salvo se motivar um estado patolgico que afete o estado
mental e, em consequncia, prive o interditando do necessrio
discernimento para gerir os seus negcios ou cuidar de sua pessoa.
Neste caso, a incapacidade advm do estado psquico e no da
velhice 60.

7.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade


        A expresso, tambm genrica, no abrange as pessoas
portadoras de doena ou deficincia mental permanentes, referidas
no inciso II do art. 3 do Cdigo Civil, comentado no nmero anterior,
mas as que no puderem exprimir totalmente sua vontade por causa
transitria, ou em virtude de alguma patologia (p. ex., arteriosclerose,
excessiva presso arterial, paralisia, embriaguez no habitual, uso
eventual e excessivo de entorpecentes ou de substncias
alucingenas, hipnose ou outras causas semelhantes, mesmo no
permanentes).
        Tal no significa que se v interditar algum por causa
transitria, pois o art. 1.767, II, do Cdigo Civil, que trata das pessoas
sujeitas a curatela, s se refere aos que, por causa duradoura, no
puderem exprimir a sua vontade. Esclarece Moreira Alves ter sido
estabelecido, no inciso III, que, ainda que por motivo transitrio,
aqueles sem condies de exprimir a sua vontade so tambm
considerados absolutamente incapazes, para atender aos casos em
que h a paralisia total, embora temporria e, consequentemente,
para permitir que haja curatela nesses casos em que a
transitoriedade no seja absolutamente fugaz (coma de 2 dias, v. g.),
mas se prolongue ao longo de algum tempo (coma de 2 anos, v. g .),
fazendo-se a ressalva na parte concernente ao direito de famlia 61.
Os brios habituais e os viciados em txicos so considerados pessoas
relativamente incapazes (art. 4, II).
         nulo, assim, o ato jurdico exercido pela pessoa de condio
psquica normal, mas que se encontrava completamente embriagada
no momento em que o praticou e que, em virtude dessa situao
transitria, no se encontrava em perfeitas condies de exprimir a
sua vontade 62.
       O novo Cdigo, diversamente do diploma de 1916, no inseriu
os ausentes no rol das pessoas absolutamente incapazes, dedicando-
lhes captulo prprio (arts. 22 a 39).
       A surdo-mudez deixou tambm de ser causa autnoma de
incapacidade, podendo os surdos-mudos, contudo, em face das
expresses genricas empregadas no novo diploma, ser considerados
relativamente incapazes, com base no art. 4, III, que se reporta aos
" excepcionais, sem desenvolvimento mental completo", se se
encontrarem nessa situao, ou, de acordo com o que constatar o
perito mdico, no inciso II, que menciona " os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido". Podero, ainda, caso no
tenham recebido educao adequada e permaneceram isolados,
tornando-se totalmente incapacitados de manifestar a sua vontade,
enquadrar-se no art. 3, II, como absolutamente incapazes. E
podero, finalmente, se a tiverem recebido e puderem exprimir
plenamente sua vontade, ser plenamente capazes.

7.2. Incapacidade relativa

        A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos
da vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena
de anulabilidade (CC, art. 171, I). Certos atos, porm, pode praticar
sem a assistncia de seu representante legal, como ser testemunha
(art. 228, I), aceitar mandato (art. 666), fazer testamento (art. 1.860,
pargrafo nico), exercer empregos pblicos para os quais no for
exigida a maioridade (art. 5, pargrafo nico, III), casar (art. 1.517),
ser eleitor, celebrar contrato de trabalho etc.
        O art. 6 do Cdigo de 1916 declarava incapazes,
relativamente a certos atos, ou  maneira de os exercer: os maiores
de dezesseis e os menores de vinte e um anos, os prdigos e os
silvcolas. O Cdigo de 2002 reduziu a idade da maioridade, de 21
para 18 anos (art. 5), e incluiu outros casos de incapacidade relativa,
dispondo, no art. 4:
        " Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou 
maneira de os exercer:
        I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
        II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
        III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
        IV - os prdigos.
        Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por
legislao especial".
        Como as pessoas supramencionadas j tm razovel
discernimento, no ficam afastadas da atividade jurdica, podendo
praticar determinados atos por si ss. Estes, porm, constituem
excees, pois elas devem estar assistidas por seus representantes,
para a prtica dos atos em geral, sob pena de anulabilidade. Esto em
uma situao intermediria entre a capacidade plena e a
incapacidade total.

7.2.1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos

        Os maiores de 16 e menores de 18 anos so os menores
pberes do direito anterior. J foi dito que podem praticar apenas
determinados atos sem a assistncia de seus representantes: aceitar
mandato, ser testemunha, fazer testamento etc.63. No se tratando
desses casos especiais, necessitam da referida assistncia, sob pena
de anulabilidade do ato, se o lesado tomar providncias nesse sentido
e o vcio no houver sido sanado.
        O ordenamento jurdico no mais despreza a sua vontade. Ao
contrrio, a considera, atribuindo ao ato praticado pelo relativamente
incapaz todos os efeitos jurdicos, desde que esteja assistido por seu
representante 64.
        Os referidos menores figuram nas relaes jurdicas e delas
participam pessoalmente, assinando documentos, se necessrio.
Contudo, no podem faz-lo sozinhos, mas acompanhados, ou seja,
assistidos por seu representante legal (pai, me ou tutor), assinando
ambos os documentos concernentes ao ato ou negcio jurdico. Para
propor aes judiciais tambm necessitam de assistncia, devendo
ser citados, quando figurarem como rus, juntamente com o
respectivo assistente. Num e noutro casos, devem constituir
procurador conjuntamente com este. Se houver conflito de interesse
entre ambos, como na hiptese, por exemplo, em que o menor tenha
necessidade de promover ao contra seu genitor, o juiz lhe dar
curador especial (CC, art. 1.692).
       H no Cdigo Civil um sistema de proteo dos incapazes.
Para os absolutamente incapazes, a proteo  incondicional. Os
maiores de 16 anos, porm, j tendo discernimento suficiente para
manifestar a sua vontade, devem, em contrapartida, para merec-la,
proceder de forma correta. Preceitua, com efeito, o art. 180 do
aludido diploma:
       " Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode,
para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente
a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-
se, declarou-se maior" 65.
        Tendo que optar entre proteger o menor ou repelir a sua m-
f, o legislador preferiu a ltima soluo, mais importante,
protegendo assim a boa-f do terceiro que com ele negociou. Exige-
se, no entanto, que o erro da outra parte seja escusvel. Se no houve
malcia por parte do menor, anula-se o ato, para proteg-lo.
Constituindo exceo pessoal, a incapacidade s pode ser arguida
pelo prprio incapaz ou pelo seu representante legal. Por essa razo,
dispe o art. 105 do Cdigo Civil que " a incapacidade relativa de uma
das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio,
nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for
indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum".
        Como ningum pode locupletar-se  custa alheia, determina-
se a restituio da importncia paga ao menor se ficar provado que o
pagamento nulo reverteu em seu proveito. Prescreve, com efeito, o
art. 181 do Cdigo Civil que " ningum poder reclamar o que, por
uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no provar que
reverteu em proveito dele a importncia paga".
        O art. 156 do Cdigo Civil de 1916, com a mesma inteno de
reprimir as condutas ilcitas do menor relativamente incapaz,
dispunha: "O menor, entre 16 e 21 anos, equipara-se ao maior quanto
s obrigaes resultantes de atos ilcitos, em que for culpado". Os
pais eram responsveis pelos atos dos filhos menores de vinte e um
anos. Se estes tivessem idade entre dezesseis e vinte e um anos, e
possussem bens, poderiam ser tambm responsabilizados,
solidariamente com o pai ou sozinhos.
        O novo Cdigo Civil no contm dispositivo semelhante ao
mencionado art. 156 do diploma de 1916. Porm, reduz o limite da
menoridade, de vinte e um para dezoito anos completos, permitindo
que os pais emancipem os filhos menores que completarem
dezesseis anos de idade. E, no art. 928, preceitua que o incapaz
(amental ou menor de qualquer idade) " responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de o
fazer ou no dispuserem de meios suficientes". Acrescenta o
pargrafo nico que a indenizao prevista neste artigo, " que dever
ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as
pessoas que dele dependem".
        Desse modo, se a vtima no conseguir receber a indenizao
da pessoa encarregada de sua guarda, que continua responsvel em
primeiro plano (art. 932, I), poder o juiz, mas somente se o incapaz
for abastado, conden-lo ao pagamento de uma indenizao
equitativa. Adotou-se, pois, o princpio da responsabilidade subsidiria
e mitigada dos incapazes.

7.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos e os deficientes
mentais de discernimento reduzido

        O novo Cdigo, valendo-se de subsdios recentes da cincia
mdico-psiquitrica, incluiu os brios habituais, os toxicmanos e os
deficientes mentais de discernimento reduzido no rol dos
relativamente incapazes. Somente, porm, os alcolatras ou
dipsmanos (os que tm impulso irresistvel para beber) e os
toxicmanos, isto , os viciados no uso e dependentes de substncias
alcolicas ou entorpecentes, bem como os fracos da mente, so
assim considerados. Os usurios eventuais que, por efeito transitrio
dessas substncias, ficarem impedidos de exprimir plenamente sua
vontade esto elencados no art. 3, III, do aludido estatuto, como
absolutamente incapazes.
        Os deficientes mentais de discernimento reduzido so os
fracos da mente ou fronteirios. Estabeleceu-se, assim, uma
gradao para a debilidade mental: quando privar totalmente o
amental do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida
civil, acarretar a incapacidade absoluta (art. 3, II); quando, porm,
causar apenas a sua reduo, acarretar a incapacidade relativa.
        Da mesma forma, podero os viciados em txicos que
venham a sofrer reduo da capacidade de entendimento,
dependendo do grau de intoxicao e dependncia, ser considerados,
excepcionalmente, absolutamente incapazes pelo juiz, que proceder
 graduao da curatela, na sentena, conforme o nvel de
intoxicao e comprometimento mental. Assim tambm proceder o
juiz se a embriguez houver evoludo para um quadro patolgico,
aniquilando a capacidade de autodeterminao do viciado. Nesse
caso, dever ser tratada como doena mental, ensejadora de
incapacidade absoluta, nos termos do art. 3, II, do novo diploma 66.
       Por outro lado, preceituam os arts. 1.772 e 1.782 que,
pronunciada a interdio dos deficientes mentais, dos brios habituais
e dos viciados em txicos, o juiz assinar, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que
podero circunscrever-se  privao do direito de, sem curador,
praticar atos que possam onerar ou desfalcar o seu patrimnio.

7.2.3. Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo

        O Cdigo Civil, com o uso de expresso de carter genrico,
considera relativamente incapazes no apenas os portadores da
"Sndrome de Down", mas todos os excepcionais sem completo
desenvolvimento mental, como, por exemplo, os surdos-mudos.
Aplicam-se-lhes, tambm, os arts. 1.772 e 1.782, retromencionados,
pelos quais o juiz que decretar a interdio das referidas pessoas
assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do
interditando, os limites da curatela.
        Excepcional  o indivduo que tem deficincia mental (ndice
de inteligncia significativamente abaixo do normal), deficincia
fsica (mutilao, deformao, paralisia etc.), ou deficincia sensorial
(cegueira, surdez etc.), e, por isso, incapacitado de participar em
termos de igualdade do exerccio de atividades normais67. S os que
no tm desenvolvimento mental completo so considerados
relativamente incapazes. A larga acepo do vocbulo, que abrange
a deficincia mental, poderia dispensar a aluso a esta, feita no inciso
II do art. 4, afastando o bis in idem.
        Somente so considerados relativamente incapazes os surdos-
mudos que, por no terem recebido educao adequada e
permanecerem isolados, ressentem-se de um desenvolvimento
mental completo. Se a tiverem recebido, e puderem exprimir
plenamente sua vontade, sero capazes. Podero, ainda, enquadrar-
se como absolutamente incapazes, se a deficincia priv-los
totalmente do necessrio discernimento ( v . n. 7.1.3, retro). Assim
tambm ocorre com todos os excepcionais sem desenvolvimento
mental completo.

7.2.4. Os prdigos

       Prdigo  o indivduo que dissipa o seu patrimnio
desvairadamente. Na definio de Clvis Bevilqua, " aquele que,
desordenadamente, gasta e destri a sua fazenda" 68. Na verdade,  o
indivduo que, por ser portador de um defeito de personalidade, gasta
imoderadamente, dissipando o seu patrimnio com o risco de
reduzir-se  misria.
        Trata-se de um desvio da personalidade, comumente ligado 
prtica do jogo e  dipsomania (alcoolismo), e no, propriamente, de
um estado de alienao mental. Se, no entanto, evoluir a esse ponto,
transformando-se em enfermidade ou deficincia mental, com
prejuzo do necessrio discernimento, poder ser enquadrado como
absolutamente incapaz (CC, art. 3, II). O prdigo s passar 
condio de relativamente incapaz depois de declarado tal, em
sentena de interdio.
        Nem todos concordam em consider-lo relativamente incapaz
e sujeit-lo  interdio, alegando que a nomeao de curador,
privando-o de gerir os seus prprios bens como lhe convier, constitui
violncia  liberdade individual. No entanto, a curadoria do prdigo 
tradicional no direito luso-brasileiro. O Cdigo Civil portugus de
1966, todavia, optou por medida menos extrema, por entender que a
sua anomalia no  de tal modo grave que justifique a sua interdio,
sujeitando-o apenas  inabilitao, nomeando-se-lhe curador para
administrar os seus bens, no todo ou em parte. Neste caso, haver
lugar  constituio do conselho de famlia (arts. 152 a 156).
        Justifica-se a interdio do prdigo pelo fato de encontrar-se
permanentemente sob o risco de reduzir-se  misria, em detrimento
de sua pessoa e de sua famlia, podendo ainda transformar-se num
encargo para o Estado, que tem a obrigao de dar assistncia s
pessoas necessitadas.
        A curatela do prdigo (CC, art. 1.767, V) pode ser promovida
pelos pais ou tutores, pelo cnjuge ou companheiro (CF, art. 226,  3;
JTJ , Lex, 235/108), por qualquer parente e pelo Ministrio Pblico
(CC, arts. 1.768 e 1.769).
        Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, o novo no permite a
interdio do prdigo para favorecer a seu cnjuge, ascendentes ou
descendentes, mas, sim, para proteg-lo, no reproduzindo a parte
final do art. 461 do diploma de 1916, que permitia o levantamento da
interdio "no existindo mais os parentes designados no artigo
anterior", artigo este que tambm no foi mantido.
        Embora limitado, no sistema do diploma anterior, o elenco das
pessoas legitimadas a requerer a interdio do prdigo, a
jurisprudncia admitia que o Ministrio Pblico pudesse faz-lo,
excepcionalmente, quando o nico interessado e legitimado fosse
menor de idade. No sistema do novo Cdigo a legitimidade do
Ministrio Pblico decorre de sua posio de defensor dos interesses
dos incapazes, visto que a interdio do prdigo visa agora proteg-lo,
e de defensor dos interesses da sociedade e do Estado.
        A interdio do prdigo s interfere em atos de disposio e
onerao do seu patrimnio. Pode inclusive administr-lo, mas ficar
privado de praticar atos que possam desfalc-lo, como " emprestar,
transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado" (CC, art. 1.782). Tais atos dependem da assistncia do
curador. Sem essa assistncia, sero anulveis (art. 171, I).
        No h limitaes concernentes  pessoa do prdigo, que
poder viver como lhe aprouver, podendo votar, ser jurado,
testemunha, fixar o domiclio do casal, autorizar o casamento dos
filhos, exercer profisso que no seja a de comerciante e at casar,
exigindo-se, somente neste ltimo caso, a assistncia do curador se
celebrar pacto antenupcial que acarrete alterao em seu
patrimnio.

8. A situao jurdica dos ndios


        O Cdigo Civil de 1916 referia-se aos ndios utilizando o
vocbulo "silvcolas", com o significado de habitantes das selvas, no
integrados  civilizao. Considerava-os relativamente incapazes,
sujeitando-os, para proteg-los, ao regime tutelar estabelecido em
leis e regulamentos especiais, o qual cessaria  medida que se
fossem adaptando  civilizao do Pas (art. 6).
        O Decreto n. 5.484, de 27 de junho de 1928, foi o primeiro
diploma a regulamentar o regime tutelar dos ndios, distinguindo
entre os silvcolas nmades, aldeados e os pertencentes aos centros
civilizados. Seguiram-se o Decreto-Lei n. 736, de 6 de abril de 1936;
o Decreto n. 10.652, de 16 de outubro de 1942; a Lei n. 5.371/67; a
Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, denominada "Estatuto do
ndio"; o Decreto n. 76.999, de 8 de janeiro de 1976; e o Decreto n.
88.118, de 198369.
        O novo Cdigo Civil mudou a denominao dos habitantes das
selvas para ndios, compatibilizando-a com a Constituio Federal,
que a eles dedicou um captulo especial (arts. 231 a 232),
reconhecendo "sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo  Unio demarc-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens". Compete
privativamente  Unio legislar sobre "populaes indgenas" (CF,
art. 22, XIV).
        O novo estatuto civil afastou-se do sistema do Cdigo
Bevilqua, remetendo a disciplina normativa dos ndios para a
legislao especial, no mais os classificando como relativamente
incapazes. Preceitua, com efeito, o art. 4, pargrafo nico, que a
" capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial".
       O diploma legal que atualmente regula a situao jurdica dos
ndios no Pas  a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que
dispe sobre o Estatuto do ndio, proclamando que ficaro sujeitos 
tutela da Unio, at se adaptarem  civilizao. Referida lei
considera nulos os negcios celebrados entre um ndio e pessoa
estranha  comunidade indgena, sem a participao da Fundao
Nacional do ndio (Funai), enquadrando-o, pois, como absolutamente
incapaz. Entretanto, declara que se considerar vlido tal ato se o
ndio revelar conscincia e conhecimento do ato praticado e, ao
mesmo tempo, tal ato no o prejudicar. Nesse ponto, revogou
tacitamente o pargrafo nico do art. 6, III, do Cdigo de 1916, que
o considerava relativamente incapaz70.
       No sistema atual, poder o juiz, por exemplo, julgar
improcedente ao declaratria de nulidade de negcio jurdico,
celebrado pelo ndio j adaptado  civilizao e que ainda no tomou
a providncia de emancipar-se, considerando-o vlido diante das
circunstncias, especialmente em razo da vantagem por ele obtida,
tendo a ao sido proposta de m-f pela outra parte, invocando a
incapacidade do ndio em benefcio prprio.
       A Fundao Nacional do ndio foi criada pela Lei n. 5.371/67
para exercer a tutela dos indgenas, em nome da Unio. A Lei dos
Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) estabelece, no art.
50,  2, que os "ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados
a inscrio do nascimento. Este poder ser feito em livro prprio do
rgo federal de assistncia aos ndios". Desse modo, a Funai poder
manter um cadastro de toda a populao indgena do Pas.
       A tutela dos ndios constitui espcie de tutela estatal e origina-
se no mbito administrativo. O que vive nas comunidades no
integradas  civilizao j nasce sob tutela. , portanto,
independentemente de qualquer medida judicial, incapaz desde o
nascimento, at que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9 da Lei
n. 6.001/73 (idade mnima de 21 anos, conhecimento da lngua
portuguesa, habilitao para o exerccio de atividade til 
comunidade nacional, razovel compreenso dos usos e costumes da
comunho nacional) e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou
por ato da Funai homologado pelo rgo judicial71.
       A reduo da idade em que se atinge a maioridade, no novo
Cdigo Civil, para 18 anos, no afeta a exigncia de idade mnima de
21 anos contida no Estatuto do ndio, por se tratar de lei especial.
       Poder o Presidente da Repblica, por decreto, declarar a
emancipao de uma comunidade indgena e de seus membros.
Competente para cuidar das questes referentes aos ndios  a Justia
Federal.
       Os ndios so classificados em: isolados, quando vivem em
grupos desconhecidos; em vias de integrao, quando em contato
intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservando
condies de vida nativa, mas aceitando algumas prticas e modos
de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da
qual dependem cada vez mais para seu sustento; e integrados, quando
incorporados  comunho nacional e reconhecidos no pleno
exerccio dos direitos civis, mesmo que conservem usos, costumes e
caractersticas de sua cultura.
       H de observar-se que a legislao brasileira d tratamento
especial ao ndio, enquanto este no se integrar  comunho nacional,
posto que, uma vez ocorrida a integrao, o ndio  um brasileiro
como todos os demais, no tendo influncia sua origem numa
comunidade indgena 72.
       A tutela do ndio no integrado  comunho nacional tem a
finalidade de proteg-lo,  sua pessoa e aos seus bens. Alm da
assistncia da Funai, o Ministrio Pblico Federal funcionar nos
processos em que haja interesse dos ndios e, inclusive, propor as
medidas judiciais necessrias  proteo de seus direitos (CF, art.
129, V). Por essa razo, no compartilhamos da opinio de Gervsio
Leite, favorvel a uma emancipao total dos ndios, julgando ser
melhor para eles se libertarem da tutela, posto que os rgos criados
para esta finalidade jamais conseguiram cumprir sua misso73. A
melhor soluo consiste em dotar os referidos rgos dos recursos
mater iais e humanos necessrios  consecuo desse fim.

9. Modos de suprimento da incapacidade


       Prescrevia o art. 84 do Cdigo de 1916: "As pessoas
absolutamente incapazes sero representadas pelos pais, tutores, ou
curadores em todos os atos jurdicos; as relativamente incapazes,
pelas pessoas e nos atos que este Cdigo determina".
       O novo diploma no contm dispositivo semelhante, mas
inovou, dedicando um captulo especfico aos preceitos gerais sobre a
representao legal e a voluntria (arts. 115 a 120). Preceitua o art.
115 que os " poderes de representao conferem-se por lei ou pelo
interessado". E o art. 120 aduz: " Os requisitos e os efeitos da
representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas; os
da representao voluntria so os da Parte Especial deste Cdigo".
Esta ltima  disciplinada no captulo concernente ao mandato, uma
vez que, em nosso sistema jurdico, a representao  da essncia
desse contrato (cf. art. 653).
         Desse modo, os requisitos e os efeitos da representao legal
encontram-se nas normas respectivas. Dispe, com efeito, o art.
1.634, V, do Cdigo Civil que compete aos pais, na qualidade de
detentores do poder familiar, quanto  pessoa dos filhos menores,
"...V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-
lhes o consentimento". Essa regra  repetida no art. 1.690: " Compete
aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade,
representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los
at completarem a maioridade ou serem emancipados".
         No que concerne aos menores sob tutela, dispe o art. 1.747, I,
do Cdigo Civil, que compete ao tutor " representar o menor, at os
dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos
atos em que for parte ". O aludido dispositivo aplica-se tambm,
mutatis mutandis, aos curadores e aos curatelados, por fora do art.
1.774 do mesmo diploma, que determina a aplicao,  curatela, das
disposies concernentes  tutela.
         A incapacidade absoluta acarreta a proibio total, pelo
incapaz, do exerccio do direito. Fica ele inibido de praticar qualquer
ato jurdico ou de participar de qualquer negcio jurdico. Estes sero
praticados ou celebrados pelo representante legal do absolutamente
incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I).
         A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos
da vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena
de anulabilidade (art. 171, I). Certos atos, porm, pode praticar sem a
assistncia deste, como visto no n. 7.2, retro. Quando necessria a
assistncia, ambos participam do ato: o relativamente incapaz e seu
representante. Se necessrio for assinar algum documento, ambos o
assinaro. Se faltar a assinatura de um deles, o ato ser anulvel.

10. Sistema de proteo aos incapazes


       O Cdigo Civil contm um sistema de proteo aos incapazes.
Em vrios dispositivos constata-se a inteno do legislador em
proteg-los, a comear pelos transcritos no item anterior. Com efeito,
importante proteo jurdica dos hipossuficientes realiza-se por meio
da representao e da assistncia, que lhes d a necessria
segurana, quer em relao a sua pessoa, quer em relao ao seu
patrimnio, possibilitando o exerccio de seus direitos74.
       O curador, por exemplo, exerce um munus pblico, visto que
a curatela  um instituto de interesse pblico75 destinado  proteo
dos maiores que: a) por enfermidade ou deficincia mental, no
tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; b) por
outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; c)
apresentarem deficincia mental, embriaguez habitual e
dependncia de txicos; d) forem excepcionais sem completo
desenvolvimento mental; e) forem prdigos, nascituros ou portadores
de deficincia fsica (arts. 1.767, 1.779 e 1.780).
         H outras medidas tutelares que integram o referido sistema
de proteo, especialmente nos captulos concernentes ao poder
familiar,  tutela,  prescrio, s nulidades e outros. Destacam-se as
seguintes: 1) no corre a prescrio contra os absolutamente
incapazes (art. 198, I); 2) o mtuo feito a menor no pode ser reavido
(art. 588), salvo nos casos do art. 589; 3) pode o menor ou o interdito
recobrar dvida de jogo, que voluntariamente pagou (art. 814, in
fine ); 4) ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada,
pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a
importncia paga (art. 181); 5) partilha em que h incapazes no
pode ser convencionada amigavelmente (art. 2.015) 76.
        Perde, porm, a referida proteo o menor, entre dezesseis e
dezoito anos, que proceder de forma incorreta, ocultando
dolosamente a sua idade, ou declarando-se maior, no ato de obrigar-
se (art. 180). Nessa linha, podero, ainda, os incapazes em geral ser
responsabilizados civilmente, subsidiria e equitativamente, pela
prtica de atos ilcitos lesivos a terceiros (art. 928).
        Tambm o art. 1.692 do Cdigo Civil contm expressiva regra
de proteo aos menores: " Sempre que no exerccio do poder
familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento
deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar curador especial".
        O novel diploma prev, nesse particular, no art. 119, outra
hiptese de anulabilidade, ao proclamar: "  anulvel o negcio
concludo pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem
com aquele tratou". O pargrafo nico estabelece o prazo de
decadncia de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio
ou da cessao da incapacidade, para pleitear-se a anulao. O
dispositivo protege, tambm, a boa-f do terceiro, ao exigir, para a
configurao da anulabilidade, o conhecimento, de sua parte, do
aludido conflito de interesses.
        No direito romano, maior era a proteo jurdica concedida
aos incapazes. Admitia-se o benefcio de restituio ( restitutio in
integrum) , que consiste na possibilidade de se anular o negcio vlido,
mas que se revelou prejudicial ao incapaz. Segundo Bevilqua, trata-
se de "benefcio concedido aos menores e s pessoas que se lhes
equiparam, a fim de poderem anular quaisquer outros atos vlidos
sob outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas" 77.
       Se, porventura, o genitor alienasse bem imvel pertencente ao
menor, com observncia de todos os requisitos legais, inclusive
autorizao judicial, mesmo assim o negcio poderia ser anulado se
se apurasse, posteriormente, que o incapaz acabou prejudicado (pela
valorizao do imvel, por exemplo, em razo de um fato
superveniente).
       Como tal benefcio representava um risco  segurana dos
negcios e  prpria economia, no foi acolhido pelo Cdigo Civil de
1916, que proclamava, de forma categrica, no art. 8: "Na proteo
que o Cdigo Civil confere aos incapazes no se compreende o
benefcio de restituio". O nosso ordenamento jurdico rechaou,
portanto, o aludido benefcio, que igualmente no  previsto no
Cdigo de 2002.
       Malgrado o novo diploma no contenha dispositivo semelhante
ao supratranscrito art. 8, a impossibilidade de se anular um negcio
vlido somente para se beneficiar o menor, sem que tenha havido
qualquer causa de nulidade ou de anulabilidade, decorre do prprio
sistema jurdico, bem como da assimilao desse princpio pela
doutrina e pela jurisprudncia.
       Hoje, portanto, se o negcio foi validamente celebrado,
observados os requisitos da representao e da assistncia e
autorizao judicial, quando necessria, no se poder pretender
anul-lo se, posteriormente, revelar-se prejudicial ao incapaz.

11. Cessao da incapacidade


        Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a
determinaram. Assim, no caso da loucura e da surdo-mudez, por
exemplo, desaparece a incapacidade, cessando a enfermidade
fsico-psquica que as determinou78. Quando a causa  a
menoridade, desaparece pela maioridade e pela emancipao.


11.1. Maioridade

       A maioridade comea aos 18 anos completos, tornando-se a
pessoa apta para as atividades da vida civil que no exigirem limite
especial, como as de natureza poltica 79. Cessa a menoridade (art. 5,
caput) no primeiro momento do dia em que o indivduo perfaz os 18
anos. Se nascido no dia 29 de fevereiro de ano bissexto, completa a
maioridade no dia 1 de maro. Se se ignora a data do nascimento,
necessrio se torna o exame mdico. Na dvida, porm, pende-se
pela capacidade ( in dubio pro capacitate ) 80.
        O limite de 18 anos foi adotado tambm no Cdigo Civil
portugus de 1966 (arts. 122 e 130, com a redao dada pelo Dec.-
Lei n. 496, de 25-11-1977), no Cdigo Civil argentino (art. 126, na
redao que lhe deu a Lei n. 17.711, de 22-4-1968) e em vrias
legislaes modernas, mas no encontra correspondncia em
diversos sistemas jurdicos, visto decorrer de mera opo legislativa
e no de algum critrio cientfico. Assim, por exemplo, a plenitude
da capacidade civil  alcanada, no direito suo, aos 20 anos (CC,
art. 14); no italiano (CC, art. 2) e no alemo (CC, art. 2), aos 21; no
espanhol, aos 23 (CC, art. 320); no chileno, aos 25 (CC, art. 266).
        O critrio  unicamente etrio: leva-se em conta somente a
idade, mesmo havendo, em determinados casos, maturidade
precoce. No h diferena de tratamento em relao ao sexo,
aplicando-se o mesmo limite ao homem e  mulher.
        Essa capacidade de natureza civil no deve ser confundida
com a disciplinada em leis especiais, como a capacidade eleitoral,
que hoje se inicia, facultativamente, aos 16 anos (CF, art. 14,  1, II,
c ; Cdigo Eleitoral, art. 4), nem com a idade limite para o servio
militar (17 anos, para fins de alistamento e prestao do servio
militar, segundo o art. 73 da Lei n. 4.375/64, reproduzido no Dec. n.
57.654/66) ou com a prevista no Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990, art. 2, pargrafo nico)
para a aplicao de suas normas s pessoas entre 18 e 21 anos de
idade, nos casos expressos em lei e excepcionalmente. Igualmente
no deve ser confundida com a idade em que tem incio a
responsabilidade penal. Se esta vier a ser antecipada para os 16 anos,
como pretendem alguns, em nada tal reduo afetar a maioridade
civil, que permanecer regida por dispositivo especfico do Cdigo
Civil.
        No direito anterior, a maioridade civil era atingida aos 21
anos. O novo Cdigo antecipou-a para 18 anos, ensejando a
equiparao com a maioridade criminal, trabalhista e eleitoral.
Entendeu o legislador que os jovens de hoje amadurecem mais cedo,
em decorrncia das circunstncias da vida contempornea, como os
modernos meios de comunicao, incluindo-se os recursos da
informtica, que conduzem a uma precoce formao cultural e a
uma prematura experincia de vida. Desse modo, aos 18 anos os
jovens passaram a responder civilmente pelos danos causados a
terceiros, ficando autorizados a praticar validamente todos os atos da
vida civil sem a assistncia de seu representante legal, como adotar
uma criana, por exemplo, desde que sejam 16 anos mais velhos que
o adotado (art. 1.618).
        Os crticos da aludida antecipao apegam-se  complexidade
da vida moderna, argumentando que a fixao de um limite maior
de idade no visa seno proteger os interesses daquele que, em razo
da pouca experincia de vida, pode ter o seu patrimnio e as suas
relaes jurdicas desprovidas da necessria tutela.
        Com efeito, em contraposio s eventuais vantagens que
possam advir da antecipao da maioridade civil para 18 anos, como
a uniformizao, equiparando-a  maioridade penal e outras, bem
como a dispensa da assistncia do representante legal para a prtica
dos atos da vida civil, j mencionadas, alguns inconvenientes podem
ser apontados. O Ministrio Pblico, por exemplo, j no intervm
nas aes que envolvem interesses de menores de 21 anos, que
completaram 18, na condio de curador e defensor dos interesses
do incapaz. Cessa para estes, tambm, nessa idade, em regra, o
direito de continuar recebendo penso alimentcia 81.

11.2. Emancipao

        Clvis define emancipao como a aquisio da capacidade
civil antes da idade legal82. Consiste, desse modo, na antecipao da
aquisio da capacidade de fato ou de exerccio (aptido para
exercer, por si s, os atos da vida civil. Pode decorrer de concesso
dos pais ou de sentena do juiz, bem como de determinados fatos a
que a lei atribui esse efeito.
        Dispe o pargrafo nico do art. 5 do novo Cdigo que
cessar, para os menores, a incapacidade:
        "I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
        II - pelo casamento;
        III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
        IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
        V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia
de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria".
        Conforme a sua causa ou origem, a emancipao pode ser de
trs espcies: voluntria, judicial e legal.

11.2.1. Emancipao voluntria


      A emancipao voluntria  a concedida pelos pais, se o
menor tiver 16 anos completos (art. 5, pargrafo nico, I). No
Cdigo de 1916, a maioridade era atingida aos 21 anos e os pais s
podiam emancipar filhos que j tivessem completado 18 anos. A
emancipao judicial  a deferida por sentena, ouvido o tutor, em
favor do tutelado que j completou 16 anos. E a emancipao legal 
a que decorre de determinados fatos previstos na lei, como consta do
dispositivo legal retrotranscrito.
         A emancipao voluntria decorre de ato unilateral dos pais,
reconhecendo ter seu filho maturidade necessria para reger sua
pessoa e seus bens e no necessitar mais da proteo que o Estado
oferece ao incapaz. S pode conceder emancipao quem esteja na
titularidade do poder familiar, uma vez que sua concesso  atributo
deste 83. No constitui direito do menor, que no tem o direito de
exigi-la nem de pedi-la judicialmente, mas benesse concedida pelos
genitores. Com efeito, a lei fala em concesso dos pais, e em
sentena do juiz no caso do menor sob tutela, que pressupe o
exame, pelo magistrado, dos motivos ensejadores do pedido.
         A outorga do benefcio deve ser feita por ambos os pais84, ou
por um deles na falta do outro. A impossibilidade de qualquer deles
participar do ato, por se encontrar em local ignorado ou por outro
motivo relevante, deve ser devidamente justificada. Se divergirem
entre si, a divergncia dever ser dirimida pelo juiz. Este somente
decidir qual vontade deve prevalecer. A concesso continuar
sendo dos pais, se o juiz decidir em favor da outorga.
         Quanto  forma,  expressamente exigido o instrumento
pblico, independentemente de homologao judicial (art. 5,
pargrafo nico, I) 85.
       Tal espcie de emancipao s no produz, segundo a
jurisprudncia, inclusive a do Supremo Tribunal Federal86, o efeito
de isentar os pais da obrigao de indenizar as vtimas dos atos ilcitos
praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipaes
maliciosas. Entende-se que os pais no podem, por sua exclusiva
vontade, retirar de seus ombros responsabilidade ali colocada pela
lei. Essa afirmao s se aplica, pois, s emancipaes
voluntariamente outorgadas pelos pais, no s demais espcies.
       A emancipao s deve ser outorgada pelos pais em funo
do interesse do menor. Por essa razo, pode ser anulada se ficar
comprovado que aqueles s praticaram o ato para exonerar-se do
dever alimentar. Washington de Barros Monteiro extraiu da
jurisprudncia vrias hipteses em que se entendeu que deve ser
denegada: " a) se atravs dela se colima outro fim que no o interesse
do emancipado; b) se este no possui necessrio discernimento para
reger sua pessoa e administrar seus bens; c ) se o mesmo no
fundamenta o pedido e ignora fatos essenciais sobre seus haveres,
como a qualidade e quantidade; d) se requerida a emancipao com
exclusiva finalidade de liberar bens clausulados at a maioridade" 87.
        A emancipao, em qualquer de suas formas,  irrevogvel.
No podem os pais, que voluntariamente emanciparam o filho, voltar
atrs. Irrevogabilidade, entretanto, no se confunde com invalidade
do ato (nulidade ou anulabilidade decorrente de coao, p. ex.), que
pode ser reconhecida na ao anulatria.

11.2.2. Emancipao judicial

       A nica hiptese de emancipao judicial, que depende de
sentena do juiz,  a do menor sob tutela que j completou 16 anos
de idade. Entende o legislador que tal espcie deve ser submetida ao
crivo do magistrado, para evitar emancipaes destinadas apenas a
livrar o tutor dos nus da tutela e prejudiciais ao menor, que se
encontra sob influncia daquele, nem sempre satisfeito com o
encargo que lhe foi imposto. O tutor, desse modo, no pode
emancipar o tutelado.
       O procedimento  o previsto nos arts. 1.103 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil (cf. art. 1.112, I). Requerida a
emancipao, sero o tutor e o representante do Ministrio Pblico
citados. Provando o menor que tem capacidade para reger sua
pessoa e seus bens, o juiz conceder a emancipao, por sentena,
depois de verificar a convenincia do deferimento para o bem do
incapaz, formando livremente o seu convencimento sem a obrigao
de seguir o critrio da legalidade estrita (CPC, art. 1.109). A
emancipao s deve ser concedida em considerao ao interesse do
menor 88.
        As emancipaes voluntria e judicial devem ser registradas
em livro prprio do 1 Ofcio do Registro Civil da comarca do
domiclio do menor, anotando-se tambm, com remisses
recprocas, no assento de nascimento (CC, art. 9, II; LRP, art. 107, 
1). Antes do registro, no produziro efeito (LRP, art. 91, pargrafo
nico). Quando concedida por sentena, deve o juiz comunicar, de
ofcio, a concesso ao oficial do Registro Civil. A emancipao legal
(casamento, emprego pblico etc.) independe de registro e produzir
efeitos desde logo, isto , a partir do ato ou do fato que a provocou.

11.2.3. Emancipao legal


      A emancipao legal decorre, como j mencionado, de
determinados acontecimentos a que a lei atribui esse efeito. O
primeiro deles  o casamento.
        O casamento vlido produz o efeito de emancipar o menor
(art. 5, pargrafo nico, II). Se a sociedade conjugal logo depois se
dissolver pela viuvez ou pela separao judicial, no retornar ele 
condio de incapaz. O casamento nulo, entretanto, no produz
nenhum efeito (art. 1.563). Proclamada a nulidade, ou mesmo a
anulabilidade 89, o emancipado retorna  situao de incapaz, salvo
se o contraiu de boa-f. Nesse caso, o casamento ser putativo em
relao a ele e produzir todos os efeitos de um casamento vlido,
inclusive a emancipao (art. 1.561).
        O casamento acarreta o fim da incapacidade civil como
natural consequncia da constituio da famlia. No  razovel que
a sociedade domstica seja administrada por um estranho, isto ,
pelo pai ou tutor, porque um de seus membros  incapaz. Aquele que
assume a responsabilidade do casamento e constitui a prpria famlia
no deve, pois, simultaneamente permanecer submetido  autoridade
alheia 90.
        A idade mnima para o casamento do homem e da mulher 
16 anos, com autorizao dos representantes legais (art. 1.517).
Excepcionalmente, porm, ser permitido o casamento de quem no
alcanou a idade nbil, mediante suprimento judicial de idade, para
evitar imposio ou cumprimento de pena criminal, em crimes
contra os costumes, por exemplo, ou em caso de gravidez, segundo
dispe o art. 1.520 do Cdigo Civil. A Lei n. 11.106, de 28 de maro
de 2005, porm, revogou, alm de outros dispositivos, o inciso VII do
art. 107 do Cdigo Penal. Com isso, o casamento deixou de evitar a
imposio ou o cumprimento de pena criminal nos crimes contra os
costumes de ao penal pblica. Nesses delitos, a parte inicial do
aludido art. 1.520 do Cdigo Civil de 2002, que permitia o casamento
de quem no atingiu a idade nbil, com o fim de evitar a imposio
ou o cumprimento de pena criminal, deixou de fazer sentido, no
tendo mais como produzir efeitos. Assim, emancipa-se a jovem que
tem a sua idade suprida pelo juiz, na hiptese de gravidez, e se casa
com menos de 16 anos de idade 91.
       As regras sobre capacidade constantes da Parte Geral do
Cdigo Civil so de carter geral e sucumbem ante regras especiais.
Desse modo, por exemplo, a jovem que se casa com 14 ou 15 anos
de idade, mediante alvar judicial de suprimento de idade, no pode,
mesmo emancipada, obter logo ttulo de eleitora, porque o Cdigo
Eleitoral exige, para tanto, idade mnima de 16 anos. Da mesma
forma, no pode receber carteira de habilitao para dirigir
automveis, pois a idade mnima exigida pelo Cdigo de Trnsito
Brasileiro  18 anos. Pelo mesmo motivo pode ter o seu ingresso
obstado em locais que, segundo o Estatuto da Criana e do
Adolescente, s podem ser frequentados por maiores de 18 anos.
        No tocante ao exerccio de emprego pblico efetivo, malgrado
dominante a corrente que exige tratar-se de emprego efetivo,
afastando os interinos, contratados, diaristas, mensalistas etc., tm
algumas decises abrandado o rigor da lei, entendendo que deve
prevalecer o status de servidor pblico, qualquer que seja o servio
ou funo administrativa e o modo de sua investidura. O fato de ter
sido admitido no servio pblico j denota maturidade e
discernimento, mxime quando a simples existncia de relao de
emprego, com estabelecimento de economia prpria,  hoje
sufic iente para a emancipao (art. 5, pargrafo nico, V).
        A regra inspira-se na ideia de que, "se o prprio Poder
Pblico reconhece no indivduo a maturidade para represent-lo,
ainda que numa rea pequena de sua atividade, incompreensvel
seria continuar a trat-lo como incapaz" 92.
        Pondera Vicente Ro que o texto legal no deve ser
interpretado restritivamente, para s admitir a emancipao quando
o menor exercer em carter efetivo cargo pblico de provimento
efetivo, mas tambm quando o exercer em comisso, ou
interinamente, ou por estgios, pois estes modos de provimento no
se confundem com as misses, funes, comisses e encargos
meramente transitrios. Aduz o renomado jurista que o menor se
emancipa sempre que adquirir o status de servidor pblico,
exercendo constantemente          qualquer     servio ou funo
administrativa, seja qual for o modo de sua investitura 93.
       Entende Slvio de Salvo Venosa que, "diferentemente da
situao do casamento, se o funcionrio exonerar-se ou for demitido
do cargo pblico, deixa de prevalecer a cessao da incapacidade.
Esta s  concedida em razo de o funcionrio `exercer' o cargo
pblico, ressalvando-se os direitos de terceiros" 94.
       Parece-nos, todavia, que no se deve dar ao texto em questo
a referida interpretao gramatical. A expresso "exerccio de
emprego pblico efetivo" no tem, permissa venia, a extenso que
lhe foi dada, significando apenas que o menor tomou posse em
emprego pblico efetivo. No se compreende que o Estado, depois
de reconhecer que o agente pblico tem maturidade suficiente para
represent-lo, e por isso o emancipou, venha a trat-lo
posteriormente como incapaz porque pediu exonerao do cargo que
ocupava, como se tivesse perdido o siso ou o amadurecimento
anteriormente reconhecido. Eventual burla ou fraude praticada pelo
menor, em conluio com suposto empregador, ser reprimida pela
anulao da emancipao.
       Preleciona, com efeito, Caio Mrio da Silva Pereira que, " em
qualquer caso a emancipao  irrevogvel, e, uma vez concedida,
habilita o beneficiado para os atos civis" (grifo nosso). Silvio
Rodrigues, por sua vez, diz que a emancipao cria uma "situao
irreversvel" 95. Embora estivessem comentando outras hipteses, os
mencionados autores no abriram nenhuma exceo, nem mesmo
quando cuidaram da emancipao pelo exerccio de cargo pblico
efetivo.
        Esse modo de emancipao constava do Cdigo Civil de 1916
e do projeto do novo Cdigo. E se justificava plenamente, porque a
maioridade comeava aos 21 anos de idade. No entanto, tendo
havido,  ltima hora, emenda para reduzi-la para 18 anos, que
acabou aprovada, no mais se justifica a sua manuteno, por ter-se
tornado incuo. Passou despercebido o reflexo de tal mudana neste
captulo. Aos 18 anos, hoje, as pessoas j so maiores e capazes. E 
essa a idade mnima exigida para se ingressar no funcionalismo
pblico, em carter efetivo, como exige a lei. Dificilmente esta
admitir o acesso, nessas condies, ao maior de 16 e menor de 18
anos.
        A colao de grau em curso de ensino superior, e o
estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de
emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 anos
completos tenha economia prpria, justificam a emancipao, por
demonstrar maturidade prpria do menor, afastando, nas duas
ltimas hipteses, as dificuldades que a subordinao aos pais
acarretaria, na gesto dos negcios, ou no exerccio do emprego
particular, ao mesmo tempo em que tutela o interesse de terceiros,
que de boa-f com eles estabeleceram relaes comerciais.
        Dificilmente uma pessoa consegue colar grau em curso de
nvel superior com menos de 18 anos de idade, a no ser os gnios,
que se submeteram a procedimento especial para avaliao dessa
circunstncia junto ao Ministrio da Educao. Raramente, tambm,
algum consegue estabelecer-se civil ou comercialmente antes dos
18 anos. O Cdigo Comercial exigia essa idade mnima, para o
exerccio do comrcio. O Cdigo Civil de 2002 diz que " podem
exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil e no forem legalmente impedidos" (art. 972). Essa
capacidade, segundo dispe o art. 5, pargrafo nico, V, do novo
diploma, ora em estudo, pode ser antecipada, desde que o menor, em
funo dessa atividade, "tenha economia prpria".
        A economia prpria, segundo Rubens Requio, corresponde
ao estado econmico de independncia do menor, que decorre da
propriedade de bens que ele adquire proveniente do seu trabalho, de
herana no administrvel pelo pai, ou alguma doao ou legado,
nessas condies. Tendo a disposio desses bens e se estabelecendo,
em exerccio profissional do comrcio, o menor adquire plena
capacidade 96. J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que "no
pratica comrcio com economia prpria menor que se estabelece
em razo de sucesso causa mortis, por no se encontrar essa
hiptese contemplada e elencada entre as causas previstas na lei" 97.
       A possibilidade do menor com 16 anos completos se
emancipar pela existncia de relao de emprego, desde que, em
funo dele, tenha economia prpria, constitui inovao do Cdigo de
2002, que pode aumentar consideravelmente o nmero de pessoas
emancipadas, pois no se exige que o menor seja registrado como
empregado, admitindo-se, pois, a relao de emprego informal.
Sero beneficiados, por exemplo, os jovens cantores, atores de rdio
e televiso, praticantes de esporte profissional e outros, que
precocemente se destacarem profissionalmente, conseguindo manter
economia prpria.
       Para existir relao de emprego capaz de emancipar o menor
entre 16 e 18 anos de idade  necessrio que no se trate de trabalho
eventual, devendo o empregado prestar servios de forma constante
e regular ao empregador, com subordinao hierrquica, ou jurdica,
mediante contraprestao.

         EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL

12. Modos de extino


       Preceitua o art. 6 do Cdigo Civil que " a existncia da pessoa
natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes,
nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva".
       Somente com a morte real termina a existncia da pessoa
natural, que pode ser tambm simultnea (comorincia).
Doutrinariamente, pode-se falar em: morte real, morte simultnea
ou comorincia, morte civil e morte presumida.

12.1. Morte real

       A morte real  apontada no art. 6 do Cdigo Civil como
responsvel pelo trmino da existncia da pessoa natural. A sua
prova faz-se pelo atestado de bito98 ou por ao declaratria de
morte presumida, sem decretao de ausncia (art. 7), podendo,
ainda, ser utilizada a justificao de bito prevista no art. 88 da Lei
dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), quando houver certeza da
morte em alguma catstrofe, no sendo encontrado o corpo do
falecido.
        A morte real -- que ocorre com o diagnstico de paralisao
da atividade enceflica, segundo o art. 3 da Lei n. 9.434/97, que
dispe sobre o transplante de rgos -- extingue a capacidade e
dissolve tudo ( mors omnia solvit), no sendo mais o morto sujeito de
direitos e obrigaes. Acarreta a extino do poder familiar, a
dissoluo do vnculo matrimonial, a abertura da sucesso, a extino
dos contratos personalssimos, a extino da obrigao de pagar
alimentos, que se transfere aos herdeiros do devedor (CC, art. 1.700)
etc.
        Lembra, todavia, Washington de Barros Monteiro, que "no 
completo o aniquilamento do de cujus pela morte. Sua vontade
sobrevive atravs do testamento. Ao cadver  devido respeito,
havendo no Cdigo Penal dispositivos que reprimem crimes contra os
mortos (arts. 209 a 212). Militares e servidores pblicos podem ser
pr om ovidos post mortem e aquinhoados com medalhas e
condecoraes. A falncia pode ser decretada, embora morto o
comerciante (Dec.-Lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 3, n. I e art. 9, n.
I). Por fim, existe a possibilidade de reabilitar-se a memria do
morto" 99.

12.2. Morte simultnea ou comorincia

        A comorincia  prevista no art. 8 do Cdigo Civil. Dispe
este que, se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio
(no precisa ser no mesmo lugar), no se podendo averiguar qual
deles morreu primeiro, " presumir-se-o simultaneamente mortos".
Idntica soluo encontra-se no Cdigo alemo (art. 20), no novo
Cdigo italiano e no Cdigo portugus de 1966 (art. 8, n. 2).
        Alguns pases, todavia, adotaram outros critrios. O direito
romano estabelecia uma variedade de presunes que complicavam
a soluo. Acontece o mesmo com o direito francs. Ambos,
baseados em fatores arbitrrios, presumem que a mulher morre
mais cedo do que o homem, que o mais velho morre antes do mais
novo etc., chegando a entrar em detalhes sobre as diversas situaes
que podem ocorrer.
        No entanto, no h base cientfica para essas presunes. Se a
morte  causada pelo mesmo evento, no h motivo para que se
estabelea uma presuno de sobrevivncia em razo do lao de
parentesco, do sexo ou da idade. Melhor, portanto, a soluo do nosso
direito100.
        Quando duas pessoas morrem em determinado acidente,
somente interessa saber qual delas morreu primeiro se uma for
herdeira ou beneficiria da outra. Do contrrio, inexiste qualquer
interesse jurdico nessa pesquisa.
        O principal efeito da presuno de morte simultnea  que,
no tendo havido tempo ou oportunidade para a transferncia de bens
entre os comorientes, um no herda do outro. No h, pois,
transferncia de bens e direitos entre comorientes. Por conseguinte,
se morrem em acidente casal sem descendentes e ascendentes, sem
se saber qual morreu primeiro, um no herda do outro. Assim, os
colaterais da mulher ficaro com a meao dela, enquanto os
colaterais do marido ficaro com a meao dele 101.
        Diversa seria a soluo se houvesse prova de que um faleceu
pouco antes do outro. O que viveu um pouco mais herdaria a meao
do outro e, por sua morte, a transmitiria aos seus colaterais. O
diagnstico cientfico do momento exato da morte, modernamente
representado pela paralisao da atividade cerebral, circulatria e
respiratria, s pode ser feito por mdico legista. Se este no puder
estabelecer o exato momento das mortes, porque os corpos se
encontram em adiantado estado de putrefao, por exemplo,
presumir-se- a morte simultnea, com as consequncias j
mencionadas. A situao de dvida que o art. 8 pressupe  a
incerteza invencvel102.
        Tendo em vista, porm, que "o juiz apreciar livremente a
prova" (CPC, art. 131), cumpre, em primeiro plano, apurar, pelos
meios probatrios regulares, desde a inquirio de testemunhas at os
processos cientficos empregados pela medicina legal, se alguma das
vtimas precedeu na morte s outras. Na falta de um resultado
positivo, vigora a presuno da simultaneidade da morte, sem se
atender a qualquer ordem de precedncia, em razo da idade ou do
sexo.

12.3. Morte civil

        A morte civil existiu na Idade Mdia, especialmente para os
condenados a penas perptuas e para os que abraavam a profisso
religiosa, permanecendo recolhidos, e que permaneceu at a Idade
Moderna. As referidas pessoas eram privadas dos direitos civis e
consideradas mortas para o mundo. Embora vivas, eram tratadas
pela lei como se mortas fossem. Foi, porm, sendo abolida pelas
legislaes, no logrando sobreviver no direito moderno103.
       Pode-se dizer que h um resqucio da morte civil no art. 1.816
do Cdigo Civil, que trata o herdeiro, afastado da herana, como se
ele " morto fosse antes da abertura da sucesso". Mas somente para
afast-lo da herana. Conserva, porm, a personalidade, para os
demais efeitos. Tambm na legislao militar pode ocorrer a
hiptese de a famlia do indigno do oficialato, que perde o seu posto e
respectiva patente, perceber penses, como se ele houvesse falecido
(Dec.-Lei n. 3.038, de 10-2-1941).

12.4. Morte presumida

        A morte presumida pode ser com ou sem declarao de
ausncia. Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em
que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (CC, art. 6, 2
parte). O art. 37 permite que os interessados requeiram a sucesso
definitiva e o levantamento das caues prestadas dez anos depois de
passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso
provisria. Pode-se, ainda, requerer a sucesso definitiva, provando-
se que o ausente conta 80 anos de idade, e que de cinco datam as
ltimas notcias dele (art. 38).
        A declarao de ausncia, ou seja, de que o ausente
desapareceu de seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro e sem
deixar um representante, produz efeitos patrimoniais, permitindo a
abertura da sucesso provisria e, depois, a definitiva. Na ltima
hiptese, constitui causa de dissoluo da sociedade conjugal, nos
termos do art. 1.571,  1.
        Prescreve, com efeito, o aludido dispositivo legal que " o
casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou
pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo
quanto ao ausente ". Se este estiver vivo e aparecer, depois de
presumida a sua morte e aberta a sucesso definitiva, com a
dissoluo da sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado
novo matrimnio, prevalecer o ltimo, diferentemente do que
ocorre no direito italiano, que declara nulo o segundo casamento se o
ausente retorna, sendo considerado, porm, casamento putativo,
gerando todos os efeitos civis.
        A soluo do Cdigo Civil brasileiro mostra-se melhor, pois a
esposa, em virtude da ausncia, j constituiu nova famlia, sendo
desarrazoado dissolv-la para tentar restabelecer uma ligao j
deteriorada pelo tempo.
        A lei que concedeu anistia s pessoas que perderam os seus
direitos polticos por terem participado da Revoluo de 1964 (Lei n.
6.683, de 28-8-1979) abriu uma exceo, permitindo aos familiares
daqueles que desapareceram e os corpos no foram encontrados a
propositura de ao de declarao de ausncia para todos os efeitos,
inclusive pessoais, sendo a sentena irrecorrvel.
        O art. 7 do Cdigo Civil permite a declarao de morte
presumida, para todos os efeitos, sem decretao de ausncia:
        "I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em
perigo de vida;
        II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
        Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses
casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do
falecimento".
        Quando os parentes requerem apenas a declarao de
ausncia, para que possam providenciar a abertura da sucesso
provisria e, depois, a definitiva (CC, art. 22), no esto pretendendo
que se declare a morte do ausente, mas apenas que ele se encontra
desaparecido e no deixou representante para cuidar de seus
negcios. Na hiptese do art. 7 retrotranscrito, pretende-se, ao
contrrio, que se declare a morte que se supe ter ocorrido, sem
decretao de ausncia. Em ambos os casos, a sentena declaratria
de ausncia e a de morte presumida sero registradas em registro
pblico (CC, art. 9, IV).
        A Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 88) prev
um procedimento de justificao, destinado a suprir a falta do
atestado de bito, que no pode ser fornecido pelo mdico em razo
de o corpo do falecido no ter sido encontrado. Preceitua, com
efeito, a referida lei:
        "Art. 88. Podero os juzes togados admitir justificao para o
assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao,
incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver
provada a sua presena no local do desastre e no for possvel
encontrar-se o cadver para exame.
        Pargrafo nico. Ser tambm admitida a justificao no
caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade
de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que
convenam da ocorrncia do bito".
        O procedimento a ser observado, nesse caso,  o previsto nos
arts. 861 a 866 do Cdigo de Processo Civil, especfico para a
justificao da existncia de algum fato ou relao jurdica.
        O Cdigo Civil amplia, no art. 7, I e II, as hipteses de morte
presumida, usando expresso genrica: " quem estava em perigo de
vida". Desse modo, abrange no somente aqueles que
desapareceram em alguma catstrofe, como tambm os que
estavam em perigo de vida decorrente de qualquer situao, sendo
extremamente provvel a sua morte. Nesse caso, somente poder
ser requerida a declarao de morte presumida " depois de esgotadas
as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel
do falecimento".


         INDIVIDUALIZAO DA PESSOA NATURAL

13. Modos de individualizao


        J se disse que o homem  um ser gregrio por natureza. No
vive isolado, mas em grupos, por uma necessidade natural de
convivncia e para alcanar melhores resultados no trabalho e na
produo. Desse convvio nascem as relaes jurdicas, negociais e
familiares principalmente.  essencial que os sujeitos dessas diversas
relaes sejam individualizados, perfeitamente identificados, como
titulares de direitos e deveres na ordem civil. Essa identificao
interessa no s a eles, mas tambm ao Estado e a terceiros, para
maior segurana dos negcios e da convivncia familiar e social.
        Os principais elementos individualizadores da pessoa natural
so: o nome , designao que a distingue das demais e a identifica no
seio da sociedade; o estado, que indica a sua posio na famlia e na
sociedade poltica; e o domiclio, que  a sua sede jurdica.

13.1. Nome

         O vocbulo "nome", como elemento individualizador da
pessoa natural,  empregado em sentido amplo, indicando o nome
completo. Integra a personalidade, individualiza a pessoa no s
durante a sua vida como tambm aps a sua morte, e indica a sua
procedncia familiar. No dizer de Josserand, o nome  uma etiqueta
colocada sobre cada um de ns; ele d a chave da pessoa toda
inteira 104.

13.1.1. Conceito


        Nome  a designao ou sinal exterior pelo qual a pessoa
identifica-se no seio da famlia e da sociedade. Washington de Barros
Monteiro o considera a expresso mais caracterstica da
personalidade, o elemento inalienvel e imprescritvel da
individualidade da pessoa, no se concebendo, na vida social, ser
humano que no traga um nome 105. Consoante a lio de Limongi
Frana, nome  "a designao pela qual se identificam e distinguem
as pessoas naturais, nas relaes concernentes ao aspecto civil da sua
vida jurdica" 106.
        Destacam-se, no estudo do nome, um aspecto pblico e um
aspecto individual.
        O aspecto pblico decorre do fato de o Estado ter interesse em
que as pessoas sejam perfeita e corretamente identificadas na
sociedade pelo nome e, por essa razo, disciplina o seu uso na Lei dos
Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), proibindo a alterao do
prenome, salvo excees expressamente admitidas (art. 58) e o
registro de prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus
portadores (art. 55, pargrafo nico).
        O aspecto individual consiste no direito ao nome, no poder
reconhecido ao seu possuidor de por ele designar-se e de reprimir
abusos cometidos por terceiros107. Preceitua, com efeito, o art. 16
do Cdigo Civil que " toda pessoa tem direito ao nome, nele
compreendidos o prenome e o sobrenome ". Esse direito abrange o de
us-lo e de defend-lo contra usurpao, como no caso de direito
autoral, e contra exposio ao ridculo. O uso desses direitos 
protegido mediante         aes, que      podem       ser    propostas
independentemente da ocorrncia de dano material, bastando haja
interesse moral.
        Tm dupla finalidade as aes relativas ao uso do nome: a) a
retificao, para que seja preservado o verdadeiro; b) a contestao,
para que terceiro no use o nome, ou o no exponha ao desprezo
pblico1108.
        Dispe, com efeito, o art. 17 do Cdigo Civil que " o nome da
pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou
representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando
no haja inteno difamatria". Por sua vez, preceitua o art. 18 do
mesmo diploma, tutelando tambm a honra objetiva: " Sem
autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial".
        Mesmo aqueles que negam a natureza jurdica do nome civil
admitem a concepo do nome comercial como um direito
autnomo, exclusivo, do comerciante, que pode impedir que outro o
utilize no exerccio da profisso mercantil, e suscetvel de alienao
com a transferncia do fundo de comrcio. Diversamente do nome
civil, que  inalienvel, como direito da personalidade, o nome
comercial integra-se no "fundo" como propriedade incorprea e 
cessvel juntamente com este 109.
      Os literatos e os artistas muitas vezes identificam-se pelo
pseudnimo ou codinome, um nome fictcio adotado, diferente do seu
nome civil verdadeiro (p. ex.: George Sand, El Grecco, Gabriela
Mistral, Di Cavalcanti, Marc Twain, Jos Sarney etc.), que se
assemelha a heternimo (nome imaginrio, que um criador identifica
como o autor de obras suas e que,  diferena do pseudnimo,
designa algum com qualidades e tendncias diferentes das desse
criador, como os diversos usados por Fernando Pessoa). Dispe o art.
19 do Cdigo Civil que " o pseudnimo adotado para atividades lcitas
goza da proteo que se d ao nome". Tambm o art. 74 do Cdigo
Civil portugus proclama que o "pseudnimo, quando tenha
notoriedade, goza da proteo conferida ao prprio nome ".
        Jos Carlos Moreira Alves, na Exposio de Motivos  Parte
Geral do Anteprojeto de Cdigo Civil, relata que "no se acolheu a
restrio que se acha no art. 74 do novo Cdigo Civil portugus
(`quando tenha notoriedade'), mas se preferiu seguir a frmula
sugerida por Juan M. Semon ( El derecho al seudnimo, p. 87), que
tem a vantagem de proteger pseudnimos sempre que adotados para
atividades lcitas, ainda que no tenham alcanado notoriedade, ou a
importncia do nome" 110.
        Embora no sejam tais designaes o nome civil de quem as
usa, integram a sua personalidade no exerccio de suas atividades
literrias ou artsticas, e, em razo dos interesses valiosos que se
ligam  sua identificao autoral, a projeo jurdica do nome
estende-se ao pseudnimo.  inegvel a sua importncia por
identificar os seus portadores no mundo das letras e das artes, desde
que seja constante e legtimo, mesmo que no tenha alcanado a
notoriedade 111.
        A tutela do nome, destarte, alcana o pseudnimo (art. 19),
propiciando direito  indenizao em caso de m utilizao, inclusive
em propaganda comercial, ou com o intuito de obter proveito
poltico, artstico, eleitoral ou religioso.

13.1.2. Natureza jurdica

       Divergem os autores sobre a natureza jurdica do nome.
Dentre as vrias teorias existentes sobressaem-se: a) a da
propriedade; b) a da propriedade sui generis; c) a negativista; d) a do
sinal distintivo revelador da personalidade; e e) a do direito da
personalidade.
       Alguns entendem tratar-se de uma forma de propriedade,
tendo como titular a famlia ou o seu portador. Essa corrente,
contudo,  inaceitvel, porque a propriedade  alienvel e tem
caractersticas que no se compatibilizam com o nome:  prescritvel
e de carter patrimonial. O nome, ao contrrio,  inalienvel, pois
ningum pode dele dispor, e de natureza extrapatrimonial. Somente
poderia prosperar a tese em relao ao nome comercial, que tem
valor pecunirio e  suscetvel de alienao com o fundo de
comrcio112.
        Outros falam em propriedade sui generis, o que  o mesmo
que nada explicar 113.
        Orlando Gomes critica a teoria do estado, segundo a qual o
nome no passa de um simples sinal distintivo e exterior do estado da
pessoa, dizendo que a explicao "no satisfaz porque, em sntese, a
possibilidade de mudana do nome a infirma, atestando a sua
artificiosidade".
        O notvel civilista baiano menciona ainda a teoria negativista,
que tem o prestgio de Savigny, Ihering e Clvis Bevilqua. Para
estes o nome no apresenta os caracteres de um direito, no
merecendo proteo jurdica. Todavia, se o nome serve como
designao da personalidade, capaz de diferenciar as pessoas, no h
como se lhe negar a natureza de um direito de carter " sui generis,
submetido a regras especiais, compreendido no sistema de proteo
da personalidade" 114.
        Washington de Barros Monteiro filia-se  teoria que considera
o nome um sinal distintivo revelador da personalidade, defendida por
Josserand115.
        A teoria mais aceita e que melhor define a natureza jurdica
do nome  a que o considera um "direito da personalidade", ao lado
de outros, como o direito  vida,  honra,  liberdade etc., teoria esta
sustentada por Ferrara 116, Ruggiero117 e Fadda e Bensa 118, dentre
outros, e, entre ns, principalmente por Limongi Frana 119, Caio
Mrio120 e Silvio Rodrigues121. O nome representa, sem dvida, um
direito inerente  pessoa humana e constitui, portanto, um direito da
personalidade. Desse modo  tratado no Cdigo de 2002, que inovou,
dedicando um captulo prprio aos direitos da personalidade, nele
disciplinando o direito e a proteo ao nome e ao pseudnimo,
assegurados nos arts. 16 a 19 do referido diploma.

13.1.3. Elementos do nome

        Proclama o art. 16 do Cdigo Civil que " toda pessoa tem
direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome ". O
nome completo compe-se, pois, de dois elementos: prenome
(antigamente denominado nome de batismo) e sobrenome ou apelido
familiar (tambm denominado nome de famlia ou simplesmente
nome ).
         Em alguns casos, usa-se tambm o agnome , sinal que
distingue pessoas pertencentes a uma mesma famlia que tm o
mesmo nome (Jnior, Neto, Sobrinho etc.). A Lei dos Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/73) diz apenas que os gmeos e irmos que
tiverem o mesmo prenome devero ser registrados com prenome
duplo ou com nome completo diverso, "de modo que possam
distinguir-se" (art. 63 e pargrafo nico). Nada impede, pois, que a
distino de nomes entre pessoas ligadas pelo parentesco seja feita
mediante a utilizao de agnomes ordinais, como o fez conhecido
intrprete da msica popular brasileira, que deu ao filho o nome de
Roberto Carlos Braga Segundo.
         Axinimo  designao que se d  forma corts de
tratamento ou  expresso de reverncia, como, por exemplo: Exmo.
Sr., Vossa Santidade etc. Os ttulos de nobreza, como conde ,
comendador e outros, usados em alguns pases, completam o nome
da pessoa, servindo para sua identificao. Por essa razo, integram-
no para todos os efeitos. Algumas vezes acrescentam-se ao nome
ttulos acadmicos, eclesisticos ou qualificaes de dignidade oficial,
como professor, doutor, monsenhor, desembargador etc. Integram
tambm o nome as partculas de , do, da, e seus correspondentes em
idiomas estrangeiros, consideradas sinal de nobreza em certos
pases122.

13.1.3.1. Prenome

        Prenome  o nome prprio de cada pessoa e serve para
distinguir membros da mesma famlia. Pode ser simples (Jos, Joo)
ou composto. Este pode ser duplo (Jos Roberto, Joo Carlos, p. ex.),
triplo ou qudruplo, como ocorre em algumas famlias reais (p. ex.:
Caroline Louise Marguerite, princesa de Mnaco). Irmos no
podem ter o mesmo prenome, a no ser que seja duplo,
estabelecendo a distino123.
        O prenome pode ser livremente escolhido pelos pais, desde
que no exponha o filho ao ridculo. Prescreve o art. 55, pargrafo
nico, da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que "os oficiais
do registro civil no registraro nomes suscetveis de expor ao
ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com
a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente
da cobrana de quaisquer emolumentos,  deciso do juiz
competente".
        Essa regra aplica-se tambm aos apelidos populares, que o
art. 58 da mencionada lei, com a redao determinada pela Lei n.
9.708, de 18 de novembro de 1998, denomina apelidos pblicos
notrios e que podem substituir o prenome oficial. A recusa do oficial
em proceder ao registro, por dever de ofcio, no deve limitar-se ao
prenome, mas sim estender-se s combinaes de todo o nome,
quando esdrxulas e ridculas, pois outra no pode ter sido a inteno
do legislador, que deve ser sempre perquirida pelo intrprete 124.

13.1.3.2. Sobrenome

        Sobrenome  sinal que identifica a procedncia da pessoa,
indicando a sua filiao ou estirpe. Enquanto o prenome  a
designao do indivduo, o sobrenome  o caracterstico de sua
famlia, transmissvel por sucesso.  tambm conhecido como
patronmico, sendo ainda chamado de apelido familiar, como se
observa no art. 56 da Lei n. 6.015/73. Este dispositivo impede, como
regra, a sua alterao. H excees, porm, a essa proibio, como
se ver adiante.
        As pessoas j nascem com o apelido familiar herdado dos
pais, no sendo, pois, escolhido por estes, como ocorre com o
prenome. Adquirem-no, assim, com o nascimento. Dispe, com
efeito, o art. 55 da referida lei que, se "o declarante no indicar o
nome completo, o oficial lanar adiante do prenome escolhido o
nome do pai, e, na falta, o da me, se forem conhecidos e no o
impedir a condio de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato".
        No mais se justifica, ante o princpio da isonomia
constitucional, que o oficial lance, de ofcio, somente o sobrenome do
pai no registro de nascimento do filho. Deve o aludido dispositivo ser
interpretado  luz da Constituio Federal, lanando-se o nome de
ambos, genitor e genitora.
        Verifica-se, assim, que mesmo na hiptese de a criana ser
registrada somente com prenome, o sobrenome faz parte, por lei, de
seu nome completo, podendo o escrivo lan-lo de ofcio adiante do
prenome escolhido pelos pais. Por conseguinte, o registro, com
indicao do sobrenome, tem carter puramente declaratrio. Pode
ser o do pai, o da me, ou de ambos. Pode ser simples ou composto,
como, por exemplo, "Telles Correa", "Pinheiro Franco", "Chinelato
e Almeida" etc.
        Alcunha  apelido depreciativo que se pe a algum,
geralmente tirado de alguma particularidade fsica ou moral.
Cognome  palavra que qualifica pessoa ou coisa, em regra usada
como sinnima de alcunha. O epteto pode ser aposto ao nome como
designao qualificativa, como D. Pedro, "o justiceiro", por
exemplo. Hipocorstico  diminutivo do nome, muitas vezes mediante
o emprego dos sufixos "inho" e "inha", que denota intimidade
familiar, como Zezinho (Jos), Betinho (Roberto), Gabi (Gabriela),
Tio (Sebastio).
        O registro de filhos havidos fora do matrimnio  regido pelos
arts. 59 e 60 da Lei n. 6.015/73, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos
Registros Pblicos): no ser lanado o nome do pai sem que este
expressamente autorize. Hoje, a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de
1992, obriga os oficiais do Registro Civil a remeter ao juiz os dados
sobre o suposto pai, que ser convocado para reconhecer
voluntariamente o filho. No o fazendo, os dados sero
encaminhados ao Ministrio Pblico, que poder promover a ao de
investigao de paternidade. O reconhecimento dos filhos havidos
fora do casamento  irrevogvel e ser feito pelos modos previstos
no art. 1.609 do Cdigo Civil, que admite inclusive que se faa por
escrito particular, a ser arquivado em cartrio, e tambm por
qualquer espcie de testamento.

13.1.4. Imutabilidade do nome

13.1.4.1. Retificao de prenome

       O art. 58 da Lei dos Registros Pblicos, em sua redao
original, dispunha que o prenome era imutvel. Todavia, permitia, no
pargrafo nico, a retificao, em caso de evidente erro grfico,
bem como a sua mudana, no caso do pargrafo nico do art. 55,
que probe o registro de nomes que possam expor a ridculo os seus
portadores.
       A imutabilidade do prenome  salutar, devendo ser afastada
somente em caso de necessidade comprovada, como nas hipteses
suprarreferidas, e no simplesmente porque ele no agrada ao seu
portador. A facilitao da mudana pode ser realmente nociva aos
interesses sociais125.
       A retificao do prenome em caso de evidente erro grfico e
de outros "erros que no exijam qualquer indagao para a
constatao imediata de necessidade de sua correo" se processa
com base no art. 110 e pargrafos da Lei n. 6.015/73 (Lei dos
Registros Pblicos), com a redao dada pela Lei n. 12.100, de 27 de
novembro de 2009, que preveem para a hiptese um procedimento
sumrio, no prprio cartrio, com manifestao "conclusiva" do
Ministrio Pblico e correo "de ofcio pelo oficial de registro no
prprio cartrio onde se encontrar o assentamento".
       A mudana do prenome, no caso do pargrafo nico do art.
55, se o oficial no o houver impugnado por expor ao ridculo o seu
portador, bem como outras alteraes dependem de distribuio,
perante o juiz, de procedimento de retificao de nome , na forma do
art. 109 da mencionada lei. Incluem-se nesse caso as hipteses de
pessoas do sexo masculino registradas com nome feminino e vice-
versa. Tem a jurisprudncia admitido a retificao no s do
prenome como tambm de outras partes esdrxulas do nome.
        A Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998, deu ao art. 58 da
Lei dos Registros Pblicos a seguinte redao: "O prenome ser
definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos
pblicos notrios". Na primeira parte, a nova redao segue, em
princpio, a regra anterior, ao prescrever que o prenome ser
definitivo, de modo a evitar eventuais alteraes indesejveis para a
segurana das relaes jurdicas126.
        Por sua vez, a Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, deu nova
redao ao pargrafo nico do referido artigo, prescrevendo que a
"substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada
coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de
crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o
Ministrio Pblico" .
        A jurisprudncia j vinha admitindo a substituio do
prenome oficial pelo prenome de uso. Se a pessoa  conhecida de
todos por prenome diverso do que consta de seu registro, a alterao
pode ser requerida em juzo, pois prenome imutvel, segundo os
tribunais,  aquele que foi posto em uso e no o que consta do
registro127.
        O s apelidos pblicos notrios, porm, somente eram
acrescentados entre o prenome, que era imutvel, e o sobrenome,
como aconteceu com Luiz Incio "Lula" da Silva e Maria da Graa
"Xuxa" Meneghel, por exemplo. Agora, no entanto, podem eles
substituir o prenome, se quiserem. Se o desejar, Edson Arantes do
Nascimento poder passar a chamar-se Pel Arantes do
Nascimento, por exemplo128.
        Atualmente, portanto, o prenome oficial tanto pode ser
substitudo, conforme o caso, por apelido popular, na forma dos
exemplos citados e de acordo com a lei, como por outro prenome,
pelo qual a pessoa  conhecida no meio social em que vive, com
base no permissivo criado pela jurisprudncia.
        Malgrado a nova redao dada ao mencionado art. 58, no se
nega a possibilidade de ainda se obter a retificao do prenome em
caso de evidente erro grfico129 e de exposio de seu portador ao
ridculo130, porque no foram revogados os arts. 109 e 110 da Lei
dos Registros Pblicos, j mencionados, que cuidam do
procedimento a ser observado nesses casos, bem como porque
continua proibido, pelo pargrafo nico do art. 55 da mesma lei, o
registro de nomes extravagantes. Se assim , e se o oficial do cartrio
no impugnou, como devia, o registro na ocasio de sua lavratura,
pode o portador do nome esdrxulo, que o expe ao ridculo, pleitear
a sua mudana.
        A Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, acrescentou tambm
ao art. 57 da Lei n. 6.015/73 o seguinte pargrafo:
        " 7 Quando a alterao de nome for concedida em razo de
fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a
apurao de crime, o juiz competente determinar que haja a
averbao no registro de origem de meno da existncia de
sentena concessiva da alterao, sem a averbao do nome
alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao
posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou
ameaa que deu causa  alterao".
        Pode haver mudana do prenome tambm em caso de
adoo, pois o art. 47,  5, do Estatuto da Criana e do Adolescente,
com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 12.010/2009, dispe que a
sentena concessiva de adoo "conferir ao adotado o nome do
adotante e, a pedido de qualquer deles, poder determinar a
modificao do prenome". A alterao nesse caso poder ser total,
abrangendo o prenome e o sobrenome.
        Alm das hipteses citadas, de alteraes de prenome
permitidas pela lei, outras h, criadas pela jurisprudncia, que no se
limitou a deferir a substituio do prenome oficial pelo de uso, mas
ampliou as possibilidades de mudana, estendendo-a a outras
situaes consideradas justas e necessrias.
        Tm os tribunais, com efeito, autorizado a traduo de nomes
estrangeiros, para facilitar o aculturamento dos aliengenas que vm
fixar-se no Brasil. A Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define
a situao jurdica do estrangeiro no Brasil, prev, no art. 43, a
possibilidade de alterao do nome, administrativamente, por ato do
Ministro da Justia, em duas hipteses: a) se tiver sentido pejorativo
ou expuser ao ridculo o titular; b) se for de pronunciao e
compreenso difceis e puder ser traduzido ou adaptado  prosdia da
lngua portuguesa. Dispe, ainda, que o nome que estiver
comprovadamente errado poder tambm ser corrigido. Em caso de
recusa ao pedido, caber recurso do interessado  Justia Federal.
        Na realidade, somente poder ser alterado o prenome do
estrangeiro, pois o sobrenome representa o sinal ou estirpe da
famlia 131.

13.1.4.2. Adies intermedirias
        Igualmente, tem sido admitida a incluso de alcunha ou
apelidos notrios, como j referido, para melhor identificao de
pessoas, populares ou no, bem como o acrscimo de mais um
prenome ou de sobrenome materno, para solucionar problemas de
homonmia.
        Com efeito,  possvel alterar o nome completo, sem
prejudicar o prenome (que em princpio  definitivo e imutvel,
salvo as excees mencionadas) e o sobrenome. Permite o art. 56 da
Lei dos Registros Pblicos que o interessado, no primeiro ano aps ter
atingido a maioridade civil (dezoito anos, ou antes, se houve
emancipao), altere o nome, pela via administrativa e por deciso
judicial (LRP, art. 110), desde que "no prejudique os apelidos de
famlia".
        Costumam-se acrescentar, como j dito, mais um prenome
ou nomes intermedirios, como o sobrenome materno, o dos avs
etc., bem como apelidos populares pelos quais a pessoa  conhecida.
Justifica-se a incluso de alcunha ou apelido como consequncia do
entendimento de que o nome de uso deve prevalecer sobre o de
registro. Em vez de substituir o prenome, pode assim o interessado
requerer a adio do apelido, como no caso j citado do Presidente
Luiz Incio "Lula" da Silva. Se o nome  ridculo, ou contm erro
grfico, pode ser mudado, antes disso, pela via prpria, sendo o seu
portador representado ou assistido pelo representante legal.
        Decorrido o prazo decadencial de um ano aps a maioridade,
essas alteraes ainda podero ser feitas, no mais
administrativamente, mediante apresentao do pedido em cartrio,
mas, "por exceo e motivadamente", em ao de retificao de
nome, conforme preceitua o art. 57 da Lei dos Registros Pblicos,
que permite tambm, no  1, a incluso do nome abreviado, usado
como firma comercial.
        A homonmia, como retromencionado, tem sido uma
justificativa utilizada e aceita para a referida alterao,
motivadamente, do nome, pois  causadora de confuses e prejuzos.
Entendo, outrossim, que o pedido de incluso do prenome materno,
sem prejuzo do paterno, deve ser deferido sem maiores indagaes,
por encontrar amparo no princpio da isonomia constitucional.
Constitui direito dos filhos portar o sobrenome de ambos os pais.
        Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
        "Direito civil. Interesse de menor. Alterao de registro civil.
Possibilidade.
        -- No h como negar a uma criana o direito de ter alterado
seu registro de nascimento para que dele conste o mais fiel retrato da
sua identidade, sem descurar que uma das expresses concretas do
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana  justamente
ter direito ao nome, nele compreendido o prenome e o nome
patronmico.
       --  conferido ao menor o direito a que seja acrescido ao seu
nome o patronmico da genitora se, quando do registro do nascimento,
apenas o sobrenome do pai havia sido registrado.
       --  admissvel a alterao no registro de nascimento do filho
para a averbao do nome de sua me que, aps a separao judicial,
voltou a usar o nome de solteira; para tanto, devem ser preenchidos
dois requisitos: (i) justo motivo; (ii) inexistncia de prejuzos para
terceiros"132.
       Tem sido admitida, inclusive, a inverso dos apelidos de
famlia, colocando-se o nome do pai antes do da me, por inexistir
norma escrita regulando expressamente a ordem de colocao dos
nomes de famlia, mas arcaico costume que no se compatibiliza
com a nova ordem constitucional133.

13.1.4.3. Mudanas no sobrenome

        O sobrenome ou patronmico, por outro lado, em razo do
princpio, que  de ordem pblica, da estabilidade do nome, s deve
ser alterado em casos excepcionais134. Se o nome civil da pessoa
natural  signo de identidade social, nele guarda particular relevo o
patronmico, porque situando o portador como membro de
determinado grupo familiar, desvela o trao no arbitrrio, mas
histrico de sua estirpe, de sua individualizao social, e, por isso,
desempenha decisivo papel de ordem jurdica e prtica, como
componente mais importante do nome 135.
        Todavia, como afirma Walter Ceneviva, "a lei limitou a
mutabilidade de modo no absoluto" 136. Desse modo, decidiu o
Superior Tribunal de Justia que "o nome pode ser modificado desde
que motivadamente justificado". No caso em julgamento, alm do
abandono pelo pai, o autor da ao sempre foi conhecido por outro
patronmico, o da me. O pedido de retificao do registro para
excluso do patronmico paterno foi deferido, ao fundamento de que
"a jurisprudncia tem sido sensvel ao entendimento de que o que se
pretende com o nome civil  a real individualizao da pessoa
perante a famlia e a sociedade" 137.
        O mesmo Excelso Tribunal, em outra oportunidade, deferiu
pedido de adio do apelido de famlia do padrasto da autora da
ao, em face dos relevantes motivos sociais e familiares invocados,
considerando o fato de ter sido criada desde tenra idade por aquele,
querendo, por isso, se apresentar com o mesmo nome usado pela
me e pelo marido dela 138.
       Tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro permitiu o
acrscimo de sobrenome do padrasto ao nome de adolescente, que
perdeu o pai quando criana, tendo o referido apelido sido tambm
adotado por sua genitora, quando do novo casamento, bem como
pelos irmos resultantes desse enlace matrimonial, tornando, assim,
mais harmonioso o relacionamento familiar, sem prejuzo de seus
apelidos de famlia 139.
       Posteriormente, a Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009,
acrescentou ao art. 57 da Lei dos Registros Pblicos o  8, dispondo
que o "enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na forma
dos  2 e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que,
no registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu
padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia
destes, sem prejuzo de seus apelidos de famlia".

13.1.4.4. Outras hipteses

        O nome completo pode tambm sofrer alteraes no
casamento e na separao judicial e divrcio, na adoo, no
reconhecimento de filho, na unio estvel e no caso de
transexualismo.
        Dispunha o art. 240 do Cdigo Civil de 1916 que a mulher
assumia, pelo casamento, os "apelidos do marido". Tal regra se
revestia de obrigatoriedade e acarretava a mudana do nome da
mulher no registro civil e em todos os seus documentos. A Lei n.
6.515, de 26 de dezembro de 1977, deu nova redao ao aludido
dispositivo legal, introduzindo pargrafo nico que conferia  mulher
o direito de "acrescer" aos seus os apelidos do marido.
        A Lei do Divrcio previa, porm, nos arts. 5 e 17, a perda
desse direito, pela mulher, se condenada na ao de separao
judicial ou se tomasse a iniciativa da separao por ruptura da vida
em comum. O novo Cdigo Civil, aprovado na vigncia da
Constituio Federal de 1988, reitera o princpio da igualdade dos
cnjuges no casamento (CF, arts. 5, I, e 226,  5), permitindo que o
marido tambm use o sobrenome da mulher, como j vinha
admitindo a jurisprudncia 140, no a penalizando com a perda do
nome do marido nas hipteses mencionadas.
        Dispe, com efeito, o  1 do art. 1.565 do novo diploma que
" qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro". E mais adiante, no  2 do art. 1.571, prescreve
que, " dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o
cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso,
dispondo em contrrio a sentena de separao judicial".
       Na realidade, o novo diploma perfilha o "sistema mitigado de
culpa", no dizer de Silmara J. A. Chinelato e Almeida 141, pois o art.
1.578 possibilita ao cnjuge vencido conservar o nome do outro
cnjuge, como regra, que ser excepcionada se houver trs
requisitos cumulativos: 1) ser vencido na ao de separao judicial;
2) requerimento expresso do vencedor; 3) no ocorrncia de: a)
evidente prejuzo para identificao; b) manifesta distino entre seu
nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; e c) dano
grave reconhecido na deciso judicial.
        Tal sistema representa, sem dvida, um avano em relao
ao anterior, pois admite a conservao do nome como regra e no
como exceo. Contudo, no recepciona o entendimento de alguns
autores da atualidade 142, que sustentam incorporar-se o patronmico
do marido  identidade da mulher, quando esta o adota no
casamento. Se o tivesse acolhido, o cnjuge conservaria o
patronmico adquirido com o casamento, como regra, em qualquer
situao, podendo a ele renunciar se e quando no o houvesse
incorporado em sua identidade.
        Embora j se tenha decidido, no direito anterior, que a
possibilidade de um cnjuge "acrescer" ao seu o sobrenome do outro
no impedia que o cnjuge simplesmente substitusse o seu apelido
familiar pelo do outro cnjuge 143, predominava o entendimento de
que a lei no permitia que o cnjuge, ao adotar o patronmico do
outro, abandonasse os prprios144.
        A clareza do  1 do art. 1.565 do novo Cdigo Civil no deixa
dvida de que o cnjuge, ao se casar, pode permanecer com o seu
nome de solteiro; mas, se quiser adotar os apelidos do consorte, no
poder suprimir o seu prprio sobrenome. Essa interpretao se
mostra a mais apropriada em face do princpio da estabilidade do
nome, que s deve ser alterado em casos excepcionais, princpio esse
que  de ordem pblica.
        Desse entendimento comungam Maria Helena Diniz145 e
Silvio Rodrigues146, em comentrios ao dispositivo do novo diploma
suprarreferido. Adverte o ltimo: "Note-se que a lei no permite que
a mulher, ao casar-se, tome o patronmico do marido, abandonando
os prprios. Apenas lhe faculta acrescentar ao seu o nome de famlia
do esposo".
        O cnjuge perde o direito de conservar o sobrenome do outro
se o casamento for declarado nulo, pois somente o casamento vlido
confere esse beneplcito. Entende Marcelo Guimares Rodrigues
que tal perda ocorre mesmo que se trate de casamento putativo,
assim entendido o contrado de boa-f (CC, art. 1.561), pois seus
efeitos civis, relativamente a ambos os cnjuges, deixaro de existir,
retroagindo a sentena  data da celebrao (efeito ex tunc ), para
restituir as partes ao statu quo ante 147.
        No entanto, os efeitos dessa espcie de casamento so todos os
de um vlido, para o cnjuge de boa-f, produzidos at a data da
sentena que lhe ponha termo. A eficcia da deciso manifesta-se ex
nunc , sem retroatividade, e no ex tunc , no afetando os direitos at
ento adquiridos. Essa situao faz com que o casamento putativo
assemelhe-se  dissoluo do matrimnio pelo divrcio. Os efeitos do
casamento cessam para o futuro, sendo considerados produzidos
todos os que se tenham verificado at a data da sentena que lhe
ponha fim 148.
        Se a putatividade "consiste em assegurar ao cnjuge de boa-
f os efeitos do casamento vlido, e entre estes se encontra o direito a
alimentos, sem limitao do tempo", como j decidiu o Supremo
Tribunal Federal149, por igual razo se deve incluir no referido rol o
direito do cnjuge de boa-f de conservar o nome do consorte 150.
        N a adoo, que hoje  de uma s espcie (Lei n.
12.010/2009), equiparada  adoo plena ou estatutria do direito
anterior, o adotado no pode conservar o sobrenome de seus pais de
sangue, como consequncia do desligamento dos vnculos de
parentesco determinado no art. 41, caput, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, sendo acrescentado ao seu, obrigatoriamente, o do
adotante, como dispe expressamente o  5 do art. 47 do referido
diploma, com a redao dada pela Lei n. 12.010/2009: " A sentena
conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer
deles, poder determinar a modificao do prenome ".
        O reconhecimento do filho faz com que este passe a pertencer
ao grupo familiar do genitor ou genitora que o reconheceu, com
direito de usar o apelido familiar do referido grupo. Preserva-se com
isso a unidade familiar e evitam-se constrangimentos para o filho
reconhecido. Tambm pode haver alterao do nome dos
descendentes, com o mesmo objetivo, quando ocorre alterao do
prprio nome dos ascendentes.
        O novo Cdigo Civil, infelizmente, no disciplina o uso do
nome do companheiro, na unio estvel ou companheirismo.
Deveria, porm, t-lo feito porque a hiptese  tratada na Lei n.
6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) de forma insatisfatria, embora
avanada para a poca em que foi elaborada. O art. 57,  2, da
referida lei dispe que "a mulher solteira, desquitada ou viva, que
viva com homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e
havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente
que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu
companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde
que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado
civil de qualquer das partes ou de ambas".
        Nos pargrafos seguintes exige-se, ainda, expressa
concordncia do companheiro, vida em comum durante cinco anos,
ou menos se existirem filhos da unio, bem como que, quando
desquitado o companheiro, a ex-esposa tenha sido condenada ou haja
renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba
penso alimentcia.
        Se no houver impedimento algum para o casamento, porque
ambos so solteiros, por exemplo, um no poder usar o sobrenome
do outro, mesmo que haja autorizao deste. S com o casamento tal
objetivo ser alcanado. O dispositivo em questo, alm de no
prever a possibilidade de o companheiro usar o patronmico da
companheira, cria muitas dificuldades para a sua adoo mesmo por
esta. No bastasse, o texto encontra-se ultrapassado, porque o
desquite ( rectius: separao judicial) no constitui mais bice 
celebrao do casamento, aps a instituio do divrcio no Pas.
        Todavia, j se decidiu que a lei no obriga o desquitado a
promover a converso -- o que criaria obstculo ao aditamento do
nome --, e que "a simples possibilidade de o companheiro obter o
divrcio no elide a pretenso" 151. Parece-nos, contudo, mais
acertada deciso que considera ter perdido eficcia normativa o art.
57,  2, da Lei n. 6.015/73, com o advento do art. 226,  3 e 6, da
Constituio em vigor, pois o efeito jurdico da averbao do
patronmico do companheiro estava subordinado  verificao da
hiptese de impedimento matrimonial radicado na indissolubidade do
vnculo, que deixou de existir. De modo que, "no havendo nenhum
obst c ulo irremovvel ao matrimnio dos requerentes, porque 
companheira j  dado obter o divrcio, no podem reclamar tutela
que o ordenamento jurdico s outorgava sob o pressuposto da
indissolubilidade do vnculo" 152.
        O transexualismo tem sido invocado, tambm, em pedidos de
retificao de nome e de sexo no registro civil. A doutrina e a
jurisprudncia se orientaram, durante muitos anos, no sentido de no
admitir a troca de nome e de sexo, ao fundamento de que a ablao
de rgo para constituio do de sexo oposto no se mostra suficiente
para a transformao, pois a conceituao de mulher decorre da
existncia, no interior do corpo, dos rgos genitais femininos: dois
ovrios, duas trompas que conectam com o tero, glndulas
mamrias e algumas glndulas acessrias etc.
        Desse modo, s se admitia a retificao do registro civil para
a mudana de sexo quando tivesse havido engano no ato registral ou
aps exames periciais e intervenes cirrgicas para a determinao
do sexo correto153.
        Deciso pioneira foi proferida no Processo n. 621/89 da 7
Vara da Famlia e Sucesses de So Paulo, deferindo a mudana de
nome masculino para feminino, de transexual que se havia
submetido a cirurgia plstica, com extrao do rgo sexual
masculino e insero de vagina, mas indeferindo a mudana do sexo,
no registro, exigindo que constasse, no lugar de sexo masculino, a
expresso transexual, para evitar que este se habilitasse para o
casamento induzindo em erro terceiros, pois em seu organismo no
estavam presentes todos os caracteres do sexo feminino.
        Posteriormente,    vrias    decises   foram       proferidas,
especialmente no Estado do Rio Grande do Sul, permitindo a
mudana no registro civil do nome e do sexo de transexual154.
Tambm em So Paulo foram proferidas algumas decises nesse
mesmo sentido, sendo de se destacar a seguinte:
        "Ainda que no se admita a existncia de erro no registro
civil, no se pode negar que a utilizao de nome masculino por
transexual que se submeta a cirurgia de mudana de sexo o expe ao
ridculo, razo pela qual admite-se a modificao para o prenome
feminino que o autor da pretenso vem se utilizando para se
identificar, nos moldes do art. 55, par. n., c/c o art. 109 da Lei
6.015/73.
        "A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, X, inclui entre
os direitos individuais, a inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas, fundamento legal
autorizador da mudana do sexo jurdico de transexual que se
submeteu a cirurgia de mudana de sexo, pois patente seu
constrangimento cada vez que se identifica como pessoa de sexo
diferente daquela que aparenta ser" 155.
        A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, por sua vez, em
julgamento realizado em 13 de outubro de 2009, permitiu que um
transexual mudasse seu nome (de Clauderson para Patrcia) e gnero
na certido de nascimento, sem que nela constasse anotao sobre a
deciso judicial. O registro de que a designao de sexo foi alterada
judicialmente dever figurar apenas nos livros cartorrios. A
relatora, Ministra Nancy Andrighi, afirmou que a anotao sobre a
alterao na certido de nascimento significaria a continuidade da
exposio da pessoa a situaes constrangedoras e discriminatrias.
Observou, ainda, que a cirurgia de transgenitalizao foi includa
recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema
nico de Sade (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece
o transexualismo como um transtorno de identidade sexual, e a
cirurgia como uma soluo teraputica. Se o Estado consente com a
cirurgia, aduziu, deve prover os meios necessrios para que a pessoa
tenha uma vida digna. Por isso,  preciso adequar o sexo jurdico ao
aparente, isto ,  identidade 156.
        Na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo CJF/STJ, foi
aprovado o Enunciado 276, do seguinte teor: "O art. 13 do Cdigo
Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia
mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade
com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de
Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo no
Registro Civil".
        O Decreto n. 51.180, de 14 de janeiro de 2010, do Municpio
de So Paulo, dispe sobre "a incluso e uso do nome social de
pessoas travestis e transexuais nos registros municipais relativos a
servios pblicos prestados no mbito da Administrao Direta e
Indireta". Entende-se por "nome social", conforme o  1, "aquele
pelo qual travestis e transexuais se reconhecem, bem como so
identificados por sua comunidade e em seu meio social". O art. 3 do
aludido decreto considera "dever da Administrao Pblica
Municipal Direta e Indireta respeitar o nome social do travesti ou
transexual, sempre que houver, usando-o para se referir a essas
pessoas, evitando, no trato social, a utilizao do respectivo nome
civil".
        O objetivo do decreto em apreo, como se observa,  o de
demonstrar respeito  dignidade do travesti ou transexual,
proporcionando a sua incluso social por intermdio da adoo do
nome social.
        A permisso do uso do nome social pelo travesti ou transexual
tem sido observada em rgos do Ministrio da Sade e em diversos
Estados brasileiros. O Conselho Federal de Psicologia, igualmente,
aprovou resoluo que assegura a psiclogos transexuais e travestis
do Pas o direito de usar o nome social em documentos profissionais,
incluindo a carteira de identidade.
        Na verdade, o transexual no se confunde com o travesti ou
com o homossexual. Trata-se de um indivduo anatomicamente de
um sexo, que acredita firmemente pertencer ao outro sexo157. A sua
condio somente pode ser constatada, pois, por avaliao
psiquitrica. Quando o transexual mantm relao sexual com
algum do sexo masculino, acredita firmemente estar se
relacionando com pessoa do sexo oposto158.
        Anote-se que o art. 13 do novo Cdigo Civil probe a ablao
de rgos do corpo humano realizada em transexuais, malgrado a
legitimidade para reclamar do ato e de suas consequncias, em juzo,
seja exclusivamente do paciente, que dispe do prprio corpo e
poder dar-se por satisfeito com o resultado.
13.2. Estado

       A palavra "estado" provm do latim status, empregada pelos
romanos para designar os vrios predicados integrantes da
personalidade 159. Constitui, assim, a soma das qualificaes da
pessoa na sociedade, hbeis a produzir efeitos jurdicos. Segundo
Clvis,  o modo particular de existir.  uma situao jurdica
resultante de certas qualidades inerentes  pessoa 160.

13.2.1. Aspectos

        No direito romano dava-se grande importncia ao estado das
pessoas, sendo considerado qualidade particular que determinava a
capacidade. O status apresentava-se ento sob trs aspectos:
liberdade, cidade e famlia ( status libertatis, status civitatis e status
familiae ). Gozava de capacidade plena o indivduo que reunia os trs
estados. A sua falta acarretava a capitis diminutio, que podia ser
mnima, mdia e mxima.
        No direito moderno sobreviveram apenas os dois ltimos,
nacionalidade ou estado poltico e o estado familiar. Contudo,
influenciada pela trplice diviso adotada no direito romano, a
doutrina em geral161 distingue trs ordens de estado: o individual ou
fsico, o familiar e o poltico162.
        Estado individual  o modo de ser da pessoa quanto  idade,
sexo, cor, altura, sade (so ou insano e incapaz) etc. Diz respeito a
aspectos ou particularidades de sua constituio orgnica que
exercem influncia sobre a capacidade civil (homem, mulher,
maioridade, menoridade etc.).
        Estado familiar  o que indica a sua situao na famlia, em
relao ao matrimnio (solteiro, casado, vivo, divorciado) e ao
parentesco, por consanguinidade ou afinidade (pai, filho, irmo,
sogro, cunhado etc.). Malgrado os autores em geral no considerem
o estado de companheiro, a unio estvel  reconhecida como
entidade familiar pela Constituio Federal. Trata-se de situao que
produz efeitos jurdicos, conferindo a quem nela se encontra direito a
alimentos, a meao, a benefcios previdencirios etc. Trata-se, pois,
de qualidade jurdica a que no se pode negar a condio de estado
familiar.
        Estado poltico  a qualidade que advm da posio do
indivduo na sociedade poltica, podendo ser nacional (nato ou
naturalizado) e estrangeiro. Dispe a Constituio Federal, no art. 12,
que so brasileiros:
        "I - natos:
        a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de
pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas;
        b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica
Federativa do Brasil;
        c ) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me
brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira
competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira;
        II - naturalizados:
        a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa
apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
        b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na
Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e
sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira".
        A Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, que define a situao
jurdica do estrangeiro no Brasil, por sua vez dispe, no art. 95, que
"o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos
reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituio e das leis".
        Cumpre distinguir nacionalidade de cidadania, adverte
Washington de Barros Monteiro. Em nosso sistema legislativo,
segundo afirmam Espnola e Espnola Filho, o conceito de cidadania
est reservado  qualidade de possuir e exercer direitos polticos.
Cidado e eleitor so, pois, palavras sinnimas, em nossa
Constituio. Quem no  eleitor no  cidado, posto tenha a
nacionalidade brasileira 163.

13.2.2. Caracteres

       O estado liga-se intimamente  pessoa e, por isso, constitui a
sua imagem jurdica. E a imagem est mais prxima de ns do que a
nossa prpria sombra 164.
       As principais caractersticas ou atributos do estado so:
       a ) Indivisibilidade -- Assim como no podemos ter mais de
uma personalidade, do mesmo modo no nos  possvel possuir mais
de um estado. Por essa razo, diz-se que ele  uno e indivisvel, no
obstante composto de elementos plrimos. Ningum pode ser,
simultaneamente, casado e solteiro, maior e menor, brasileiro e
estrangeiro. A obteno de dupla nacionalidade constitui exceo 
regra 165.
        b ) Indisponibilidade -- O estado civil, como visto,  um
reflexo de nossa personalidade e, por essa razo, constitui relao
fora de comrcio:  inalienvel e irrenuncivel, em consequncia.
Isso no impede a sua mutao, diante de determinados fatos
estranhos  vontade humana ou como emanao dela, preenchidos
os requisitos legais. Assim, menor pode tornar-se maior, solteiro pode
passar a casado, este pode tornar-se vivo etc. Modificam-se, nesses
casos, os elementos que o integram, sem prejuzo da unidade
substancial, que  inaltervel.
        c ) Imprescritibilidade -- No se perde nem se adquire o
estado pela prescrio. O estado  elemento integrante da
personalidade e, assim, nasce com a pessoa e com ela desaparece.
Por isso, as aes de estado so imprescritveis. Se, por um lado, no
se perde um estado pela prescrio, por outro no se pode obt-lo por
usucapio166.
        O estado civil, como preleciona Maria Helena Diniz167,
"recebe proteo jurdica de aes de estado, que tm por escopo
criar, modificar ou extinguir um estado, constituindo um novo, sendo,
por isso, personalssimas, intransmissveis e imprescritveis,
requerendo, sempre, a interveno estatal.  o que se d com a
interdio, separao judicial, divrcio, anulao de casamento etc.,
que resultam de sentena judicial".

13.3. Domiclio

       A noo de domiclio  de grande importncia no direito.
Como as relaes jurdicas se formam entre pessoas,  necessrio
que estas tenham um local, livremente escolhido ou determinado
pela lei, onde possam ser encontradas para responder por suas
obrigaes. Todos os sujeitos de direito devem ter, pois, um lugar
certo, no espao, de onde irradiem sua atividade jurdica. Esse ponto
de referncia  o seu domiclio (do latim domus, casa ou
morada) 168.
         O vocbulo "domiclio" tem significado jurdico relevante em
todos os ramos do direito, especialmente no direito processual civil.
Malgrado o seu conceito e a sua disciplina se encontrem no direito
civil, interessa bastante ao direito processual civil, para determinao
do foro competente. O foro comum, conforme prescreve o art. 94 do
Cdigo de Processo Civil,  o do domiclio do ru. Este  o primeiro
critrio para determinao da competncia, de carter comum ou
geral, havendo foros especiais, como, por exemplo, o foro da
residncia da mulher, nas aes de separao judicial e na
converso desta em divrcio e para a anulao do casamento (art.
100, I), e outros.
        Ainda: o foro do domiclio do autor da herana, no Brasil,  o
competente para o inventrio e a partilha mesmo que o bito tenha
ocorrido no estrangeiro (CPC, art. 96); o foro do ltimo domiclio do
ausente  o competente para as aes em que for ru, como para o
inventrio de seus bens (CPC, art. 97); o do domiclio ou da
residncia do alimentando  o indicado para a ao em que se
pedem alimentos (CPC, art. 100, II) etc.
        No direito internacional privado  a lei do domiclio que regula
o estado, a capacidade das pessoas, o nome e o direito de famlia
(LICC, art. 7). No campo do direito civil, no livro do direito de
famlia, encontra-se a exigncia de que os proclamas de casamento
sejam publicados no domiclio dos nubentes (CC, art. 1.527); e, no
direito das obrigaes, desponta, dentre outras regras, a do art. 327 do
Cdigo Civil, que manda efetuar-se o pagamento no domiclio do
devedor, em falta de conveno das partes.
        Em vrios outros ramos do direito encontram-se regras que
utilizam a ideia de domiclio, como, por exemplo, no direito
processual penal (CPP, art. 72), no direito constitucional (CF, art. 14,
 3, IV), no direito eleitoral (CE, art. 42, pargrafo nico), no direito
tributrio (CTN, art. 127), no direito do trabalho (CLT, art. 469), no
direito processual do trabalho (CLT, art. 651,  1) e outros.

13.3.1. Domiclio da pessoa natural

       O novo Cdigo trata conjuntamente do domiclio da pessoa
natural e da pessoa jurdica no Ttulo III do Livro I da Parte Geral.

13.3.1.1. Conceito

       Clvis Bevilqua define domiclio da pessoa natural como "o
lugar onde ela, de modo definitivo, estabelece a sua residncia e o
centro principal da sua atividade" 169. Pode-se simplesmente dizer
que  o local onde o indivduo responde por suas obrigaes, ou o
local em que estabelece a sede principal de sua residncia e de seus
negcios.
       O domiclio, em ltima anlise,  a sede jurdica da pessoa,
onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde pratica
habitualmente seus atos e negcios jurdicos 170.
        Nas definies apontadas sobressaem-se duas ideias: a de
morada e a de centro de atividade; a primeira, pertinente  famlia,
ao lar, ao ponto onde o homem se recolhe para a vida ntima e o
repouso; a segunda, relativa  vida externa, s relaes sociais, ao
desenvolvimento das faculdades de trabalho, que todo homem
possui171.
        O Cdigo Civil brasileiro, seguindo o modelo do suo, define
domiclio no art. 70, verbis:
        " Art. 70. O domiclio da pessoa natural  o lugar onde ela
estabelece a sua residncia com nimo definitivo".
        E, no art. 72, caput, acolhendo a segunda ideia mencionada,
concernente  atividade externa da pessoa, especialmente a de
natureza profissional, dispe:
        " Art. 72.  tambm domiclio da pessoa natural, quanto s
relaes concernentes  profisso, o lugar onde esta  exercida".
        O conceito de domiclio civil se compe, pois, de dois
elementos: o objetivo, que  a residncia, mero estado de fato
material; e o subjetivo, de carter psicolgico, consistente no nimo
definitivo, na inteno de a fixar-se de modo permanente. A
conjuno desses dois elementos forma o domiclio civil.
        A residncia , portanto, apenas um elemento componente do
conceito de domiclio, que  mais amplo e com ela no se confunde.
Residncia, como foi dito,  simples estado de fato, sendo o domiclio
uma situao jurdica. Residncia, que indica a radicao do
indivduo em determinado lugar 172, tambm no se confunde com
morada173 ou habitao, local que a pessoa ocupa esporadicamente,
como a casa de praia ou de campo, ou o hotel em que passa uma
temporada, ou mesmo o local para onde se mudou provisoriamente
at concluir a reforma de sua casa.  mera relao de fato, de
menor expresso que residncia.
        Uma pessoa pode ter um s domiclio e mais de uma
residncia. Pode ter tambm mais de um domiclio, pois o Cdigo
Civil brasileiro, adotando o critrio das legislaes alem, austraca,
grega e chilena, dentre outras, e afastando-se da orientao do direito
francs, admite a pluralidade domiciliar174. Para tanto, basta que
tenha diversas residncias onde alternadamente viva, como dispe o
art. 71 do Cdigo Civil.
        Diversamente do que dispunha o Cdigo Civil de 1916, o novo
no mais considera como domiclio o centro de ocupao habitual. 
certo, porm, como acentua Jos Carlos Moreira Alves, que o novo
Cdigo, seguindo, no particular, o novo Cdigo Civil portugus (art.
83), no afasta totalmente o centro de ocupao habitual do conceito
de domiclio, pois consagra, no art. 72, o domiclio profissional175, ao
proclamar que "  tambm domiclio da pessoa natural, quanto s
relaes concernentes  profisso, o lugar onde esta  exercida".
        O pargrafo nico do aludido dispositivo legal prev mais uma
hiptese de domiclio plrimo, ao dispor que, " se a pessoa exercitar
profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio
para as relaes que lhe corresponderem" .
        Dessa forma, se uma pessoa, por exemplo, morar com sua
famlia em So Paulo, tendo escritrios em cidades contguas, como
Santo Andr e Diadema, onde comparece em dias alternados, em
qualquer desses trs lugares poder ser acionada (CPC, art. 94,  1).
        Admite-se, tambm, que uma pessoa possa ter domiclio sem
possuir residncia determinada, ou em que esta seja de difcil
identificao. Preleciona Orlando Gomes que, nesses casos, para
resguardar o interesse de terceiros, vem-se adotando a teoria do
domiclio aparente , segundo a qual, no dizer de Henri De Page,
"aquele que cria as aparncias de um domiclio em um lugar pode
ser considerado pelo terceiro como tendo a seu verdadeiro
domiclio" 176.
        A propsito, preceitua o art. 73 do Cdigo Civil: " Ter-se- por
domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar
onde for encontrada".  o caso, por exemplo, dos ciganos e
andarilhos, ou de caixeiros viajantes, que passam a vida em viagens
e hotis e, por isso, no tm residncia habitual. Considera-se
domiclio o lugar onde forem encontrados. Parece-nos mais
adequada  hiptese a expresso domiclio ocasional, empregada por
Vicente Ro177.
       As pessoas podem mudar de domiclio. Para que a mudana
se caracterize no basta trocarem de endereo.  necessrio que
estejam imbudas da " inteno manifesta de o mudar", como exige o
art. 74 do Cdigo Civil. Essa inteno  aferida por sua conduta e,
segundo dispe o pargrafo nico do mencionado dispositivo legal,
resultar do que declarar " s municipalidades dos lugares, que deixa,
e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria
mudana, com as circunstncias que a acompanharem".
       Essas circunstncias podem ser, por exemplo: a matrcula dos
filhos em escola da nova localidade, a transferncia de linha
telefnica, a abertura de contas bancrias, posse em cargo pblico
etc.
       Perde-se o domiclio, porm, no s pela sua mudana, mas
tambm por determinao de lei (quando venha a ocorrer uma
hiptese de domiclio legal que prejudique o anterior) e pela vontade
ou eleio das partes, nos contratos, no que respeita  execuo das
obrigaes deles resultantes (CC, art. 78) 178.

13.3.1.2. Espcies

        O primeiro domiclio da pessoa, que se prende ao seu
nascimento,  denominado domiclio de origem e corresponde ao de
seus pais,  poca.
        O domiclio pode ser: a) voluntrio; e b) necessrio ou legal. O
voluntrio, por sua vez, pode ser geral (escolhido livremente) e
especial (fixado com base no contrato, sendo denominado, conforme
o caso, foro contratual ou de eleio).
        O domiclio voluntrio geral ou comum  aquele que depende
da vontade exclusiva do interessado. Qualquer pessoa, no sujeita a
domiclio necessrio, tem a liberdade de estabelecer o local em que
pretende instalar a sua residncia com nimo definitivo, bem como
de mud-lo, quando lhe convier (CC, art. 74).
        O domiclio especial pode ser o do contrato, a que alude o art.
78 do Cdigo Civil, e o de eleio, disciplinado no art. 111 do Cdigo
de Processo Civil. O primeiro  a sede jurdica ou o local
especificado no contrato para o cumprimento das obrigaes dele
resultantes. O foro de eleio  o escolhido pelas partes para a
propositura de aes relativas s referidas obrigaes e direitos
recprocos.
        Prescreve o mencionado art. 111 do Cdigo de Processo Civil
que as partes "podem modificar a competncia em razo do valor e
do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de
direitos e obrigaes". Aduz o  1 que o "acordo, porm, s produz
efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a
determinado negcio jurdico". Complementa o  2: " O foro
contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes" 179.
        Duas questes concernentes ao foro de eleio merecem
destaque. A primeira diz respeito  possibilidade de a parte por este
favorecida abrir mo do benefcio e ajuizar a ao no foro do
domiclio do ru. A jurisprudncia tem proclamado, com efeito, que
a eleio de foro no inibe que o credor prefira o foro do domiclio
do devedor, quando diverso daquele 180.
        A segunda questo versa sobre a no admisso do foro de
eleio     nos contratos de adeso, salvo demonstrando-se a
inexistncia de prejuzo para o aderente. Com efeito, a sua validade
pressupe a observncia do princpio da igualdade dos contratantes,
no respeitado nos contratos dessa espcie.
        O Superior Tribunal de Justia tem considerado ineficaz a
clusula de eleio de foro, em contratos de adeso181: a) "quando
constitui um obstculo  parte aderente, dificultando-lhe o
comparecimento em juzo" 182; b) se  "abusiva, resultando especial
dificuldade para a outra parte" 183; c) se o outro contratante
"presumivelmente no pde discutir clusula microscopicamente
impressa de eleio de foro" 184.
        A mesma Corte, considerando que o art. 51, IV, do Cdigo de
Defesa do Consumidor declara nula de pleno direito a clusula
abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou
seja incompatvel com a boa-f e a equidade, tem proclamado: "A
clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso no
prevalece se `abusiva', o que se verifica quando constatado que da
prevalncia de tal estipulao resulta inviabilidade ou especial
dificuldade de acesso ao Judicirio. Pode o juiz, de ofcio, declinar de
sua competncia em ao instaurada contra consumidor quando a
aplicao daquela clusula dificultar gravemente a defesa do ru em
juzo" 185.
        Esse entendimento foi consolidado pela Lei n. 11.280, de 16 de
fevereiro de 2006, que introduziu pargrafo nico ao art. 112 do
Cdigo de Processo Civil, dispondo que " a nulidade da clusula de
eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio
pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do
ru". A declarao de nulidade no deve, todavia, ser proclamada de
forma indiscriminada, mas  luz das circunstncias do caso concreto.
        Nessas hipteses, tem-se entendido no incidir a Smula 33 do
Superior Tribunal de Justia, segundo a qual "a incompetncia no
pode ser declarada de ofcio". Quando, no entanto, no h prejuzo
para o aderente, que , por exemplo, empresa de considervel porte,
tem sido admitido o foro de eleio em contrato de adeso, no
cabendo ao juiz suscitar de ofcio a sua incompetncia 186.
        Dom iclio necessrio ou legal  o determinado pela lei, em
razo da condio ou situao de certas pessoas. Nesses casos, deixa
de existir liberdade de escolha. O art. 76 do Cdigo Civil dispe que
tm " domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o
martimo e o preso". Acrescenta o pargrafo nico:
        "O domiclio do incapaz  o do seu representante ou assistente;
o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas
funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da
Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente
subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do
preso, o lugar em que cumpre a sentena".
        Observa-se, no tocante ao incapaz menor, tutelado ou
curatelado, que o domiclio obrigatrio lhe  imposto em razo do
estado de dependncia em que se encontra e, no caso do preso, em
decorrncia de sua situao especial. Nos demais casos, a atribuio
provm da profisso ou atividade exercida.
        No sistema da pluralidade domiciliar, acolhido pelo nosso
direito, as pessoas no perdem automaticamente o domiclio que
antes possuam ao receberem, por imposio legal, o novo. Tal
poder ocorrer se porventura se estabelecerem com residncia
definitiva no local do domiclio legal. Se, por exemplo, indivduo
domiciliado em cidade contgua a So Paulo for aprovado em
concurso nesta realizado e se tornar servidor pblico, mas conservar
o domiclio familiar, ter, na realidade, dois domiclios, ou domiclio
plrimo, podendo ser procurado em qualquer deles187.
        H outras hipteses de domiclio necessrio na lei civil: a) o de
cada cnjuge, ser o do casal (art. 1.569); b) o agente diplomtico do
Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem
designar onde tem, no pas, o seu domiclio poder ser demandado no
Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve
(art. 77); c) o vivo sobrevivente conserva o domiclio conjugal,
enquanto, voluntariamente, no adquirir outro ( RF, 159/81) 188.

13.3.2. Domiclio da pessoa jurdica


        A rigor, a pessoa jurdica de direito privado no tem
residncia, mas sede ou estabelecimento, que se prende a um
determinado lugar. Trata-se de domiclio especial, que pode ser
livremente escolhido " no seu estatuto ou atos constitutivos". No o
sendo, o seu domiclio ser " o lugar onde funcionarem as respectivas
diretorias e administraes" (CC, art. 75, IV). Este ser o local de
suas atividades habituais, onde os credores podero demandar o
cumprimento das obrigaes.
        A Smula 363 do Supremo Tribunal Federal proclama que "a
pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio
da agncia ou estabelecimento em que se praticou o ato".
        Com efeito, o art. 75,  1, do Cdigo Civil admite a
pluralidade de domiclio dessas entidades, prescrevendo: " Tendo a
pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada
um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados" .
Desse modo, se a pessoa jurdica tiver filiais, agncias,
departamentos ou escritrios, situados em comarcas diferentes,
poder ser demandada no foro em que tiver praticado o ato. Assim
tambm dispe o art. 100, IV, a e b, do Cdigo de Processo Civil189.
       Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro,
haver-se- por domiclio da pessoa jurdica o lugar do
estabelecimento situado no Brasil onde as obrigaes foram
contradas, correspondente a cada agncia (CC, art. 75,  2).
       As pessoas jurdicas de direito pblico interno tm por
domiclio a sede de seu governo. Assim, dispe o art. 75 do Cdigo
Civil que o domiclio da Unio  o Distrito Federal; dos Estados e
Territrios, as respectivas capitais; e do Municpio, o lugar onde
funcione a administrao municipal.
       Consoante dispe o art. 99, I, do Cdigo de Processo Civil, a
Unio aforar as causas na capital do Estado ou Territrio em que
tiver domiclio a outra parte. E ser demandada, ad libitum do autor,
no Distrito Federal ou na capital do Estado em que ocorreu o ato que
deu origem  demanda, ou em que se situe o bem (CF, art. 109,  1
a 4). Os Estados e Territrios tm por sede jurdica as suas capitais
(CPC, art. 99, II), e os Municpios, a sede da administrao
municipal190.

14. Atos do registro civil


        Registro civil  a perpetuao, mediante anotao por agente
autorizado, dos dados pessoais dos membros da coletividade e dos
fatos jurdicos de maior relevncia em suas vidas, para fins de
autenticidade, segurana e eficcia. Tem por base a publicidade,
cuja funo especfica  provar a situao jurdica do registrado e
torn-la conhecida de terceiros191.
        No registro civil, efetivamente, pode-se encontrar a histria
civil da pessoa, por assim dizer, a biografia jurdica de cada cidado,
na expresso de Nicola e Francesco Stolfi192.
        H notcias dessa prtica na Bblia, entre os gregos e romanos
e entre os povos civilizados em geral. Todavia, a origem do registro
moderno encontra-se na Idade Mdia, na praxe adotada pelos padres
cristos de anotar o batismo, o casamento e o bito dos fiis, no s
para melhor conhec-los como tambm para controle e escriturao
dos dzimos recebidos. Por essa razo, durante sculos, inclusive no
Brasil, a perpetuao dos momentos principais da vida civil, ou seja,
do nascimento, do casamento e do bito, ficou a cargo da Igreja. A
prova da idade entre ns, durante o Imprio, era feita pelo batistrio,
de valor probante considerado incontestvel193.
        A secularizao do Registro Civil teve incio com o Decreto n.
9.886, de 7 de maro de 1888, motivada pelo surgimento de outras
religies e pela constatao de que os assentos eclesisticos
mostravam-se insuficientes para atender s necessidades pblicas.
Hoje a matria  regida pelo Cdigo Civil, que se limitou a
determinar o registro dos fatos essenciais ligados ao estado das
pessoas, e pela Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispe
sobre os Registros Pblicos, especificados no art. 1,  1, e que so os
seguintes:
        "I - o registro civil de pessoas naturais;
        II - o registro civil das pessoas jurdicas;
        III - o registro de ttulos e documentos;
        IV - o registro de imveis".
        O art. 9 do Cdigo Civil, por sua vez, indica os atos sujeitos a
registro pblico:
        "I - os nascimentos, casamentos e bitos;
        II - a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do
juiz;
        III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;
        IV - a sentena declaratria de ausncia e de morte
presumida".
        O registro civil, por sua importncia na vida das pessoas,
interessa a todos: ao prprio registrado, a terceiros que com ele
mantenham relaes e ao Estado. Os principais fatos da vida
humana, como o nascimento, o casamento, o bito, a separao
judicial e o divrcio so ali retratados e fixados de forma perene.
        S  o averbados em registro pblico: a) as sentenas que
decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio, a
separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; e b)
os atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem
a filiao (CC, art. 10). A letra "c" do mencionado art. 10, que
impunha a averbao dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo,
foi revogada pela Lei Nacional da Adoo (Lei n. 12.010/2009).
Averbao  qualquer anotao feita  margem do registro, para
indicar as alteraes ocorridas no estado jurdico do registrado.
        So obrigados a fazer a declarao de nascimento, pela
ordem: a) os pais; b) o parente mais prximo; c) os administradores
de hospitais ou os mdicos e parteiras; d) pessoa idnea da casa em
que ocorrer o parto; e e) as pessoas encarregadas da guarda do
menor (LRP, art. 52).
        O Registro Civil est a cargo de pessoas que recebem
delegao do poder pblico e so denominadas Oficiais do Registro
Civil das Pessoas Naturais. Outras pessoas tm, tambm,
competncia para exercer essas funes, como o comandante de
aeronaves, que pode lavrar certido de nascimento e dos bitos que
ocorrerem a bordo (Cdigo Brasileiro de Aeronutica, art. 173), bem
como as autoridades consulares (LINDB, art. 18).
        O procedimento registral  especificado nos arts. 29 a 113 da
Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73). Anote-se ainda a
existncia de leis especiais que tambm cuidam de registro civil: a) o
Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 102,  1, que, combinado
com o art. 62 da Lei dos Registros Pblicos, dispe sobre registro de
menor abandonado, sob jurisdio do juiz da infncia e juventude; b)
o Decreto-Lei n. 7.845, de 9 de agosto de 1945, que estabelece
providncias que facilitem, para fins eleitorais, o registro de
nascimento; c) o Decreto-Lei n. 5.860, de 30 de setembro de 1943,
que determina a expulso do territrio nacional de estrangeiro que
fizer falsa declarao perante o Registro Civil, para o fim de atribuir-
se, ou a seus filhos, a nacionalidade brasileira (art. 2); e d) a Lei n.
3.764, de 25 de abril de 1960, que prev rito sumarssimo para
retificaes no Registro Civil194.
        Podem ser acrescentadas ainda as seguintes: Lei n. 11.789, de
2 de outubro de 2008, que probe a insero nas certides de
nascimento e de bito de expresses que indiquem condio de
pobreza ou semelhantes e altera as Leis n. 6.015, de 31 de dezembro
de 1973 (LRP), e 8.935, de 18 de novembro de 1994; e Lei n. 11.790,
de 2 de outubro de 2008, que altera o art. 46 da Lei n. 6.015, de 31 de
dezembro de 1973 (LRP), para permitir o registro da declarao de
nascimento fora do prazo legal diretamente nas serventias
extrajudiciais.
        A Lei n. 12.058, de 13 de outubro de 2009, instituiu o registro
civil nico, pelo qual cada cidado brasileiro, nato ou naturalizado,
ser identificado em suas relaes com a sociedade e com os
organismos governamentais e privados com o nmero nico de
Registro de Identidade Civil. A referida lei instituiu o Cadastro
Nacional de Registro de Identificao Civil, destinado a conter o
nmero nico de Registro de Identidade Civil, acompanhado dos
dados de identificao de cada cidado, tendo sido regulamentada
pelo Decreto n. 7.166, de 5 de maio de 2010.
        A Constituio Federal de 1988 dispe que so gratuitos para
os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de
nascimento; b) a certido de bito (art. 5, LXXVI). Por sua vez, o
Cdigo Civil proclama, no art. 1.512: " O casamento  civil e gratuita
a sua celebrao". O pargrafo nico acrescenta: " A habilitao
para o casamento, o registro e a primeira certido sero isentos de
selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for
declarada, sob as penas da lei".
        A Emenda Constitucional n. 54, de 20 de setembro de 2007,
      visando assegurar o registro nos consulados de brasileiros nascidos no
      estrangeiro, deu nova redao  alnea c do inciso I do art. 12 da
      Constituio Federal, considerando brasileiros natos "os nascidos no
      estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam
      registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir
      na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
      depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira".
              A mesma Emenda Constitucional acrescenta, ao Ato das
      Disposies Constitucionais Transitrias, o art. 95, com a seguinte
      redao: "Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a
      data da promulgao desta Emenda Constitucional, filhos de pai
      brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio
      diplomtica ou consular brasileira competente ou em ofcio de
      registro, se vierem a residir na Repblica Federativa do Brasil".




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 33, n. 14; Jos Carlos Moreira Alves, A
Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro, p. 72.
2 Haroldo Vallado, Capacidade de direito, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v.
13, p. 34.
3 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 1,
obs. 1 ao art. 2 do CC/1916.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, a propsito, anotou: "Em o direito brasileiro, a
ideia da concesso de personalidade a todo ser humano vigorou mesmo ao tempo
da escravido negra, muito embora o regime jurdico do escravo no o
equiparasse ao homem livre. Hoje o direito reconhece os atributos da
personalidade com um sentido de universalidade, e o Cdigo Civil de 1916 o
exprime, afirmando que todo homem  capaz de direitos e obrigaes na ordem
civil (art. 2), empregada a palavra homem na acepo de todo ser humano, todo
indivduo pertencente  espcie humana, ao humanum genus, sem qualquer
distino de sexo, idade, condio social ou outra, conceito aconselhvel no novo
Cdigo" ( Instituies de direito civil, v. 1, p. 142, n. 42).
5 Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge , v. 1, n. 234.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 35, n. 16.
7 Depois de afirmar que os autores, em geral, consideram sinnimas as
expresses personalidade jurdica e capacidade jurdica, Jos Carlos Moreira
Alves, citando Barbero ( Sistema istituzionale del diritto privato italiano, v. 1, p.
139, n. 69, III), assinala: "Parece-nos, entretanto, que  mister distingui-las. Com
efeito, enquanto personalidade jurdica  conceito absoluto (ela existe, ou no
existe), capacidade jurdica  conceito relativo (pode ter-se mais capacidade
jurdica, ou menos). A personalidade jurdica  a potencialidade de adquirir
direitos ou de contrair obrigaes; a capacidade jurdica  o limite dessa
potencialidade" ( Direito romano, v. 1, p. 115).
8 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 61.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 161-162, n. 48.
10 Arnoldo Wald esclarece, de forma bastante clara: "Se todos os homens so
capazes de direito, podendo ter direitos subjetivos e contrair obrigaes, nem
todos so aptos a praticar pessoalmente os atos da vida civil. Distinguimos, pois, a
capacidade de direito, ou seja, a possibilidade de adquirir direitos e contrair
obrigaes por si ou por terceiros, da capacidade de fato, tambm chamada
capacidade de exerccio ou de negcio, em virtude da qual um indivduo pode
praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem necessitar de assistncia ou de
representao" ( Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral, p. 137).
11 Observa, com efeito, Slvio Venosa que "no se confunde o conceito de
capacidade com o de legitimao. A legitimao consiste em se averiguar se
uma pessoa, perante determinada situao jurdica, tem ou no capacidade para
estabelec-la. A legitimao  uma forma especfica de capacidade para
determinados atos da vida civil. O conceito  emprestado da cincia processual.
Est legitimado para agir em determinada situao jurdica quem a lei
determinar... Num conceito bem aproximado da cincia do processo,
legitimao  a pertinncia subjetiva de um titular de um direito com relao a
determinada relao jurdica. A legitimao  um plus que se agrega 
capacidade em determinadas situaes" ( Direito civil, v. 1, p. 139, nota 1).
12 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 34.
13 Jos Tavares, Os princpios fundamentais do direito civil, v. 1, n. 1.
14 Washington de Barros Monteiro, referindo-se  proteo legislativa concedida
aos animais contra atos de crueldade, adverte: "Nem por isso, entretanto, se
tornam sujeitos de direitos. Como dizem Ruggiero-Maroi, os animais so tomados
em considerao apenas para fins sociais, pela necessidade de se elevar o
sentimento humano, evitando-se o espetculo degradante de perversa
brutalidade. Nem se pode dizer igualmente que os animais tenham semidireitos
ou sejam semipessoas, como quer Paul Janet".
Aduz o renomado civilista: "Por fim, escapam igualmente  conceituao de
pessoa, como sujeitos de direitos, as entidades msticas ou metafsicas, como
almas e santos. Assim, nula ser, evidentemente, nomeao de alma ou de santo
por herdeiro ou legatrio" ( Curso, cit., p. 58).
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 56.
16 Renan Lotufo, em comentrio ao diploma de 1916 e ao projeto do novo
Cdigo, observa: "O nosso Cdigo ( de 1916), ao se referir  capacidade, em
razo do momento histrico em que foi elaborado, faz meno expressa ao
`homem', como representante do gnero humano, enquanto o Projeto de Cdigo
procura ser politicamente correto ao referir a `ser humano', sem utilizao do
substantivo masculino homem, em detrimento do sexo feminino para referir 
espcie humana" ( Curso avanado de direito civil, v. 1, p. 95, n. 6.4).
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 155.
18 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 155.
19 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 137-138; Caio M.
S. Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 143; Marco Aurlio S. Viana, Da pessoa
natural.
20 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 137.
21 Preleciona, a propsito, Carlos Alberto Bittar: "Adotou-se sistema em que se
tem como incio da personalidade o nascimento com vida, mas se respeitam os
direitos do nascituro, desde a concepo, ou seja, quando formado o novo ser.
Conforme esse entendimento, ficam sob condio da vinda  lume os direitos do
nascituro, considerando-se como tal a exalao
do primeiro sopro de vida aps a separao da me, que demonstra afirmao
da nova existncia, diversa da genitora, cabendo da, pois, ao filho todos os
direitos reconhecidos  pessoa humana no plano jurdico. Mesmo que venha a
falecer em seguida, consideram-se adquiridos os direitos, para todos os efeitos
prprios, protegendo-se assim os interesses do nascituro e do respectivo crculo
familiar" ( Curso de direito civil, v. 1, p. 79).
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 146, n. 43.
23 Washington de Barros Monteiro entende, sem razo, que a criana ainda no
ter nascido enquanto permanecer ligada ao ventre materno pelo cordo
umbilical ( Curso, cit., p. 59). A propsito, pondera Jos Carlos Moreira Alves que
"no procede a tese de Pacchioni, baseada em duas passagens do Digesto
(XXXXV, 2, 9, 1; e L, 16, 161), que no bastava, para configurar-se o
nascimento, que o feto fosse expulso do ventre materno; seria necessria, ainda,
a ruptura do cordo umbilical, pois, at que ela se verificasse, no haveria a total
separao dos dois organismos (o da genitora e o do filho). Com efeito, os
prprios textos invocados pelo romanista no lhe do apoio  tese" ( Direito
romano, cit., p. 109-110, n. 75).
24 Maria Helena Diniz lembra que, "no direito civil francs e holands (art. 3)
no basta o nascimento com vida;  necessrio que o recm-nascido seja vivel,
isto , apto para a vida. Se nascer com vida sua capacidade remontar 
concepo".
Informa, ainda, que "o direito civil espanhol (art. 30) exige que o recm-nascido
tenha forma humana e que tenha vivido 24 horas, para que possa adquirir
personalidade. O direito portugus tambm condicionava  vida a figura humana
(art. 6). Para o argentino (art. 7) e o hngaro (seo 9) a concepo j d
origem  personalidade" ( Curso, cit., v. 1, p. 179).
25 Cdigo Civil portugus de 1966, art. 66: "1. A personalidade adquire-se no
momento do nascimento completo e com vida. 2. Os direitos que a lei reconhece
aos nascituros dependem do seu nascimento".
26 Washington de Barros Monteiro preleciona: "Perante o nosso Cdigo, qualquer
criatura que provenha de mulher  ente humano, sejam quais forem as
anomalias e deformidades que apresente, como o monstrum vel prodigium do
direito romano. Ao inverso, no  ser humano, para o efeito de se investir de
direitos conferidos pela legislao civil, criatura que no promane de mulher,
ainda que dotada de caractersticas humanas, como a imaginada por Vercors, no
seu livro Os Confins do Homem" ( Curso, cit., v. 1, p. 60).
27 Veja-se, a propsito, a lio de Srgio Abdalla Semio: "Na eventual
impossibilidade de utilizao desse mtodo principal de investigao (se, por
acaso, o pulmo do neonato j vier impregnado de lquido), outras tcnicas so
aplicveis, como a docimasia pulmonar histolgica (verificao dos alvolos
pulmonares, pois, se houve respirao, apresentaram dilatao uniforme e, caso
contrrio, as paredes alveolares estaro coladas), docimasia ptica de Icard
(exame microscpico de fragmento do pulmo, esmagado em uma lmina,
quando, ao observar-se pequenas bolhas de ar na pelcula esmagada, deduz-se a
respirao), docimasia qumica de Icard (passagem rpida de fragmento do
pulmo em lcool absoluto, a seguir mergulhado em soluo alcolica de
potssio custico a 30%, que dissolve o estroma pulmonar, liberando bolhas de ar,
no pulmo que respirou), docimasia radiogrfica de
Bordas (exame radiogrfico dos pulmes, que se mostraro opacos -- se no
respiraram -- ou transparentes -- se receberam oxignio), docimasia
epimicroscpica pneumo-arquitetnica (exame da superfcie externa dos
pulmes) e as docimasias respiratrias indiretas (verificao de outros rgos,
como estmago, intestinos, fgado e ouvidos -- trompas de Eustquio --
conjuntamente com os pulmes, para tentar constatar se houve ar circulando no
corpo do nascituro)" ( Os direitos do nascituro: aspectos cveis, criminais e do
biodireito, p. 158-159).
28 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 36. No mesmo sentido: Arnoldo
Wald: "O nascituro no  sujeito de direito, embora merea a proteo legal,
tanto no plano civil como no plano criminal. O aborto  punido pelo Cdigo Penal
(arts. 124 a 126)" ( Curso, cit., p. 118); Carlos Alberto Bittar: "Contudo, nos termos
codificados, a personalidade somente se exterioriza com o nascimento, devendo
a criana estar viva, para que ingresse no cenrio jurdico, evidenciando-se o
fato por sinais inequvocos, como a respirao natural, o choro, a movimentao
independente e outros compatveis. Todavia, se porventura nascer morto o feto,
no haver aquisio de direitos, como se no tivesse vindo  luz. Com isso, nem
recebe, nem transmite direitos" ( Curso, cit., p. 79); Caio M. S. Pereira: "O
nascituro no  ainda uma pessoa, no  um ser dotado de personalidade jurdica.
Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e
adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e
relao jurdica; mas, se se frustra, o direito no chega a constituir-se, e no h
falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se
admitir que antes do nascimento j ele  sujeito de direito" ( Instituies, cit., v. 1,
p. 144-145); Slvio de Salvo Venosa: "O Cdigo brasileiro poderia ter seguido a
orientao do Cdigo francs que estabelece comear a personalidade com a
concepo. Em nosso Cdigo, contudo, predominou a teoria do nascimento com
vida para ter incio a personalidade" ( Direito, cit., p. 142).
29 Curso, cit., p. 61.
30 Arnoldo Wald: "A proteo do nascituro explica-se, pois h nele uma
personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com
vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver" ( Curso, cit., p. 118);
Serpa Lopes: "Consoante j o dissemos de comeo, o critrio adotado pelo nosso
Direito foi o romano, ou seja, do incio da personalidade com o nascimento com
vida. Antes do nascimento, portanto, o feto no possui personalidade . No passa
de uma spes hominis.  nessa qualidade que  tutelado pelo ordenamento
jurdico, protegido pelo Cdigo Penal e acautelado pela curadoria do ventre"
( Curso de direito civil, v. I, p. 233-234).
31 Tutela civil do nascituro, p. 168-169.
32 STJ, REsp 399.029/SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 15-
4-2002, p. 232.
33 Curso, cit., v. 1, p. 180.
34 Direito romano, cit., p. 113, n. 79.
35 Yussef Said Cahali ( Dos alimentos, p. 414), concordando com a referida
orientao jurisprudencial, sustenta que somente se reconhece ao nascituro
"direito a alimentos, no sentido das coisas necessrias  sua manuteno e
sobrevivncia, de modo indireto, compondo os valores respectivos a penso
deferida  esposa". Sob esse prisma, o nascituro produto de relaes
extramatrimoniais no poderia ser beneficiado quando a me no tivesse direito
a alimentos. Hoje, tal direito  reconhecido aos companheiros. O citado civilista
menciona, no entanto, vrios autores que admitem a propositura de ao de
alimentos pelo nascituro, como Pontes de Miranda, Oliveira e Cruz, Moura
Bittencourt e Silmara Chinelato e Almeida. Sustenta a ltima, em trabalho
especfico ( RDCiv , 54/57), que "ao nascituro so devidos alimentos em sentido
lato -- alimentos civis -- para que possa nutrir-se e desenvolver-se com
normalidade, objetivando o nascimento com vida".
Podem ser citados, na jurisprudncia, dentre outros, os seguintes acrdos, que
no reconheceram ao nascituro direito a alimentos: RT, 566/54, 525/70; JTACSP,
74/99; os que concederam alimentos desde a concepo aplicando o jus
superveniens: RT, 625/173, 338/179; e os que admitiram francamente o referido
direito: RT, 703/69, 650/220.
36 RT, 703/69, 650/220; RJTJRGS, 104/418.
37 RSTJ , 71/183.
38 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 547, n. 96.2.2. V. tambm
RT, 625/173.
39 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 140.
40 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 39.
41 Cdigo Civil, cit., obs. 2 ao art. 5.
42 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 43.
43 O art. 7, XXXIII, da Constituio Federal probe "trabalho noturno, perigoso
ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de
quatorze anos, salvo na condio de aprendiz".
Por sua vez, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990)
proclama que a criana e o adolescente "gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes  pessoa humana" (art. 3), considerando "criana" a
pessoa at doze anos de idade completos, e "adolescente" aquela entre 12 e 18
anos de idade.
44 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 45.
45  nulo o processo se no for feito o exame pericial ( RT, 785/226, 718/212,
715/133); mas o magistrado no est adstrito a ele ( RT, 537/74; RTJ , 98/385). A
lei "exige a realizao de percia mdica em processo de interdio, sob pena de
nulidade. A tarefa do perito consiste em apresentar laudo completo e
circunstanciado da situao fsico-psquica do interditando, sob pena de o
processo ser anulado" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
Cdigo de Processo Civil comentado, p. 1066).
"Exame pessoal do interditando pelo juiz -- Dispensa -- Inadmissibilidade --
Ato necessrio, previsto em lei em prol do interditando. To importante  o
interrogatrio que o art. 1.181 do Cdigo de Processo Civil determina que o juiz
examine o interditando pessoalmente, `interrogando-o minuciosamente acerca de
sua vida...'" (TJSP, AgI 245.210.4-0-S. J. dos Campos, 3 Cm. D. Privado).
"Somente em casos especiais, de pessoas gravemente excepcionais, inexistente
qualquer sinal de risco de fraude, poder-se-, no interesse do interditando,
dispensar o interrogatrio" ( JTJ , Lex, 179/166).
46 TJSP, 4 Cm. Dir. Priv., AgI 485.078-4/8-SP, rel. Des. Jacobina Rabello, j.
19-7-2007.
47 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 172.
Maria Helena Diniz entende que a sentena de interdio tem natureza mista,
sendo, concomitantemente, constitutiva e declaratria: declaratria no sentido de
"declarar a incapacidade de que o interditando  portador" e, "ao mesmo tempo
constitutiva de uma nova situao jurdica quanto  capacidade da pessoa que,
ento, ser considerada legalmente interditada" ( Curso, cit., v. 1, p. 146 e 170).
48 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 146.
49 Curso, cit., v. 1, p. 146 e 170.
50 Curso, cit., v. 1, p. 170-173.
51 JTJ , Lex, 212/104.
52 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. 16, p. 393-394.
53 Revista de Processo, 43/14-18.
54 RTJ , 83/425-433. V. ainda: "A sentena de interdio  oponvel a todos para o
futuro, e no pode atingir aqueles que contrataram com o incapaz, mxime na
ausncia de notoriedade de seu estado" ( RT, 493/130). "Pretendendo o apelante
provar incapacidade anterior  curadoria, tendo em vista negcio praticado sob
estado de insanidade, faz-se-lhe mister propor ao contra quem de direito,
provando aquela, em tal qual ato jurdico" ( RT, 489/76).
"Para resguardo da boa-f de terceiros e segurana do comrcio jurdico, o
reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente  sentena de
interdio reclama prova inequvoca, robusta e convincente da incapacidade do
contratante" (STJ, REsp 9.077-RS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 25-2-
1992, DJU, 30-3-1992, p. 3992).
55 Instituies, cit., v. 1, p. 172-173.
56 Direito de famlia, v. 3,  295.
57 "A decretao da nulidade do ato jurdico praticado pelo incapaz no depende
da sentena de interdio. Reconhecida pelas instncias ordinrias a existncia da
incapacidade, impe-se a decretao da nulidade, protegendo-se o adquirente de
boa-f com a reteno do imvel at a devoluo do preo pago, devidamente
corrigido, e a indenizao das benfeitorias, na forma de precedente da Corte"
(REsp 296.895, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 6-5-2004). No mesmo
sentido: "Nulidade de compra e venda em face da `insanidade mental' de uma
das partes (CC, art. 5, II), ainda que o fato seja desconhecido da outra. Hiptese,
todavia, em que o status quo ante s ser restabelecido quando os herdeiros do
incapaz restiturem o montante do preo recebido, corrigido monetariamente,
bem assim indenizarem as benfeitorias teis, sob pena de enriquecimento sem
causa" (REsp 38.353, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 1-3-2001).
58 Igualmente, o art. 150 do Cdigo Civil portugus de 1966 manda aplicar aos
atos anteriores  publicidade da ao de interdio o disposto acerca da
incapacidade acidental. Esta  disciplinada no art. 257, que assim dispe: "1. A
declarao negocial feita por quem, devido a qualquer causa, se encontrava
acidentalmente incapacitado de entender o sentido dela ou no tinha o livre
exerccio da sua vontade  anulvel, desde que o fato seja notrio ou conhecido
do declaratrio. 2. O fato  notrio, quando uma pessoa de normal diligncia o
teria podido notar".
59 Direito civil, cit., p. 46-7.
60 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 173; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 146.
61 A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro, p. 91.
62 "S esto includas nesse caso de incapacidade absoluta, embora temporria,
as hipteses que acarretam a impossibilidade de exprimir a vontade, 
semelhana do que dispe o art. 31 do Cdigo das Obrigaes da Polnia ("Est
nulle la dclaration de volont mise par une personne se trouvant en tat
d'inconscience ou atteinte d'un trouble mme passager des facults
intellectuelles, trouble excluant la volont consciente"). No h, portanto, que se
confundir tal situao com a incapacidade permanente dos brios habituais e dos
viciados em txicos, a qual  relativa pela diminuio (e no supresso) da
vontade acarretada por esses vcios..." (Jos Carlos Moreira Alves, A Parte
Geral, cit., p. 129).
63 O menor de mais de dezesseis e menos de dezoito anos pode, dentre outros
atos, alm dos mencionados -- aceitar mandato (CC, art. 666), ser testemunha
em atos jurdicos (CC, art. 228, I), fazer testamento (CC, art. 1.860, pargrafo
nico) --, tambm exercer empregos pblicos para os quais no for exigida a
maioridade; com autorizao, ser comerciante (CC, art. 5, pargrafo nico);
casar-se, tanto o homem como a mulher; celebrar contrato de trabalho (CF, art.
7, XXXIII; Lei n. 10.097/2000); ser eleitor, facultativamente (Cdigo Eleitoral,
art. 4; CF, art. 14,  1, I e II, c ).
64 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 49.
65 No mesmo sentido dispe o art. 126 do Cdigo Civil portugus de 1966, que
cuida do dolo do menor:
"Art. 126. No tem o direito de invocar a anulabilidade o menor que para
praticar o ato tenha usado de dolo com o fim de se fazer passar por maior ou
emancipado".
66 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil:
parte geral, p. 101-103.
67 Novo Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, 2. ed., p. 738.
68 Teoria geral do direito civil, p. 83.
69 Antnio Chaves, ndio-I, Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 43, p. 445-448.
70 Roberto Joo Elias, Tutela civil: regimes legais e realizao prtica, p. 57, n.
90.
71 Roberto Joo Elias, Tutela, cit., p. 69, n. 113 e 114.
72 Antnio Chaves, O ndio, RF, 264/35-6.
73 A emancipao do ndio, Revista de Informao Legislativa do Senado
Federal, n. 60, p. 159.
74 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 161.
75 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito de famlia, 32.
ed., v. 2,p. 330.
76 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 175-176.
77 Teoria, cit., p. 90.
78 Serpa Lopes, Curso, cit., p. 257, n. 152; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p.
176.
79 V. Constituio Federal, art. 14,  3, alnea a, que fixa a idade mnima de 35
anos para Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador.
80 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 66.
81 Carlos Roberto Gonalves, Inovaes do Projeto do Cdigo Civil, Rev. da
Escola Paulista de Magistratura, n. 4, 1998, p. 44-46.
82 Cdigo Civil, cit., obs. ao art. 9.
83 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 55-56; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 1, p. 183.
84 Malgrado no Cdigo de 1916 somente o pai podia conceder a emancipao (a
me s poderia faz-lo se aquele fosse morto), a Lei dos Registros Pblicos (Lei
n. 6.015/73) j havia, no art. 89, alterado esse sistema, proclamando que a
emancipao seria concedida por ato "dos pais". Posteriormente, essa
modificao foi sacramentada pela Constituio Federal, quando disps sobre a
isonomia entre os cnjuges no casamento.
85 No direito anterior j entendiam alguns autores que a emancipao deveria
ser concedida por instrumento pblico, para dar maior segurana ao ato. No
entanto, no havia nenhum dispositivo de lei que exigisse essa forma. Ao
contrrio: o art. 90 da Lei n. 6.015/73 admitia o instrumento particular. Hoje, com
a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, no h mais lugar para essa
discusso, pois o novo diploma exige expressamente o instrumento pblico.
86 "Ainda que o filho menor pbere seja emancipado, o pai, no obstante, 
responsvel pela reparao do dano por ele causado" ( RTJ , 62/108). "A
emancipao por outorga dos pais no exclui, por si s, a responsabilidade
decorrente de atos ilcitos do filho" ( RSTJ , 115/275). "No  nulo, mas ineficaz, o
ato da emancipao em face de terceiros e do menor. Desavm ao pai utiliz-la
para descartar-se da responsabilidade pelos atos do filho menor na idade em que
os riscos se maximizam" (RT, 639/172). Ainda no mesmo sentido: RT, 494/92;
JTACSP, Revista dos Tribunais, 102/79.
87 Curso, cit., p. 68.
88 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 56.
89 O casamento anulvel produz todos os efeitos enquanto no anulado por
deciso judicial transitada em julgado. At ento tem validade resolvel, que se
tornar definitiva se decorrer o prazo decadencial sem que tenha sido ajuizada
ao anulatria. Porm, a sentena que anula o casamento tem efeitos
retroativos, considerando-se os cnjuges como se jamais o tivessem contrado.
Produz efeitos iguais  decretao da nulidade, desfazendo o matrimnio como
se nunca houvesse existido, salvo caso de putatividade.
Pontes de Miranda afirma, com efeito, que a anulao do casamento "produz
efeitos iguais  decretao da nulidade, salvo onde a lei civil abriu explcita
exceo" ( Tratado de direito privado, v. 8,  823, n. 1, p. 7). Assim, ficam como
no ocorridos os efeitos que de um casamento vlido decorreriam. Tal como o
nulo, no h o efeito de antecipao da maioridade pela emancipao, salvo caso
de putatividade. Nesse mesmo sentido, manifestam-se Clvis Bevilqua, Antunes
Varela, Jos Lamartine Corra de Oliveira, dentre outros (Carlos Roberto
Gonalves, Coleo Sinopses Jurdicas, Direito de famlia, 2002, v. 2, p. 35 e 39).
90 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 183-184; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 57; Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1, p. 68.
91 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 57.
92 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 58.
93 O direito e a vida dos direitos, reedio, 1960, v. 1, p. 95.
94 Curso, cit., p. 183.
95 Instituies, cit., v. 1, p. 183; Direito civil, cit., v. 1, p. 58.
96 Direito comercial, v. 1, p. 86.
97 RT, 723/323.
98 Lei dos Registros Pblicos, art. 77: "Nenhum sepultamento ser feito sem
certido do oficial de registro do lugar do falecimento, extrada aps a lavratura
do assento de bito, em vista do atestado de mdico, se houver no lugar, ou, em
caso contrrio, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou
verificado a morte".
99 Curso, cit., v. 1, p. 72.
100 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 150.
101 "Falecendo no mesmo acidente o segurado e o beneficirio e inexistindo
prova de que a morte no foi simultnea, no haver transmisso de direitos
entre os dois, sendo inadmissvel, portanto, o pagamento do valor do seguro aos
sucessores do beneficirio.  preciso que o beneficirio exista ao tempo do
sinistro" ( RT, 587/121).
102 "A presuno legal de comorincia estabelecida quando houver dvida sobre
quem morreu primeiro s pode ser afastada ante a existncia de prova
inequvoca de premorincia" ( RT, 639/62).
103 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 148; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 70.
104 Cours de droit civil positif franais, v. 1, n. 207 e s.; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 155; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1, p. 88.
105 Curso, cit., v. 1, p. 88.
106 O nome civil das pessoas naturais, p. 22.
107 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 156; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 184.
108 Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 141.
Tem a jurisprudncia entendido que, havendo duplicidade de assentos de
nascimento, o cancelamento deve recair sobre o mais recente (cf. RT, 602/214,
551/230, 528/230; RJTJSP, Lex, 136/275).
109 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 157.
110 A Parte Geral, cit., p. 72.
111 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 184; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 1, p. 157.
112 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 1, p. 207; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 89; Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
Novo curso, cit., p. 117.
113 Baudry -Lacantinerie, Prcis de droit civil, v. 1, p. 788; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 89.
114 Introduo, cit., v. 1, p. 140.
115 Curso, cit., v. 1, p. 89.
116 Trattato di diritto civile italiano, v. 1, p. 344.
117 Instituies de direito civil, v. 1, p. 590.
118 Note ao diritto della Pandette , de Windscheid, v. 4, p. 160-163.
119 O nome, cit., p. 102.
120 Instituies, cit., v. 1, p. 155.
121 Direito civil, cit., v. 1, p. 72.
122 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 138; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 1, p. 91.
123 Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), art. 63,
pargrafo nico.
124 Vejam-se alguns exemplos de nomes completos extravagantes, extrados dos
arquivos do antigo INPS e divulgados pela imprensa: Antonio Manso Pacfico de
Oliveira Sossegado,
Cu Azul do Sol Poente, Dezncio Feverncio de Oitenta e Cinco, Joo da Mesma
Data, Joo Cara de Jos, Casou de Calas Curtas, Joaquim Pinto Molhadinho,
Lana Perfume Rodometlico da Silva, Manuelina Terebentina Capitulina de
Jesus do Amor Divino, Neide Navinda Navolta Pereira, Remdio Amargo,
Restos Mortais de Catarina, Rolando Pela Escada Abaixo, Um Dois Trs de
Oliveira Quatro, Vitria Carne e Osso e outros.
125 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 92.
126 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 92.
127 RT, 537/75.
V. ainda: "O uso de um nome por longo tempo, sem dolo e com notoriedade,
outorga ao seu portador o direito de obter a retificao do registro civil.
Substituio de Benedita por Silvia Stfani. Admissibilidade" ( JTJ , Lex, 240/125).
"Incluso de prenome de uso antes do que consta do assento, resultando em
prenome composto. Substituio de Francisca por Fabyana Francisca.
Admissibilidade" ( RT, 777/377).
128 "Alterao de prenome. Pretendida substituio por apelido pblico e
notrio. Admissibilidade. Inteligncia do art. 58 da Lei 6.015/73, com a redao
dada pela Lei 9.708/98" ( RT, 767/311).
129 "Nome. Erro de grafia.  admissvel a alterao do assento de casamento se
o nome estiver comprovadamente errado" ( RT, 609/67); "Admite-se a
retificao de grafia de prenome incorretamente feita no assento de nascimento"
( RT, 478/97); "Se o prenome lanado no Registro Civil no representa a forma
correta de grafia do nome originrio, a retificao  de ser admitida" ( RT,
581/190); "Correo de nome com grafia incorreta ( Arceu para Alceu).
Comprovao do equvoco cartorrio. Admissibilidade. Direitos da personalidade
que compreendem tambm o de utilizar o nome correto" ( JTJ , Lex, 236/197).
130 "O prenome  suscetvel de retificao ou mudana quando, por qualquer
modo, expuser a ridculo seu portador. Mudana de Creunildes para Clo, nome
de uso, deferida em face das circunstncias fticas" (RT, 623/40).
Tem-se decidido que, malgrado o prenome no exponha o seu portador ao
ridculo, pode ser substitudo ou alterado se, "de to indesejado, causa
constrangimento e distrbios psicolgicos a seu portador" ( RT, 791/218). No
mesmo sentido: " admissvel a alterao de prenome que imponha
constrangimento ao seu titular. Circunstncia que depende de noo subjetiva,
que somente este pode aferir" ( JTJ , Lex, 232/182).
Lembra Washington de Barros Monteiro que os tribunais tm admitido a
substituio de nomes como Mussolini, Hitler e Lcifer ( Curso, cit., v. 1, p. 93).
Noticiaram os jornais que, aps a catstrofe que abalou Nova York no dia 11 de
setembro de 2001, um pai tentou registrar o filho, em So Paulo, repetindo-se o
fato na Alemanha, com o nome de Osama Bin Laden, tendo os pedidos sido
denegados a bem dos filhos.
131 Marcelo Guimares Rodrigues, Do nome civil, RT, 765/755.
V. tambm: " permitida a substituio do prenome de origem estrangeira desde
que sua pronncia exponha seu titular ao ridculo" ( RT, 543/192). E ainda na RT,
443/146, deferimento da seguinte mudana: Kumio Shotaro para Paulo Shotaro
132 STJ, REsp 1.069.864-DF, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-12-2008.
133 "O acrscimo do sobrenome materno omitido no assento de nascimento,
aps o nome do pai, por no encontrar qualquer vedao legal, tem sido admitido
reiteradamente" ( RT, 775/345).
V. ainda: "Assento de nascimento. Patronmico materno. Acrscimo.
Admissibilidade. Me que no usa mais o patronmico do pai da requerente.
Recurso provido" ( JTJ , Lex, 244/170). "Nome. Acrscimo do patronmico
materno. Admissibilidade. Direito do filho em face da lei, presente a
circunstncia de seu nascimento legtimo" ( RT, 662/72).
134 "A alterao do nome  permitida em carter excepcional quando no
prejudicar os apelidos de famlia.  a regra contida nos arts. 56 e 57 da Lei
6.015/73, mas repita-se, desde que no importe em prejuzo ao patronmico de
famlia, ou seja, no pode ser suprimido nem modificado, uma vez que no
pertence exclusivamente ao detentor, mas a todo grupo familiar, como entidade"
( RT, 693/121).
135 Ferrara, Tratatto, cit., v. 1, p. 562, n. 116; Colin e Capitant, Cours lmentaire
de droit civil franais, v. 1, p. 355.
136 Lei dos Registros Pblicos comentada, n. 150, p. 110.
137 RSTJ , 104/341.
138 RSTJ , 145/255.
139 RT, 792/377. Sobre a possibilidade de a viva obter a excluso do patronmico
do varo, em razo de seu falecimento, v. RT, 802/361, ao fundamento de
inexistncia de qualquer vedao legal.
140 "Tendo a Constituio da Repblica, em seu artigo 226, pargrafo 5,
assegurado a igualdade entre marido e mulher quanto aos direitos e deveres que
resultam do casamento, nada impede que o marido venha a adotar, quando do
casamento, o apelido de famlia da mulher" ( JTJ , Lex, 149/100).
141 Do nome da mulher casada, famlia e cidadania, Revista do IBDFAM , Anais,
2002, p. 299.
142 Gustavo Tepedino, O papel da culpa na separao e no divrcio, in Temas de
direito civil, p. 369; Eduardo Oliveira Leite, Mulher separada. Continuidade do
uso do nome do marido, Parecer, RT, 780/103: Silmara J. A Chinelato e Almeida,
Do nome da mulher casada: direito de famlia e direitos da personalidade.
143 RT, 577/119 e 593/122.
144 RT, 785/345.
145 Curso, cit., v. 1, p. 187.
146 Direito civil, cit., v. 6, p. 143.
147 Marcelo Guimares Rodrigues, Do nome , cit., p. 749.
148 Jos Lamartine Corra de Oliveira, Direito de famlia, p. 278-279.
149 RTJ , 89/495, por maioria.
150 Vejam-se, no mesmo sentido:
"Por conseguinte, se a mulher estava de boa-f ao convolar as npcias e houver
adotado o nome do marido, poder conserv-lo mesmo aps a declarao de
nulidade ou a anulao do casamento putativo" (Hsio Fernandes Pinheiro, O
nome civil da mulher casada, RT, 185/530).
"Ainda no  tudo: se  a mulher o cnjuge inocente, subsiste em seu favor a
hipoteca legal, assistindo-lhe, outrossim, direito de conservar os apelidos do
marido, adotados pelo casamento" (Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 2, p. 109).
151 RT, 546/65. No mesmo sentido: Yussef Said Cahali, Divrcio e separao, p.
733 e 1311.
152 TJSP, 2 Cmara de Direito Privado, Ap. Cv. 120.341-1, j. 12-6-1990.
153 RT, 662/149.
154 TJRS, Ap. Cv. 70000.585.836, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, j. 31-5-2000; TJRS, Ap. Cv. 598.404.887, rel. Des. Eliseu Gomes Torres,
j. 10-3-1999.
155 RT, 790/155. V., ainda, da mesma Corte, mudana de nome e de sexo: Resc.
de acrdo n. 218.101-4/0, 1 Grupo, rel. Des. Paulo Hungria, j. 11-2-2003.
156 Consultor Jurdico (www.conjur.com.br), 15-10-2009.
157 Aracy Augusta Leme Klabin, Transexualismo, Revista de Direito Civil,
17/27.
158 A respeito do nome de transexual, v.: Tereza R. Vieira, Mudana de sexo:
aspectos mdicos, psicolgicos e jurdicos, p. 138; Jos F. O da Silveira, O
transexualismo na justia; Antnio Chaves, Direito  vida e ao prprio corpo; So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1994; Maria Helena Diniz, O estado atual do
biodireito, p. 235-242.
159 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p.77.
160 Teoria, cit., p. 70.
161 Planiol e Ripert, Trait pratique de droit civil franais, v. I, n. 401; Orlando
Gomes, Introduo, cit., p. 141; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1,
p. 78; Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 71; Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 191.
162 Planiol define estado como "certas qualidades da pessoa, que a lei toma em
considerao para ligar-lhes efeitos jurdicos". E acrescenta que essas qualidades
devem ser inerentes s pessoas, mas no dependentes de sua profisso ( Trait
pratique , cit., n. 13). Por sua vez, Kohler ( Lehrbuch, I,  121) inclui tambm as
qualidades profissionais na ideia de estado. Assim, as qualidades de funcionrio,
comerciante, sacerdote etc., so estados para o civilista alemo, e no tm a
mesma qualidade para o francs (apud Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 70, nota
1).
Entre ns, Limongi Frana observa qua a maioria dos autores omite a referncia
ao estado profissional, mas "a verdade  que a esfera da profisso, da atividade
econmica, assim como a da sociedade poltica, da sociedade domstica, e a da
prpria pessoa, constitui um dos campos fundamentais em que se desenvolve o
complexo das relaes jurdicas". No estado profissional, aduz, "inclui-se o de
funcionrio pblico, de empregador, de empregado, de sacerdote, de profissional
liberal, de trabalhador autnomo, de militar etc. So conhecidas as muitas
prerrogativas concernentes a esses diversos modos de existir da pessoa dentro da
esfera econmica" ( Manual de direito civil, v. 1, p. 146-147).
Clvis Bevilqua pensa, todavia, de modo diverso: "A doutrina de Planiol parece
mais jurdica. Quando hoje falamos do estado civil em oposio ao estado
religioso, alude-se apenas  profisso, sem a ela se ligarem efeitos jurdicos"
( Teoria, cit., p. 70, nota 1).
163 Curso, cit., v. 1, p. 84.
164 Henri, Lon e Jean Mazeaud, Leons de droit civil, v. 1, p. 469.
165 Serpa Lopes, Curso, cit., p. 277; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 193.
166 Serpa Lopes, Curso, cit., p. 278.
167 Curso, cit., v. 1, p. 194.
168 Vicente Ro, O direito, cit., n. 150; Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1, p. 134; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 103.
169 Teoria, cit., p. 142.
170 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 136; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 194.
171 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 143.
172 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 137.
173 Morada, segundo o Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa,  o
mesmo que habitao, moradia (2. ed., 39 impresso, p. 1158). Consoante a lio
de Celso Agrcola
Barbi, "a residncia  mais do que morada. Exige um elemento objetivo, isto , a
habitualidade, a permanncia um pouco prolongada, a estabilidade"
( Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 1, n. 533, p. 314).
J se decidiu, em ao de separao judicial, que "no basta a morada,  preciso
a residncia para que a situao de alojamento possa ser determinante do foro
para a ao de separao" ( JTJ , Lex, 245/221).
174 Arminjon-Nolde-Wolff, Trait de droit compar , v. 2, p. 275 apud
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1; Planiol, Ripert e Savatier, Trait
lmentaire de droit civil, t. 1, n. 137; Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 144;
Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 158; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1,
p. 105; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 195.
175 A Parte Geral, cit., p. 75.
176 Introduo, cit., p. 159.
177 O direito..., cit., v. 1.
178 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 197.
179 Smula 335 do Supremo Tribunal Federal: " vlida a clusula de eleio do
foro para os processos oriundos do contrato".
180 "O foro de eleio no obsta  propositura de ao no foro do domiclio do
ru, no cabendo a este excepcionar o juzo" ( RT, 665/134; JTA, 92/365). "No
caso de eleio de foro, tal circunstncia no impede seja a ao intentada no
domiclio do ru, e com razo maior quando este, ao excepcionar o foro, no
demonstrou a existncia de prejuzo" (STJ, REsp 10.998-DF, 3 T., rel. Min.
Nilson Naves, DJU, 9-3-1992, p. 2573). "A circunstncia de haver o arrendador
levado a protesto os ttulos relacionados com o contrato de `leasing' no domiclio
do arrendatrio importa em renncia tcita ao foro de eleio e do local de
pagamento" (STJ, REsp 39.280-2-RS, 4 T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 13-12-
1993, p. 27470).
181 Cf. Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em
vigor, p. 213, nota 3b ao art. 111.
182 REsp 41.540-RS, 3 T., rel. Min. Costa Leite, DJU, 9-5-1994.
183 REsp 40.988-8-RJ, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 9-5-1994, p. 10870.
184 REsp 34.186-RS, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 2-8-1993, p. 14257.
185 RSTJ , 140/330 e 129/212. No mesmo sentido: RT, 774/319, 780/380, 781/277,
784/284, 787/276 e 315, 791/364, 794/331.
186 STJ, 2 Seo, CComp. 13.632-6-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU,
25-9-1995, p. 31059.
187 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 239.
188 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 196.
189 "Devedora com sede e filial sob jurisdies diversas. Competente para
processar e julgar o feito  o juiz do lugar onde se acha a agncia ou sucursal,
quanto s obrigaes que ela contraiu" (STJ, RT, 654/194).
"A Smula 363 do Supremo Tribunal Federal aplica-se tambm s empresas
pblicas" ( RSTJ , 90/41).
190 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 246.
"O Estado no tem foro privilegiado, podendo ter, ou no, juzo privativo,
conforme suas leis de organizao judiciria. Por isso, a competncia das Varas
Especializadas s se torna
absoluta quando a causa em que intervenha a Fazenda Estadual tenha a Capital do
Estado como o foro respectivo" ( RSTJ , 92/81; STJ, RT, 736/189). O mesmo
ocorre com as autarquias estaduais ( RJTJSP, Lex, 108/407), os municpios ( RSTJ ,
92/81) e as empresas pblicas estaduais ( RJTJSP, Lex, 96/276).
191 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 74.
192 Il nuovo Codice Civile commentato, 1939, prefazione, XIV.
193 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 151.
194 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 76.
                              Captulo II
              DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

1. Conceito

        Certas prerrogativas individuais, inerentes  pessoa humana,
aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento
jurdico, bem como protegidas pela jurisprudncia. So direitos
inalienveis, que se encontram fora do comrcio, e que merecem a
proteo legal.
        A concepo dos direitos da personalidade apoia-se na ideia
de que, a par dos direitos economicamente apreciveis, destacveis
da pessoa de seu titular, como a propriedade ou o crdito contra um
devedor, outros h, no menos valiosos e merecedores da proteo
da ordem jurdica, inerentes  pessoa humana e a ela ligados de
maneira perptua e permanente. So os direitos da personalidade ,
cuja existncia tem sido proclamada pelo direito natural, destacando-
se, dentre outros, o direito  vida,  liberdade, ao nome, ao prprio
corpo,  imagem e  honra 1.
        Embora desde a Antiguidade j houvesse preocupao com o
respeito aos direitos humanos, incrementada com o advento do
Cristianismo, o reconhecimento dos direitos da personalidade como
categoria de direito subjetivo  relativamente recente, como reflexo
da Declarao dos Direitos do Homem, de 1789 e de 1948, das
Naes Unidas, bem como da Conveno Europeia de 1950.
        No mbito do direito privado sua evoluo tem-se mostrado
lenta. No Brasil, tm sido tutelados em leis especiais e principalmente
na jurisprudncia, a quem coube a tarefa de desenvolver a proteo
 intimidade do ser humano, sua imagem, seu nome, seu corpo e sua
dignidade 2.
        O grande passo para a proteo dos direitos da personalidade 3
foi dado com o advento da Constituio Federal de 1988, que
expressamente a eles se refere no art. 5, X, nestes termos:
       "X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao".
       Tem-se afirmado que os direitos da personalidade constituem
herana da Revoluo Francesa, que pregava os lemas liberdade,
igualdade e fraternidade. A evoluo dos direitos fundamentais,
desse modo, costuma ser dividida em trs geraes ou dimenses,
que guardam correspondncia com os referidos lemas. A primeira
gerao tem relao com a liberdade; a segunda, com a igualdade,
dando-se nfase aos direitos sociais; e a terceira, com a fraternidade
ou solidariedade, surgindo os direitos ligados  pacificao social
(direitos do trabalhador, direitos do consumidor etc.). Cogita-se,
ainda, na doutrina, da existncia de uma quarta gerao, que
decorreria das inovaes tecnolgicas, relacionadas com o
patrimnio gentico do indivduo, bem como de direitos de uma
quinta gerao, que decorreriam da realidade virtual.
        O Cdigo Civil dedicou um captulo novo aos direitos da
personalidade (arts. 11 a 21), visando, no dizer de Miguel Reale, "
sua salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada
ao nome e  imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para
fins cientficos ou altrusticos". Aduziu o Coordenador do Projeto do
novo estatuto civil que, "tratando-se de matria de per si complexa e
de significao tica essencial, foi preferido o enunciado de poucas
normas dotadas de rigor e clareza, cujos objetivos permitiro os
naturais desenvolvimentos da doutrina e da jurisprudncia" 4.
       Francisco Amaral define os direitos da personalidade como
"direitos subjetivos que tm por objeto os bens e valores essenciais
da pessoa, no seu aspecto fsico, moral e intelectual". Por sua vez,
Maria Helena Diniz, com apoio na lio de Limongi Frana, os
conceitua como "direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe
 prprio, ou seja, a sua integridade fsica (vida, alimentos, prprio
corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do
corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de
pensamento, autoria cientfica, artstica e literria); e a sua
integridade moral (honra, recato, segredo profissional e domstico,
identidade pessoal, familiar e social)" 5.

2. Fundamentos dos direitos da personalidade

       Uma corrente pouco prestigiada, defendida por Nicola
Coviello, nega a prpria existncia dos direitos da personalidade,
afirmando ser inconcebvel admitir-se algum tendo direitos cujo
objeto seria sua prpria pessoa 6.
       Todavia, como obtempera Silvio Rodrigues, toda a doutrina
nacional e estrangeira que se ocupa da matria reconhece a
existncia desses direitos inalienveis, que esto fora do comrcio e
merecem a proteo da lei contra as ameaas e agresses da
autoridade e de particulares7.
       Os direitos da personalidade dividem-se em duas categorias:
os inatos, como o direito  vida e  integridade fsica e moral, e os
adquiridos, que decorrem do status individual e existem na extenso
da disciplina que lhes foi conferida pelo direito positivo.
        A escola positivista insurge-se contra a ideia da existncia de
direitos da personalidade inatos, sustentando decorrer a personalidade
no da realidade psicofsica, mas da sua concepo jurdico-
normativa 8.
        Tal ideia, no entanto,  combatida por falta de adequao ao
nosso ordenamento jurdico9. A escola de direito natural,
diversamente,  ardorosa defensora desses direitos inerentes  pessoa
humana, prerrogativas individuais que as legislaes modernas
reconhecem e a jurisprudncia, lucidamente, vem protegendo.
        Nessa ordem de ideias, os doutrinadores em geral entendem
que caberia "ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los em um
ou outro plano do direito positivo -- em nvel constitucional ou em
nvel de legislao ordinria --, dotando-os de proteo prpria,
conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o
arbtrio do poder pblico ou as incurses de particulares" 10.

3. Caractersticas dos direitos da personalidade

        Dispe o art. 11 do Cdigo Civil que, com " exceo dos casos
previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e
irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao
voluntria".
        Na realidade so, tambm, absolutos, ilimitados,
imprescritveis, impenhorveis, inexpropriveis e vitalcios.
Vejamos:
        a ) Intransmissibilidade     e irrenunciabilidade -- Essas
caractersticas, mencionadas expressamente no dispositivo legal
supratranscrito, acarretam a indisponibilidade dos direitos da
personalidade. No podem os seus titulares deles dispor,
transmitindo-os a terceiros, renunciando ao seu uso ou abandonando-
os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais so inseparveis.
Evidentemente, ningum pode desfrutar em nome de outrem bens
como a vida, a honra, a liberdade etc.
        Alguns atributos da personalidade, contudo, admitem a cesso
de seu uso, como a imagem, que pode ser explorada
comercialmente, mediante retribuio pecuniria. Os direitos
autorais e o relativo  imagem, com efeito, "por interesse negocial e
da expanso tecnolgica, entram na circulao jurdica e
experimentam temperamentos, sem perder seus caracteres
intrnsecos.  o que se apura na adaptao de obra para novela ou no
uso da imagem para a promoo de empresas" 11.
        Pode-se autorizar, contratualmente, no s a edio de obra
literria, como tambm a insero, em produtos, de marcas,
desenhos ou qualquer outra criao intelectual. Permite-se, tambm,
a cesso gratuita de rgos do corpo humano, para fins altrusticos e
teraputicos12.
        Pode-se concluir, pois, que a indisponibilidade dos direitos da
personalidade no  absoluta, mas relativa. Nessa direo, o
Enunciado 4 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho
da Justia Federal: "O exerccio dos direitos da personalidade pode
sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem
geral".
        Por outro lado, malgrado os direitos da personalidade, em si,
sejam personalssimos (direito  honra,  imagem etc.) e, portanto,
intransmissveis, a pretenso ou direito de exigir a sua reparao
pecuniria, em caso de ofensa, transmite-se aos sucessores, nos
termos do art. 943 do Cdigo Civil. Nessa linha, j decidiu o Superior
Tribunal de Justia, percucientemente: "O direito de ao por dano
moral  de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos
sucessores da vtima" 13.
        b ) Absolutismo -- O carter absoluto dos direitos da
personalidade  consequncia de sua oponibilidade erga omnes. So
to relevantes e necessrios que impem a todos um dever de
absteno, de respeito. Sob outro ngulo, tm carter geral, porque
inerentes a toda pessoa humana.
        c ) No limitao --  ilimitado o nmero de direitos da
personalidade, malgrado o Cdigo Civil, nos arts. 11 a 21, tenha se
referido expressamente apenas a alguns. Reputa-se tal rol
meramente exemplificativo, pois no esgota o seu elenco, visto ser
impossvel imaginar-se um numerus clausus nesse campo.
        No se limitam eles aos que foram expressamente
mencionados e disciplinados no novo diploma, podendo ser apontados
ainda, exemplificativamente, o direito a alimentos, ao planejamento
familiar, ao leite materno, ao meio ambiente ecolgico,  velhice
digna, ao culto religioso,  liberdade de pensamento, ao segredo
profissional,  identidade pessoal etc.14.
        O progresso econmico-social e cientfico poder dar origem
tambm, no futuro, a outras hipteses, a serem tipificadas em norma.
Na atualidade, devido aos avanos cientficos e tecnolgicos
(Internet, clonagem, imagem virtual, monitoramento por satlite,
acesso imediato a notcias e manipulao da imagem e voz por
computador), a personalidade passa a sofrer novas ameaas que
precisaro ser enfrentadas, com regulamentao da sua proteo. O
direito de personalidade vai, pois, alm das prerrogativas catalogadas
na Constituio e na legislao ordinria 15.
        d ) Imprescritibilidade -- Essa caracterstica  mencionada
pela doutrina em geral pelo fato de os direitos da personalidade no
se extinguirem pelo uso e pelo decurso do tempo, nem pela inrcia
na pretenso de defend-los.
        Embora o dano moral consista na leso a um interesse que
visa a satisfao de um bem jurdico extrapatrimonial contido nos
direitos da personalidade, como a vida, a honra, o decoro, a
intimidade, a imagem etc.16, a pretenso  sua reparao est
sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei, por ter carter
patrimonial.
        J decidiu, com efeito, o Superior Tribunal de Justia que "o
direito de ao por dano moral  de natureza patrimonial e, como tal,
transmite-se aos sucessores da vtima" 17. No se pode, pois, afirmar
que  imprescritvel a pretenso  reparao do dano moral, embora
consista em ofensa a direito da personalidade.
       e ) Impenhorabilidade -- Se os direitos da personalidade so
inerentes  pessoa humana e dela inseparveis, e por essa razo
indisponveis, certamente no podem ser penhorados, pois a
constrio  o ato inicial da venda forada determinada pelo juiz
para satisfazer o crdito do exequente.
       Todavia, como foi dito no item sob letra a, retro, a
indisponibilidade dos referidos direitos no  absoluta, podendo alguns
deles ter o seu uso cedido para fins comerciais, mediante retribuio
pecuniria, como o direito autoral e o direito de imagem, por
exemplo. Nesses casos, os reflexos patrimoniais dos referidos direitos
podem ser penhorados.
       f ) No sujeio a desapropriao -- Os direitos da
personalidade inatos no so suscetveis de desapropriao, por se
ligarem  pessoa humana de modo indestacvel. No podem dela ser
retirados contra a sua vontade, nem o seu exerccio sofrer limitao
voluntria (CC, art. 11).
       g ) Vitaliciedade -- Os direitos da personalidade inatos so
adquiridos no instante da concepo e acompanham a pessoa at sua
morte. Por isso, so vitalcios. Mesmo aps a morte, todavia, alguns
desses direitos so resguardados, como o respeito ao morto,  sua
honra ou memria e ao seu direito moral de autor, por exemplo.
       A propsito, preceitua o art. 12, pargrafo nico, do novo
Cdigo Civil que, em se tratando de morto, ter legitimao para
requerer que cesse a ameaa, ou a leso a direito da personalidade, e
reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei, " o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta,
ou colateral at o quarto grau".
4. Disciplina no Cdigo Civil


         Todo um captulo novo foi dedicado aos direitos da
personalidade no Cdigo Civil de 2002, visando  sua salvaguarda,
sob mltiplos aspectos. Tal importante inovao representa um
grande progresso e coloca o novo diploma, nesse campo, entre os
mais avanados do mundo.
         A Constituio Federal de 1988 j havia redimensionado a
noo de respeito  dignidade da pessoa humana, consagrada no art.
1, III, e proclamado que "so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao"
(art. 5, X).
         O novo Cdigo, no referido captulo, disciplina os atos de
disposio do prprio corpo (arts. 13 e 14), o direito  no submisso
a tratamento mdico de risco (art. 15), o direito ao nome e ao
pseudnimo (arts. 16 a 19), a proteo  palavra e  imagem (art.
20) e a proteo  intimidade (art. 21). E, no art. 52, preceitua:
"Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos
da personalidade".
         Malgrado o avano que representa a disciplina dos referidos
direitos em captulo prprio, o novo Cdigo mostrou-se tmido a
respeito de assunto de tamanha relevncia, dando-lhe reduzido
desenvolvimento, preferindo no correr o risco de enumer-los
taxativamente e optando pelo enunciado de "poucas normas dotadas
de rigor e clareza, cujos objetivos permitiro os naturais
desenvolvimentos da doutrina e da jurisprudncia" 18.

4.1. Da proteo aos direitos da personalidade

        O respeito  dignidade humana encontra-se em primeiro
plano, entre os fundamentos constitucionais pelos quais se orienta o
ordenamento jurdico brasileiro na defesa dos direitos da
personalidade (CF, art. 1, III). Segue-se a especificao dos
considerados de maior relevncia -- intimidade, vida privada, honra
e imagem das pessoas -- com a proclamao de que  "assegurado
o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao" (art. 5, X).
        Nessa linha, dispe o art. 12 e pargrafo nico do novo Cdigo
Civil: " Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei. Em se tratando de morto, ter legitimao
para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente,
ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau".
        Tendo em vista o disposto no art. 226,  3, da Constituio
Federal, o Enunciado 275 da IV Jornada de Direito Civil realizada
pelo Conselho da Justia Federal proclama: "O rol dos legitimados de
que tratam os artigos 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do
Cdigo Civil, tambm compreende o companheiro".
        Como se observa, destinam-se os direitos da personalidade a
resguardar a dignidade humana, por meio de medidas judiciais
adequadas, que devem ser ajuizadas pelo ofendido ou pelo lesado
indireto. Estas podem ser de natureza preventiva, cautelar,
objetivando suspender os atos que ofendam a integridade fsica,
intelectual e moral, ajuizando-se em seguida a ao principal, ou de
natureza cominatria, com fundamento nos arts. 287, 461 e 644 do
Cdigo de Processo Civil, destinadas a evitar a concretizao da
ameaa de leso19.
        Pode tambm ser movida desde logo a ao de indenizao
por danos materiais e morais, de natureza repressiva, com pedido de
antecipao de tutela 20, como tem sido admitido. Em ao movida
contra administradora de plano de sade, que se negava a autorizar
tratamento mdico-hospitalar do associado, decidiu o Tribunal de
Justia de So Paulo: "Nos casos de urgncia urgentssima, em que o
julgador  posto ante a alternativa de prover ou perecer o direito que
no momento apresenta-se apenas provvel, ou confortado com prova
de simples verossimilhana, se o ndice de plausibilidade do direito
for suficientemente consistente, entre permitir irremedivel
destruio ou tutel-lo como simples aparncia, esta ltima soluo
torna-se perfeitamente legtima" 21.
       Em caso smile, em que foi alegada excluso de cobertura,
concedeu o mesmo Tribunal a pretendida antecipao da tutela para
que a paciente pudesse realizar transplante autlogo, ante diagnstico
de mal conhecido como doena de Hodgkin, por consider-lo meio
teraputico necessrio para consecuo de quimioterapia autorizada
pela r, havendo verossimilhana do alegado e perigo de dano
irreparvel22.
       A violao do direito da personalidade que causa dano 
pessoa acarreta, pois, a responsabilidade civil extracontratual do
agente, decorrente da prtica de ato ilcito. O direito subjetivo  sua
reparao  interpretado de acordo com os ditames constitucionais,
pois a responsabilidade pela violao do direito de personalidade no
permanece exclusivamente no nvel civil23.Pode-se afirmar que,
alm do prprio ofendido, quando este sofre o gravame, podero
reclamar a reparao do dano, dentre outros, seus herdeiros, seu
cnjuge ou companheira e os membros de sua famlia a ele ligados
afetivamente, provando o nexo de causalidade, o prejuzo e a culpa,
quando no se tratar de hiptese de culpa presumida ou de
responsabilidade independente de culpa.

4.2. Os atos de disposio do prprio corpo

        Dispe o art. 13 do Cdigo Civil:
        "Art. 13. Salvo por exigncia mdica,  defeso o ato de
disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente
da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
        Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para
fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial".
        Por sua vez, prescreve o art. 14:
        "Art. 14.  vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a
disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois
da morte.
        Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente
revogado a qualquer tempo".
        O direito  integridade fsica compreende a proteo jurdica
 vida, ao prprio corpo vivo ou morto, quer na sua totalidade, quer
em relao a tecidos, rgos e partes suscetveis de separao e
individualizao, quer ainda ao direito de algum submeter-se ou no
a exame e tratamento mdico.
        A vida humana  o bem supremo. Preexiste ao direito e deve
ser respeitada por todos.  bem jurdico fundamental, uma vez que
se constitui na origem e suporte dos demais direitos. Sua extino pe
fim  condio de ser humano e a todas as manifestaes jurdicas
que se apoiam nessa condio24. O direito  vida deve ser entendido
como o direito ao respeito  vida do prprio titular e de todos25.
        A proteo jurdica da vida humana e da integridade fsica
tem como objetivo primordial a preservao desses bens jurdicos,
que so protegidos pela Constituio Federal (art. 1, III, e 5, III),
pelo Cdigo Civil (arts. 12 a 15, 186 e 948 a 951) e pelo Cdigo Penal,
que pune, nos arts. 121 a 128, quatro tipos de crimes contra a vida
(homicdio, induzimento, instigao ou auxlio a suicdio, infanticdio
e aborto), e, no art. 129, o crime de leses corporais.
        Essa proteo comea, conforme dispe o art. 2 do Cdigo
Civil, desde a concepo ( v. Comeo da personalidade natural , n. 6,
retro) e se estende at a morte, modernamente representada pela
paralisao da atividade cerebral, circulatria e respiratria.
        O valor da vida torna extremamente importante a sua defesa
contra os riscos de sua destruio, defesa esta que passa pela
proibio de matar, de induzir a suicdio, de cometer aborto e
eutansia, envolvendo ainda as prticas cientficas da engenharia
gentica, no tocante principalmente a transplantes de rgos
humanos, transferncia de genes, reproduo assistida, esterilizao
e controle da natalidade, bem como cirurgias plsticas, tratamentos
mdicos, prticas esportivas perigosas etc.26.
        O direito ao prprio corpo abrange tanto a sua integralidade
como as partes dele destacveis e sobre as quais exerce o direito de
disposio. Consideram-se, assim, coisas de propriedade do titular do
respectivo corpo. O corpo humano sem vida  cadver, coisa fora do
comrcio, insuscetvel de apropriao, mas passvel de disposio na
forma da lei. Os elementos destacados do corpo deixam de ser
objeto dos direitos da personalidade. Por outro lado, passam a
integr-lo os elementos ou produtos, orgnicos ou inorgnicos, que
nele se incorporaram, como enxertos e prteses27.
        O pargrafo nico do art. 13 retrotranscrito permite a
realizao de transplante de partes do corpo humano, na forma
estabelecida em lei especial.
        A lei que atualmente disciplina os transplantes  a Lei n. 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre "a remoo de rgos,
tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento e d outras providncias", com as alteraes
determinadas pela Lei n. 10.211, de 23 de maro de 2001.
        O art. 9 e pargrafos da Lei n. 9.434/97, regulamentada pelo
Decreto n. 2.268, de 30 de junho de 1997, permitem  pessoa
juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes
do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes,
desde que o ato no represente risco para a sua integridade fsica e
mental e no cause mutilao ou deformao inaceitvel. S 
permitida a doao em caso de rgos duplos (rins), partes
regenerveis de rgo (fgado) ou tecido (pele, medula ssea), cuja
retirada no prejudique o organismo do doador, nem lhe provoque
mutilao ou deformao.
        O art. 14 e pargrafo nico do Cdigo Civil tratam da
disposio post mortem gratuita do prprio corpo, disciplinada nos
arts. 3 ao 9 da Lei n. 9.434/97. Nesse caso, a retirada das partes
doadas para transplante ou tratamento dever ser precedida de
diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada na forma da
lei (art. 3). Os mencionados dispositivos legais consagram,
nitidamente, o princpio do consenso afirmativo, pelo qual cada um
deve manifestar sua vontade de doar seus rgos e tecidos para
depois de sua morte, com objetivo cientfico ou teraputico, tendo o
direito de, a qualquer tempo, revogar livremente essa doao feita
para tornar-se eficaz aps a morte do doador 28.
       A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo do falecido
depender da autorizao de qualquer parente maior, da linha reta ou
colateral at o 2 grau, ou do cnjuge sobrevivente, firmada em
documento subscrito por duas testemunhas presentes  verificao da
morte (Lei n. 9.434/97, art. 4). Em se tratando de pessoa falecida
juridicamente incapaz, a remoo de seus rgos e tecidos apenas
poder ser levada a efeito se houver anuncia expressa de ambos os
pais ou por seu representante legal (Lei n. 9.434/97, art. 5). E se o
corpo for de pessoa no identificada, proibida est a remoo post
mortem de seus rgos e tecidos (Lei n. 9.434/97, art. 6).
       A Lei n. 10.211/2001, ao exigir a autorizao dos familiares do
falecido para realizar o transplante, afastou a presuno de que todas
as pessoas eram doadoras potenciais. Para enfatizar que a deciso de
disposio do prprio corpo constitui ato personalssimo do
disponente, o Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil realizada
pelo Conselho da Justia Federal dispe: "O art. 14 do Cdigo Civil,
ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com
objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou
que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece
sobre a vontade dos familiares; portanto, a aplicao do art. 4 da Lei
n. 9.434/1997 ficou restrita  hiptese de silncio do potencial
doador".
       Desse modo, se, em vida, a pessoa manifestou expressamente
a vontade de no ser doadora de rgos, a retirada destes no se
realizar nem mesmo com a autorizao dos familiares.
        indispensvel, ainda, que aps a remoo de partes do
corpo, o cadver seja condignamente recomposto e entregue a seus
familiares ou responsveis legais para sepultamento (Lei n. 9.434/97,
art. 8). A comercializao de rgos do corpo humano 
expressamente vedada pela Constituio Federal (art. 199,  4).
       Na viso de corrente mais conservadora, ao vedar a
disposio do prprio corpo se tal fato contrariar os bons costumes, o
art. 13 do Cdigo Civil, in fine , probe a ablao de rgos do corpo
humano realizada em transexuais, malgrado a legitimidade para
reclamar do ato e de suas consequncias, em juzo, seja
exclusivamente do paciente, que dispe do prprio corpo e poder
dar-se por satisfeito com o resultado. Silvio Rodrigues, a propsito,
depois de lembrar que o aludido dispositivo legal condiciona a
liceidade da interveno cirrgica ao fato de no importar em
diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons
costumes, manifesta o entendimento de que, entretanto, "s quem
tem legitimidade para valer-se da ao de reparao de dano  o
prprio paciente, que dispe do prprio corpo; e parece evidente que,
na hiptese da operao ser satisfatria, a vtima da interveno
jamais ingressar no pretrio" 29.
       A Resoluo n. 1.482/97 do Conselho Federal de Medicina,
todavia, no considera ilcita a realizao de cirurgias que visam 
adequao do sexo, autorizando-as. "A Constituio Federal de 1988,
por sua vez, em seu art. 5, X, inclui entre os direitos individuais a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem
das pessoas, fundamento legal autorizador da mudana do sexo
jurdico de transexual que se submeteu a cirurgia de mudana de
sexo, pois patente seu constrangimento cada vez que se identifica
como pessoa de sexo diferente daquela que aparenta ser" 30. Em
conformidade com tal posicionamento, aprovou-se, na IV Jornada de
Direito Civil, realizada pelo CJF/STJ, o Enunciado 276,
retromencionado, do seguinte teor: "O art. 13 do Cdigo Civil, ao
permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza
as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os
procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a
consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil".

4.3. O tratamento mdico de risco

       O art. 15 do Cdigo Civil consagra importante direito da
personalidade ao dispor:
       "Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com
risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica".
       A regra obriga os mdicos, nos casos mais graves, a no
atuarem sem prvia autorizao do paciente, que tem a prerrogativa
de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua
finalidade  proteger a inviolabilidade do corpo humano.
       Vale ressaltar, in casu, a necessidade e a importncia do
fornecimento de informao detalhada ao paciente sobre o seu
estado de sade e o tratamento a ser observado, para que a
autorizao possa ser concedida com pleno conhecimento dos riscos
existentes.
       A exigncia de fornecimento de informao pelo profissional
da medicina est ligada aos princpios da transparncia e do dever de
informar, previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O primeiro,
expresso no caput do art. 4 do diploma consumerista, traduz-se na
obrigao do fornecedor e do prestador de servios de dar ao
consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e servios que
so oferecidos. E tambm gerar, no contrato, a obrigao de
propiciar-lhe o conhecimento prvio de seu contedo.
       O dever de informar, previsto no art. 6, III, do referido
diploma, obriga o fornecedor a prestar todas as informaes acerca
do produto e do servio, suas caractersticas, qualidades, riscos,
preos etc., de maneira clara e precisa, no se admitindo falhas ou
omisses. Esse princpio  detalhado no art. 31, que enfatiza a
necessidade de serem fornecidas informaes corretas, claras,
precisas e ostensivas sobre os produtos ou servios, "bem como sobre
os riscos que apresentam  sade e segurana dos consumidores".
Trata-se de um dever exigido mesmo antes do incio de qualquer
relao31.
        Na impossibilidade de o doente manifestar a sua vontade,
deve-se obter a autorizao escrita, para o tratamento mdico ou a
interveno cirrgica de risco, de qualquer parente maior, da linha
reta ou colateral at o 2 grau, ou do cnjuge, por analogia com o
disposto no art. 4 da Lei n. 9.434/97, que cuida da retirada de tecidos,
rgos e partes do corpo de pessoa falecida.
        Se no houver tempo hbil para ouvir o paciente ou para
tomar essas providncias, e se tratar de emergncia que exige pronta
interveno mdica, como na hiptese de parada cardaca, por
exemplo, ter o profissional a obrigao de realizar o tratamento,
independentemente de autorizao, eximindo-se de qualquer
responsabilidade por no t-la obtido. Mesmo porque o Cdigo Penal
(art. 146,  3, I) no considera crime de constrangimento ilegal "a
interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente
ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de
vida" 32.
        Responsabilidade haver somente se a conduta mdica
mostrar-se inadequada, fruto de impercia, constituindo-se na causa
do dano sofrido pelo paciente ou de seu agravamento.
        Do mesmo modo, em ateno ao princpio do respeito 
personalidade humana, ningum pode ser compelido a submeter-se a
uma narcoanlise ou sujeitar-se a uma percia hematolgica. O
Cdigo Civil dispe, a esse respeito, no art. 232, que " a recusa 
percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se
pretendia obter com o exame".
        A jurisprudncia j se adiantara, pois vinha proclamando, em
aes de investigao de paternidade, que "a recusa ilegtima 
percia mdica pode suprir a prova que se pretendia lograr com o
exame frustrado" 33. O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha
de entendimento, vem decidindo que "a recusa do investigado em
submeter-se ao exame de DNA, aliado  comprovao de
relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor
impbere, gera a presuno de veracidade das alegaes postas na
exordial" 34.
        Aprofundando-se no tema da recusa do paciente, Caio Mrio
da Silva Pereira indaga se uma pessoa pode recusar-se "a receber
sangue alheio, por motivo de convico filosfica e religiosa". Em
seguida, pondera que "a questo tem sido levada  Justia, a quem
cabe decidir, resguardando a responsabilidade do mdico, que
opinar se a transfuso  indispensvel  sobrevivncia do paciente".
Lembra, por fim, que "casos j houve, dramticos, em que um
indivduo recusa receber sangue alheio, para si ou para pessoa de sua
famlia", aduzindo que "a matria, pela disparidade de posies,
permanece ainda no campo opinativo, aguardando novos elementos,
cientficos ou jurdicos, como um problema do Direito no segundo
milnio" 35.
        O Tribunal de Justia de So Paulo teve a oportunidade de
apreciar interessante caso de uma jovem que dera entrada no
hospital inconsciente e necessitando de aparelhos para respirar,
encontrando-se sob iminente risco de morte, em estado comatoso,
quando lhe foram aplicadas as transfuses de sangue. Por questes
religiosas, afirmou ela em juzo, na ao de reparao por danos
morais movida contra o hospital e o mdico que a salvou, que
preferia a morte a receber a transfuso de sangue que poderia evitar
a eliminao fsica. Outra pessoa havia apresentado ao mdico, no
momento da internao, um documento que vedava a terapia da
transfuso, previamente assinado pela referida jovem e que
permanecia com o portador, para eventual emergncia.
        Entendeu o Tribunal, ao confirmar a sentena de
improcedncia da ao, que  apelante, embora o direito de culto
que lhe  assegurado pela Lei Maior, no era dado dispor da prpria
vida, de preferir a morte a receber a transfuso de sangue, "a risco
de que se ponha em xeque direito dessa ordem, que  intangvel e
interessa tambm ao Estado, e sem o qual os demais, como 
intuitivo, no tm como subsistir" 36.
        Sublinhe-se que a Resoluo n. 1.021/80 do Conselho Federal
de Medicina e os arts. 46 e 56 do Cdigo de tica Mdica autorizam
os mdicos a realizar transfuso de sangue em seus pacientes,
independentemente de consentimento, se houver iminente perigo de
vida. Destarte, a convico religiosa s deve ser considerada se tal
perigo, na hiptese, no for iminente e houver outros meios de salvar
a vida do doente.
        Nesse tema, afirma Walter Ceneviva, de modo incisivo: "A
garantia  vida  plena, irrestrita, posto que dela defluem as demais,
at mesmo contra a vontade do titular, pois  contrrio ao interesse
social que algum disponha da prpria vida" 37.
        Questes correlatas podem ainda ser lembradas, como o
direito-dever do indivduo de agir em legtima defesa, que consiste na
reao contra agresso injusta, bem como o dever de no suicidar-se
ou mutilar-se (autoleso) 38.

4.4. O direito ao nome

       O direito e a proteo ao nome e ao pseudnimo so
assegurados nos arts. 16 a 19 do Cdigo Civil e foram comentados no
n. 13.1, retro, ao qual nos reportamos.
       Acrescenta-se que o direito ao nome  espcie dos direitos da
personalidade, pertencente ao gnero do direito  integridade moral,
pois todo indivduo tem o direito  identidade pessoal, de ser
reconhecido em sociedade por denominao prpria. Tem ele
carter absoluto e produz efeito erga omnes, pois todos tm o dever
de respeit-lo39. Dele deflui para o titular a prerrogativa de
reivindic-lo, quando lhe  negado. Um dos efeitos da procedncia
da ao de investigao de paternidade, por exemplo,  atribuir ao
autor o nome do investigado, que at ento lhe fora negado40.
       Em outras situaes de recusa do nome cabe ao para o
interessado, podendo ser lembradas as seguintes hipteses: a) a
impugnao, por parte de uma repartio pblica, da assinatura
formada por esse nome; b) a obstinao de um editor em mal
ortografar esse nome na capa das obras do seu titular; c) o ato de um
jornalista que desfigura esse nome em seus artigos ou editoriais; d) a
negao de um funcionrio da Junta Comercial a fazer constar esse
nome numa firma; e) o vandalismo de um malfeitor que arranca a
placa da casa do titular, placa essa que continha o seu nome 41.

4.5. A proteo  palavra e  imagem

        A transmisso da palavra e a divulgao de escritos j eram
protegidas pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que hoje
disciplina toda a matria relativa a direitos autorais.
        O art. 20 do Cdigo Civil, considerando tratar-se de direitos da
personalidade, prescreve que tais atos podero ser proibidos, a
requerimento do autor e sem prejuzo da indenizao que couber, " se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessrias 
administrao da justia ou  manuteno da ordem pblica".
        Complementa o pargrafo nico que, em se " tratando de
morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo
o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes".
        A proteo  transmisso da palavra abrange a tutela da voz,
que  a emanao natural de som da pessoa, tambm protegida
como direito da personalidade, como dispe o inciso XXVIII, a, do
art. 5 da Constituio Federal, verbis:
        "XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
        a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
 reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas".
        O mesmo tratamento  dado  exposio ou  utilizao da
imagem de uma pessoa, que o art. 5, X, da Constituio Federal
considera um direito inviolvel. A reproduo da imagem 
emanao da prpria pessoa e somente ela pode autoriz-la.
        A Carta Magna foi explcita em assegurar, ao lesado, direito a
indenizao por dano material ou moral decorrente da violao da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Nos
termos do art. 20 do Cdigo Civil, a reproduo de imagem para fins
comerciais, sem autorizao do lesado, enseja o direito a
indenizao, ainda que no lhe tenha atingido a honra, a boa fama ou
a respeitabilidade.
        A parte lesada pelo uso no autorizado de sua palavra ou voz,
ou de seus escritos, bem como de sua imagem, pode obter ordem
judicial interditando esse uso e condenando o infrator a reparar os
prejuzos causados. O art. 20 do Cdigo Civil, retromencionado,
contm, como se observa, duas ressalvas. A primeira permitindo
esse uso se necessrio "  administrao da justia ou  manuteno
da ordem pblica"; a segunda, restringindo a proibio s hipteses
de a divulgao da palavra ou da imagem atingir " a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade da pessoa, ou se destinar a fins
comerciais" 42.
       O direito  prpria imagem integra, pois, o rol dos direitos da
personalidade. No sentido comum, imagem  a representao pela
pintura, escultura, fotografia, filme etc. de qualquer objeto e,
inclusive, da pessoa humana, destacando-se, nesta, o interesse
primordial que apresenta o rosto.
       Sobre o direito  prpria imagem, no pode ser aceita,
segundo Antnio Chaves, a definio segundo a qual seria o direito de
impedir que terceiros venham a conhecer a imagem de uma pessoa,
pois no se pode impedir que outrem conhea a nossa imagem, e sim
que a use contra a nossa vontade, nos casos no expressamente
autorizados em lei, agravando-se evidentemente a leso ao direito
quando tenha havido explorao dolosa, culposa, aproveitamento
pecunirio, e, pior que tudo, desdouro para o titular da imagem 43.
       A proteo do direito  imagem resultou de um longo e
paulatino trabalho pretoriano, visto no decorrer de texto expresso. 
falta de melhor esteio, invocava-se o art. 666, X, do Cdigo Civil de
1916, que focalizava, no entanto, antes uma limitao do direito do
pintor e do escultor, em favor do proprietrio de retratos ou bustos de
encomenda particular e da prpria pessoa representada e seus
sucessores imediatos. Deu-lhe nova redao o art. 49, I, f, da Lei n.
5.988/73, que regulava os direitos autorais, posteriormente revogada
pela Lei n. 9.610/98.
        A Constituio Federal de 1988 veio afastar qualquer dvida
que porventura ainda pudesse pairar a respeito da tutela do direito 
prpria imagem.
        Com efeito, a referida Constituio, como j foi dito, declara
inviolveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao" (art. 5, X). E o inciso V do
mesmo dispositivo assegura "o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou  imagem.
        A nova Carta erigiu, assim, expressamente, o direito  prpria
imagem  condio de direito individual, conexo ao da vida,
integrando o conjunto dos "direitos  privacidade", juntamente com
o direito  intimidade,  vida privada e  honra 44. Via de regra, as
decises judiciais tm determinado que o quantum da verba
indenizatria seja arbitrado na fase de execuo, por perito ligado ao
ramo.
        A tutela  voz no exige que esteja atrelada  imagem,
podendo ganhar individualidade, para identificar o seu portador. Do
mesmo modo, o direito  imagem  autnomo. Embora possa estar
conexo a outros bens, como a intimidade, a identidade, a honra etc.,
no constitui parte integrante destes.  possvel, com efeito, ofender-
se a imagem sem atingir a intimidade ou a honra das pessoas45.
        O Superior Tribunal de Justia tem decidido que o "retrato de
uma pessoa no pode ser exposto ou reproduzido, sem o
consentimento dela, em decorrncia do direito  prpria imagem,
atributo da pessoa fsica e desdobramento do direito da
personalidade" 46. E, ainda, que "o uso de imagem para fins
publicitrios, sem autorizao, pode caracterizar dano moral se a
exposio  feita de forma vexatria, ridcula ou ofensiva ao decoro
da pessoa retratada" 47.
        Saliente-se que o art. 20 do Cdigo Civil no exige, em sua
parte final, que a reproduo de imagem para fins comerciais, sem
autorizao do lesado, enseje o direito a indenizao, que lhe tenha
atingido a honra ou a respeitabilidade. O Superior Tribunal de Justia,
mesmo antes da entrada em vigor do novo diploma, j havia
decidido, nessa linha: "Cuidando-se de direito  imagem, o
      ressarcimento se impe pela s constatao de ter havido a utilizao
      sem a devida autorizao. O dano est na utilizao indevida... O
      dano, neste caso,  a prpria utilizao para que a parte aufira lucro
      com a imagem no autorizada de outra pessoa" 48.

      4.6. A proteo  intimidade

              Dispe o art. 21 do novo Cdigo Civil:
              "Art. 21. A vida privada da pessoa natural  inviolvel, e o juiz,
      a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias
      para impedir ou fazer cessar o ato contrrio a esta norma".
              O dispositivo, em consonncia com o disposto no art. 5, X, da
      Constituio Federal, suprarreferido, protege todos os aspectos da
      intimidade da pessoa, concedendo ao prejudicado a prerrogativa de
      pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal.
              Caso o dano, material ou moral, j tenha ocorrido, o direito 
      indenizao  assegurado expressamente pela norma constitucional
      mencionada.
              A proteo  vida privada visa resguardar o direito das
      pessoas de intromisses indevidas em seu lar, em sua famlia, em sua
      correspondncia, em sua economia etc. O direito de estar s, de se
      isolar, de exercer as suas idiossincrasias se v hoje, muitas vezes,
      ameaado pelo avano tecnolgico, pelas fotografias obtidas com
      teleobjetivas de longo alcance, pelas minicmeras, pelos
      grampeamentos telefnicos, pelos abusos cometidos na Internet e por
      outros expedientes que se prestam a esse fim.
              Desse modo, o art. 21 do novo diploma, retrotranscrito, e o art.
      5, X, da Constituio Federal, protegem a zona espiritual ntima e
      reservada das pessoas49, assegurando-lhes o direito ao recato e a
      prerrogativa de tomar as providncias necessrias para impedir ou
      fazer cessar o ato lesivo, ou exigir a reparao do dano j
      consumado50.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, p. 152; Silvio
Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 61; Mazeaud e Chabas, Leons de droit civil, v. 2,
t. 1, n. 624.
2 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 118; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 62.
3 A expresso "direitos da personalidade" foi consagrada pela legislao
nacional e desfruta da predileo da doutrina. H, contudo, na doutrina
aliengena, o emprego de outras expresses, como "direitos fundamentais da
pessoa", "direitos subjetivos essenciais", "direitos personalssimos", "direitos
sobre a prpria pessoa" etc., como mencionam Plabo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho ( Novo curso de direito civil: parte geral, p. 144).
4 O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 65.
5 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 243; Maria Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1, p. 135.
6 Doctrina general del derecho civil, n. 9, p. 27.
7 Direito civil, cit., v. 1, p. 64; Adriano de Cupis, Os direitos da personalidade ;
Marty e Rey naud, Droit civil, t. 1, n. 330; Orlando Gomes, A reforma do Cdigo
Civil, n. 40 e s.; Walter Moraes, Direito da personalidade, in Enciclopdia Saraiva
do Direito, So Paulo, Saraiva, v. 26, p. 29.
8 Adriano de Cupis, Os direitos, cit., 1961.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 153, nota 19; Orlando
Gomes, Introduo, cit., n. 77 e 78.
10 Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade , 3. ed., Forense
Universitria, 1999, p. 7.
11 Josaphat Marinho, Os direitos da personalidade no Projeto de Novo Cdigo
Civil Brasileiro, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
2000, p. 257.
12 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 120.
13 RSTJ , 71/183.
14 V. especificao e classificao dos direitos da personalidade apresentada por
Limongi Frana, Manual de direito civil, v. 1, p. 411-413.
15 Erasmo M. Ramos, Estudo comparado do direito de personalidade no Brasil e
na Alemanha, RT, 799/11-32.
16 Eduardo Zannoni, El dano en la responsabilidad civil, p. 239.
17 RSTJ , 71/183. V. tambm trabalho de Mrio Moacy r Porto, publicado na RT,
661/7, sob o ttulo "Dano por ricochete", no qual afirma, apoiado em Lon
Mazeaud ( Recueil Critique Dalloz, 1943, p. 46): "A dor no  `bem' que
componha o patrimnio transmissvel do de cujus. Mas me parece de todo em
todo transmissvel, por direito hereditrio, o direito de ao que a vtima, ainda
viva, tinha contra o seu ofensor. Tal direito  de natureza patrimonial".
V. tambm: Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 552, n. 97.1.3.
18 Miguel Reale, O Projeto, cit., p. 65.
19 Carlos Alberto Bittar, Reparao do dano moral, p. 148; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 131.
Flvio Luiz Yarshell pondera que, "quando se trata de prevenir a perpetrao do
ilcito (impedindo que o dano moral venha a se consumar), ou mesmo de fazer
cessar a violao que est em curso (impedindo sua reiterao ou agravamento),
no h dvida de que a interveno judicial pode dar-se mediante a imposio de
prestaes de fazer e no fazer. Trata-se de atuar sobre a conduta do autor da
violao, para que se abstenha da prtica do ato ilcito; ou para que cesse a
violao j iniciada; ou ainda para que, desde logo, desfaa a materialidade ou o
resultado de seu ato ilcito, potencial ou concretamente gerador de um dano
moral" (Dano moral: tutela preventiva (ou inibitria), sancionatria e especfica,
Revista do Advogado, 49/62).
20 A tutela antecipada pode ser buscada, exemplificativamente: "a) para o
cancelamento dos efeitos da inscrio do nome de pessoa perante o Servio de
Proteo ao Crdito ou a incluso do seu nome na relao do sistema Serasa,
indicando a existncia de impedimento ao crdito quando, evidentemente, essa
providncia se mostre indevida; b) para suspender o protesto indevido de ttulo de
crdito; c) para impedir ou suspender a publicao de fotografia, divulgao de
voz, entrevista ou programa com conotao vexatria ou ofensiva da imagem da
pessoa; d) para impedir a publicao de fotografia, entrevista, inquirio ou
divulgao de reportagem com imagens de crianas e adolescentes, por fora de
vedao expressa no Estatuto da Infncia e Juventude, etc." (Rui Stoco, Tutela
antecipada nas aes de reparao de danos, Informativo Jurdico Incijur, p. 24 e
25).
21 AgI 97.779-4-SP, 10 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Ruy Camilo, j. 24-
11-1998.
22 JTJ , Lex, 234/259.
Confiram-se, ainda: "Tutela antecipada. Indenizao. Sequelas decorrentes de
queimaduras ps-radioterapia. Obrigao de fazer. Relevncia do fundamento da
demanda. Suficincia para a concesso" ( JTJ , Lex, 225/232); "Tutela
antecipatria. Pretendida excluso do nome de devedor de cadastros de proteo
ao crdito. Admissibilidade se o inadimplente discute, judicialmente, clusula
contratual de cumprimento da sua obrigao, alterada unilateralmente pelo
credor" ( RT, 782/291).
V. tambm: RT, 770/281, 771/259; 772/260, 774/268.
23 Erasmo M. Ramos, Estudo, cit., p. 31.
24 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 254.
25 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 120.
26 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 255; Orlando Gomes, Introduo, cit.,
p. 134.
27 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 257; R. Capelo de Souza, O direito geral
de personalidade , p. 216, nota 428.
28 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 125.
29 Direito civil, cit., v. 1, p. 70.
30 TJSP, RT, 790/155. V., ainda, da mesma Corte, mudana de nome e de sexo:
Resc. de acrdo n. 218.101-4/0, 1 Grupo, rel. Des. Paulo Hungria, j. 11-2-2003.
31 Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
p. 105 e 114.
32 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso, cit., p. 162-163.
33 TJSP, JTJ , Lex, 201/128 e 210/202.
34 RSTJ , 135/315.
35 Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo, p. 33.
36 TJSP, Ap. 123.430.4-4-00-Votorantim/Sorocaba, 3 Cmara de Direito
Privado, rel. Des. Flvio Pinheiro.
Em seu voto, o Des. Waldemar Nogueira Filho cita a lio de Jos Frederico
Marques, no sentido de que "a ordem jurdica considera o suicdio como ato
ilcito, embora no punvel" e que "a outra concluso no leva o que dispe o art.
146,  3, n. II, do Cdigo Penal, que considera lcita a coao exercida para
impedir o suicdio, justamente por ser ato destinado a evitar a prtica de uma
conduta ilcita".
Menciona ainda o referido Desembargador o ensinamento de Canotilho e Vital
Moreira, trazido  colao por Frederico Augusto D'vila Riani (O direito  vida
e a negativa de transfuso de sangue baseada na liberdade de crena, Revista
Imes, ano 1, n. 1, jul./dez. 2000): "Os direitos fundamentais s podem ser
restringidos quanto tal se torne indispensvel, para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos", e que, "no fundo, a problemtica da
restrio dos direitos fundamentais supe sempre um conflito positivo de normas
constitucionais, a saber entre uma norma consagradora de certo direito
fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente
interesse constitucional. A regra de soluo do conflito  a da mxima
observncia dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mnima restrio
compatvel com a salvaguarda adequada do outro direito fundamental ou outro
interesse constitucional em causa" ( Fundamentos da Constituio, Coimbra
Editora, 1991, p. 134).
Foi mencionada, tambm, a lio de Teori Albino Zavascki, dando conta que "os
direitos fundamentais no so absolutos, dado que sofrem, alm de restries
escritas na prpria Constituio, tambm restries no escritas, mas imanentes
ao sistema, j que inevitavelmente impostas pela necessidade prtica de
harmonizar a convivncia entre direitos fundamentais eventualmente em
conflito". Nessa ordem, aduz que a concordncia prtica entre os direitos
tensionados entre si  obtida mediante regras de soluo estabelecidas ou por via
da legislao ordinria ou pela via judicial direta. Em qualquer caso, finaliza,
"considerada a inexistncia de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos
fundamentais previstos na Constituio, a soluo do conflito h de ser
estabelecida mediante a devida ponderao dos bens e valores concretamente
colidentes, de modo a que se identifique uma relao especfica de prevalncia
de um deles" (Antecipao da tutela e coliso de direitos fundamentais, in
Reforma do Cdigo de Processo Civil, Saraiva, coord. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, Saraiva, p. 144-145.
37 Direito constitucional brasileiro, p. 46, n. 2.
38 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 256.
39 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 264.
40 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 72-73.
41 Limongi Frana, O nome civil, cit., p. 329.
42 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 74.
A liberdade de informao, um dos cnones constitucionais, tem sido invocada
para a divulgao da imagem de pessoas notrias, quando esta se torna de
interesse pblico pela significao intelectual, moral, artstica ou poltica, bem
como dos que exercem cargos pblicos de destaque, sem que tais circunstncias
constituam permisso para devassa da privacidade.
Tambm justifica a limitao do direito  imagem a necessidade de se atender a
interesses da segurana pblica, da sade pblica e da administrao da justia.
A divulgao de um acontecimento pblico, como um comcio, um show, uma
festa, por exemplo, no configura violao ao direito de imagem quando esta no
 destacada, apenas fazendo parte do cenrio, ficando evidenciada a inteno de
divulgar o evento e no quem integra a cena.
J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Dano moral. Publicao de
notcia ofensiva  imagem de Delegado de Polcia. Fato que diz respeito ao
interesse pblico, devendo ser exposto ao conhecimento de todos. Ao
improcedente" ( RJTJSP, Lex, 145/108).
43 RT, 451/12.
44 Segundo Jos Afonso da Silva, a "inviolabilidade da imagem da pessoa
consiste na tutela do aspecto fsico, como  perceptvel visivelmente, segundo
Adriano de Cupis, que acrescenta: `Essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto
fsico -- que, de resto, reflete tambm personalidade moral do indivduo --
satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente
moral" ( Curso de direito constitucional positivo, p. 186, n. 12).
45 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 127.
46 RSTJ , 68/358.
No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "A explorao
comercial de fotografia, sem autorizao do fotografado, constitui violao do
direito  prpria imagem, que  direito da personalidade, e, como tal, configura
dano moral indenizvel. No se presume nunca a autorizao tcita, de carter
gratuito, para uso comercial de fotografia, quando o fotografado no seja modelo
profissional" (AgI 97.702-4-Pompeia, 2 Cmara de Direito Privado, rel. Des.
Cezar Peluso, j. 21-11-2000).
V., ainda, na mesma linha: RT, 464/226, 558/230, 629/106, 747/408, 782/236; JTJ ,
Lex, 204/85, 208/155.
47 REsp 230.268-0-SP, 3 T., rel. Min. Pdua Ribeiro, j. 13-3-2001.
48 REsp 138.883, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, j. 4-8-1998, RT, 760/211.
49 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 130, Silvio Rodrigues, Direito civil, cit.,
v. 1, p. 75; Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 136; Carlos Alberto Bittar, Os
direitos, cit., p. 107.
Maria Helena Diniz elenca, exemplificativamente, como ofensas  intimidade, os
seguintes fatos: violao de domiclio ou de correspondncia (CF, arts. 5, XII, 1
alnea; 136,  1, I; 139, III, 1 alnea); uso de drogas ou de meios eletrnicos para
obrigar algum a revelar fatos de sua vida particular ou segredo profissional;
emprego de binculos para espiar o que ocorre no interior de uma casa;
instalao de aparelhos (microfones, gravadores, fotocopiadores, filmadoras)
para captar sub-repticiamente conversas ou imagens ou para copiar documentos,
dentro de uma residncia ou repartio; intruso injustificada no retraimento ou
isolamento de uma pessoa, observando-a, seguindo-a, chamando-a
continuamente pelo telefone, escrevendo-lhe etc.; interceptao de conversas
telefnicas (CF, arts. 5, XII, 2 alnea, 136,  1, I, c; Lei n. 9.296/96); violao a
dirio ntimo; desrespeito  dor pela perda de entes queridos; a situao
indevassvel de pudor; divulgao de enfermidades, de segredo profissional, da
vida amorosa etc.
50 J se decidiu: "Imprensa. Liberdade. Limite. Divulgao de procedimento
judicial. Processo que corre em segredo de justia. Direito da intimidade das
pessoas que no pode ser violado. Possibilidade somente da divulgao da
existncia do processo e sua tramitao. A lei poder restringir a publicidade dos
atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem"
( RJTJSP, Lex, 155/240).
                             Captulo III
                          DA AUSNCIA

1. Introduo

        A ausncia foi deslocada do livro do "Direito de Famlia",
onde se situava no Cdigo de 1916, para a Parte Geral do novo, onde
encontra sua sede natural.
        Ausente  a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar
notcia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou
procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 22). Protege o
Cdigo, atravs de medidas acautelatrias, inicialmente o seu
patrimnio, pois quer esteja ele vivo, quer esteja morto,  importante
considerar o interesse social de preservar os seus bens, impedindo
que se deteriorem, ou peream (arts. 22 a 25). Prolongando-se a
ausncia e crescendo as possibilidades de que haja falecido, a
proteo legal volta-se para os herdeiros, cujos interesses passam a
ser considerados (arts. 25 a 38).
        A esse respeito, observa Silvio Rodrigues que o ordenamento
jurdico, em face da ausncia, procura, "de incio, preservar os bens
deixados pelo ausente, para a hiptese de seu eventual retorno; ao
depois, transcorrido um perodo de tempo, sem que o ausente
regresse, o legislador, desacorooado de esperar sua volta, passa a
cuidar do interesse de seus herdeiros" 1.
        O Cdigo Civil de 1916 colocou os ausentes no rol dos
absolutamente incapazes (art. 5, IV), tendo sido por isso bastante
criticado. O objetivo era tutelar o patrimnio da pessoa que
desaparecia de casa e no informava o seu paradeiro. Para evitar
que dilapidasse o seu patrimnio onde estivesse (porque o
desaparecimento nessas condies , em regra, indcio de
perturbao mental), e pudesse retom-lo em caso de eventual
retorno, era declarado absolutamente incapaz pelo juiz, e os atos de
disposio do patrimnio que eventualmente praticasse eram
considerados nulos.
        Moreira Alves comenta a mudana e a no aluso aos
ausentes como absolutamente incapazes no novo Cdigo, dizendo
que, "em verdade, no o so, tanto que gozam de plena capacidade
de fato no lugar onde eventualmente se encontram" 2.

2. Da curadoria dos bens do ausente

      Constatado o desaparecimento do indivduo, sem que tenha
deixado procurador com poderes para administrar os seus bens e
sem que dele haja notcia, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado, ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia 3, e
nom ear-lhe- curador (CC, art. 22). Tambm ser este nomeado
quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa
exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem
insuficientes (art. 23).
        Dispe o art. 25, caput, do novo diploma que " o cnjuge do
ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por
mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu
legtimo curador". Em falta de cnjuge, a escolha recair, em ordem
preferencial, nos pais e nos descendentes (art. 25,  1). Dentre estes,
os mais prximos precedem os mais remotos ( 2). Na falta das
pessoas mencionadas, o juiz nomear curador dativo ( 3). Penso,
no entanto, que, malgrado a omisso do Cdigo, em falta de cnjuge
e existindo companheira, esta dever ser nomeada, aplicando-se o
art. 226,  3, da Constituio Federal.
        Nesse sentido o Enunciado 97 da I Jornada de Direito Civil
realizada pelo Conselho da Justia Federal: "No que tange  tutela
especial da famlia, as regras do Cdigo Civil que se referem apenas
ao cnjuge devem ser estendidas  situao jurdica que envolve o
companheirismo, como, por exemplo, na hiptese de nomeao de
curador dos bens do ausente (art. 25 do CC)".
        A situao do ausente passa por trs fases. Na primeira,
subsequente ao desaparecimento, o ordenamento jurdico procura
preservar os bens por ele deixados, para a hiptese de seu eventual
retorno, como j dito.  a fase da curadoria do ausente , em que o
curador cuida de seu patrimnio. Na segunda fase, prolongando-se a
ausncia, o legislador passa a preocupar-se com os interesses de seus
sucessores, permitindo a abertura da sucesso provisria. Finalmente,
depois de longo perodo de ausncia,  autorizada a abertura da
sucesso definitiva.
        A curadoria do ausente fica restrita aos bens, no produzindo
efeitos de ordem pessoal. Equipara-se  morte ( chamada de
"morte presumida") somente para o fim de permitir a abertura da
sucesso, mas a esposa do ausente no  considerada viva. Para se
casar, ter de promover o divrcio, citando o ausente por edital, salvo
se se tratar de pessoa voltada a atividades polticas e tiver sido
promovida a justificao prevista na Lei n. 6.683, de 28 de agosto de
1979, que concedeu anistia aos polticos envolvidos na Revoluo de
1964.
        Comunicada a ausncia ao juiz, este determinar a
arrecadao dos bens do ausente e os entregar  administrao do
curador nomeado. A curadoria dos bens do ausente prolonga-se pelo
perodo de um ano, durante o qual sero publicados editais, de dois
em dois meses, convocando o ausente a reaparecer (CPC, art.
1.161). Decorrido o prazo, sem que o ausente reaparea, ou se tenha
notcia de sua morte, ou se ele deixou representante ou procurador,
em se passando trs anos, podero os interessados requerer a
abertura da sucesso provisria (CC, art. 26).
       Cessa a curadoria: a) pelo comparecimento do ausente, do seu
procurador ou de quem o represente 4; b) pela certeza da morte do
ausente; c) pela sucesso provisria. A abertura desta, com a partilha
dos bens, faz cessar, portanto, a curadoria do ausente. Da por diante,
segue-se o procedimento especial dos arts. 1.164 e s. do Cdigo de
Processo Civil.

3. Da sucesso provisria

        Presentes os pressupostos exigidos no art. 26 do Cdigo Civil,
legitimam-se para requerer a abertura da sucesso provisria: " I - o
cnjuge no separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos,
legtimos ou testamentrios; III - os que tiverem sobre os bens do
ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de
obrigaes vencidas e no pagas" (CC, art. 27).
        Malgrado, novamente, a omisso do Cdigo, no se pode
negar  companheira esse direito, em face do art. 227,  6, da
Constituio Federal e de sua eventual condio de herdeira (CC, art.
1.790).
        Dispe o art. 28 do Cdigo Civil que " a sentena que
determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento
e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe
em julgado5, proceder-se-  abertura do testamento, se houver, e ao
inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido"6.
Esse prazo suplementar de seis meses  concedido ao ausente para
que, ao ter conhecimento das reais e srias consequncias de seu
desaparecimento, possa mudar de ideia e talvez retornar.
        Os bens sero entregues aos herdeiros, porm, em carter
provisrio e condicional, ou seja, desde que prestem garantias da
restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos
quinhes respectivos, em razo da incerteza da morte do ausente 7. Se
no o fizerem, no sero imitidos na posse, ficando os respectivos
quinhes sob a administrao do curador ou de outro herdeiro
designado pelo juiz e que preste dita garantia (CC, art. 30,  1). O
excludo da posse provisria poder, contudo, " justificando falta de
meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho
que lhe tocaria" (art. 34).
        Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, todavia, uma
vez provada a sua qualidade de herdeiros, podero,
independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente
(art. 30,  2). Os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo
por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes
evitar a runa (art. 31).
        Prescreve o art. 33, caput, que o descendente, o ascendente ou
o cnjuge que for sucessor provisrio do ausente far seus todos os
frutos e rendimentos dos bens que couberem a este; os outros
sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e
rendimentos, na forma do disposto no art. 29, com a fiscalizao do
Ministrio Pblico e prestao anual de contas ao juiz.
        Inovao digna de nota apresenta o pargrafo nico do art. 33
do Cdigo de 2002, que assim dispe:
        " Art. 33. (...)
        Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, ficando provado que a
ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do
sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos".
        Por sua vez, prescreve o art. 36 do mesmo diploma:
        " Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia,
depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as
vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a
tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a
seu dono".
        Cessar a sucesso provisria pelo comparecimento do
ausente e converter-se- em definitiva: a) quando houver certeza da
morte do ausente; b) dez anos depois de passada em julgado a
sentena de abertura da sucesso provisria; c) quando o ausente
contar oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das
ltimas notcias suas (CPC, art. 1.167, III; CC, arts. 37 e 38).

4. Da sucesso definitiva

        Podero os interessados, dez anos depois de passada em
julgado a sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria,
requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas.
        Tambm pode ser requerida a sucesso definitiva provando-
se que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram cinco anos
das ltimas notcias suas (CC, arts. 37 e 38). Essa presuno leva em
conta a expectativa mdia de vida do brasileiro, que no ultrapassa os
setenta anos.
       Observa-se que o prolongado perodo de ausncia modifica a
postura do legislador, que abandona a posio de preocupao com o
interesse do ausente, para atentar precipuamente para o interesse de
seus sucessores, a quem confere a prerrogativa de pleitear a
converso da sucesso provisria em definitiva, levantando as
caues prestadas8.

5. Do retorno do ausente

        Aberta a sucesso definitiva, os sucessores deixam de ser
provisrios, adquirindo o domnio dos bens, mas resolvel, porque se
o ausente regressar " nos dez anos seguintes  abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou
estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os
sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele
tempo" (CC, art. 39).
        Pode-se dizer, na realidade, que tal sucesso, como diz Silvio
Rodrigues,  quase definitiva, pois a lei ainda admite a hiptese, agora
remotssima, de retorno do ausente. E ordena que, se este reaparecer
nos dez anos seguintes  abertura da sucesso definitiva, haver "s
os bens existentes e no estado em que se encontrarem. Se tais bens
tiverem sido alienados, o ausente haver o preo que os herdeiros e
demais interessados tiverem por eles recebido. Se, por ordem
judicial, houverem sido vendidos os bens do ausente e convertido o
produto da venda em imveis ou ttulos da dvida pblica, opera-se,
na hiptese, a sub-rogao real, ou seja, os bens adquiridos tomam o
lugar, no patrimnio do ausente, dos bens que foram alienados para
com seu produto adquirir aqueles" 9.
        Se o retorno do ausente ocorrer antes, ou seja, durante o
perodo da sucesso provisria, e ficar provado que o
desaparecimento foi voluntrio e injustificado, perder ele, em favor
dos sucessores, sua parte nos frutos e rendimentos (CC, art. 33,
pargrafo nico). Por outro lado, cessaro imediatamente as
vantagens dos sucessores imitidos na posse provisria, e tero de
restitu-la ao que se encontrava desaparecido, bem como tomar as
medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a este (art.
36).
        Retornando o ausente no perodo da curadoria de seus bens,
esta cessar automaticamente, recuperando ele todos os seus bens.

6. Ausncia como causa de dissoluo da sociedade conjugal
        A declarao de ausncia, ou seja, de que o ausente
desapareceu de seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro e sem
deixar um representante, produz efeitos patrimoniais, permitindo a
abertura da sucesso provisria e, depois, a definitiva, como visto. Na
ltima hiptese, constitui causa de dissoluo da sociedade conjugal,
nos termos do art. 1.571,  1, do Cdigo Civil. Prescreve, com efeito,
o aludido dispositivo legal:
        "Art. 1.571. (...)
         1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos
cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida
neste Cdigo quanto ao ausente".
        A morte presumida do ausente se configura " nos casos em que
a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva" (CC, art. 6, segunda
parte). A abertura desta poder ser requerida " dez anos depois de
passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso
provisria" ou provando-se que " o ausente conta oitenta anos de
idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele " (arts. 37 e 38).
Antes disso, os efeitos da declarao de ausncia sero apenas
patrimoniais, limitando-se a permitir a abertura da sucesso
provisria.
        O cnjuge do ausente no precisa aguardar tanto tempo, ou
seja, mais de dez anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito
e contrair novas npcias, podendo antes requerer o divrcio direto,
com base na separao de fato por mais de dois anos (CC, art. 1.580,
 2), requerendo a citao do ausente por edital. No entanto, se, por
razes de ordem pessoal, preferir esperar o retorno do ausente, no
necessitar, no ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos os
requisitos para a abertura da sucesso definitiva, requerer seja
declarada dissolvida a sua sociedade conjugal, pois estar
configurada a morte presumida daquele e rompido o vnculo
m atrim onial ex vi legis. Nesse caso, poder habilitar-se a novo
casamento.
        No traz o novo diploma expressa soluo para a eventual
hiptese de o presumido morto retornar, estando o seu ex-cnjuge j
casado com terceira pessoa. No entanto, estando legalmente
dissolvido o primeiro casamento, contrado com o ausente,
prevalecer o ltimo, diferentemente do que ocorre no direito
italiano (CC italiano, art. 68), que declara nulo o segundo casamento
se o ausente retorna, sendo considerado, porm, casamento putativo,
gerando todos os efeitos civis.
        Nesse sentido a manifestao de Yussef Cahali 10: "Entende-
se assim que, no sistema ora implantado em nosso direito, a
declarao judicial da ausncia de um dos cnjuges produz os efeitos
de morte real do mesmo no sentido de tornar irreversvel a
      dissoluo da sociedade conjugal; o seu retorno a qualquer tempo em
      nada interfere no novo casamento do outro cnjuge, que tem
      preservada, assim, a sua plena validade".
             A soluo do Cdigo Civil brasileiro parece melhor, como j
      dissemos anteriormente ( v . no Cap. I, Morte presumida, n. 12.4,
      retro), pois a esposa, em virtude da ausncia, j constituiu nova
      famlia, sendo desarrazoado dissolv-la para tentar restabelecer uma
      ligao j deteriorada pelo tempo.




1 Direito civil, v. 1, p. 78.
2 A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro, p. 71.
3 A sentena declaratria de ausncia deve ser registrada no registro civil de
pessoas naturais (LRP, arts. 29, VI, e 94).
4 Se o ausente retorna ao seu domiclio fazendo desaparecer a causa da
declarao da ausncia, deve ser feita averbao no registro pblico (LRP, art.
104).
5 Dever ser averbada no registro civil de pessoas naturais (LRP, art. 104,
pargrafo nico).
6 Smula 331 do Supremo Tribunal Federal: " legtima a incidncia do imposto
de transmisso causa mortis no inventrio por morte presumida".
7 No silncio da lei, a escolha da espcie de cauo cabe ao obrigado a prest-la,
no podendo o juiz impor que ela seja feita em dinheiro ( RJTJSP, Lex, 125/331).
Afirma Alcides de Mendona Lima que a garantia exigida pela lei  a real,
equivalente aos quinhes respectivos. A doutrina entende, contudo, que, em face
dos poderes conferidos ao juiz pelo art. 1.109 do Cdigo de Processo Civil, pode
ser admitida outra modalidade de cauo que no a real ( Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil, v. 12, p. 401).
8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 81.
9 Direito civil, cit., v. 1, p. 81-82.
10 Divrcio e separao, p. 70.
                               Ttulo II
                    DAS PESSOAS JURDICAS

1. Conceito

        Como j exposto anteriormente ( v . Conceito de direito, retro),
o homem  um ser eminentemente social. No vive isolado, mas em
grupos. A associao  inerente  sua natureza. Nem sempre as
necessidades e os interesses do indivduo podem ser atendidos sem a
participao e cooperao de outras pessoas, em razo das
limitaes individuais. Desde a unidade tribal dos tempos primitivos
at os tempos modernos essa necessidade de se agrupar para atingir
uma finalidade, para alcanar um objetivo ou ideal comum, tem sido
observada.
        O direito no podia ignorar essas unidades coletivas, criadas
pela evoluo histrica ou pela vontade dos homens, e passou ento a
disciplin-las, para que possam participar da vida jurdica como
sujeitos de direitos, a exemplo das pessoas naturais, dotando-as, para
esse fim, de personalidade prpria.
        A razo de ser, portanto, da pessoa jurdica est na
necessidade ou convenincia de os indivduos unirem esforos e
utilizarem recursos coletivos para a realizao de objetivos comuns,
que transcendem as possibilidades individuais. Essa constatao
motivou a organizao de pessoas e bens, com o reconhecimento do
direito, que atribui personalidade ao grupo, distinta da de cada um de
seus membros, passando este a atuar na vida jurdica com
personalidade prpria 1.
        A necessria individualizao, com efeito, "s se efetiva se a
ordem jurdica atribui personalidade ao grupo, permitindo que atue
em nome prprio, com capacidade jurdica igual  das pessoas
naturais". Surge, assim, "a necessidade de personalizar o grupo, para
que possa proceder como uma unidade, participando do comrcio
jurdico com individualidade" 2. A personificao "do ente abstrato
destaca a vontade coletiva do grupo, das vontades individuais dos
participantes, de tal forma que o seu querer  uma "resultante" e no
mera justaposio das manifestaes volitivas isoladas" 3.
        A pessoa jurdica , portanto, proveniente desse fenmeno
histrico e social. Consiste num conjunto de pessoas ou de bens,
dotado de personalidade jurdica prpria e constitudo na forma da
lei, para a consecuo de fins comuns. Pode-se afirmar, pois, que
pessoas jurdicas so entidades a que a lei confere personalidade,
capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigaes. A sua
principal caracterstica  a de que atuam na vida jurdica com
personalidade diversa da dos indivduos que as compem (CC, art.
50, a contrario sensu, e art. 1.024).
       Cada pas adota uma denominao para essas entidades. Na
Frana e na Sua chamam-se "pessoas morais". Em Portugal,
"pessoas coletivas". Na Argentina, que adotou a expresso proposta
por Teixeira de Freitas, "entes de existncia ideal". No Brasil, na
Alemanha, na Espanha e na Itlia, dentre outros pases, preferiu-se a
expresso "pessoas jurdicas". Inmeras outras designaes, porm,
so lembradas pelos autores, como "pessoas civis", "msticas",
"abstratas", "compostas", "universidade de bens e de pessoas" etc. A
denominao "pessoas jurdicas", todavia,  a menos imperfeita e a
que mais frequentemente se usa, porque acentua o ambiente jurdico
que possibilita a sua existncia 4.

2. Natureza jurdica


       Embora subsistam teorias que negam a existncia da pessoa
jurdica ( teorias negativistas), no aceitando possa uma associao
formada por um grupo de indivduos ter personalidade prpria 5,
outras, em maior nmero ( teorias afirmativistas), procuram explicar
esse fenmeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma
unidade orgnica, com individualidade prpria reconhecida pelo
Estado e distinta das pessoas que a compem.
       As diversas teorias afirmativistas existentes podem ser
reunidas em dois grupos: o das teorias da fico e o das teorias da
realidade.

2.1. Teorias da fico

       As concepes ficcionistas, que so em grande nmero,
desfrutaram largo prestgio no sculo XIX e podem ser divididas em
duas categorias: teoria da "fico legal" e teoria da "fico
doutrinria". Para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa
jurdica constitui uma criao artificial da lei, um ente fictcio, pois
somente a pessoa natural pode ser sujeito da relao jurdica e titular
de direitos subjetivos. Desse modo, s entendida como uma fico
pode essa capacidade jurdica ser estendida s pessoas jurdicas,
para fins patrimoniais.
       A pessoa jurdica, concebida dessa forma, no passa de
simples conceito, destinado a justificar a atribuio de certos direitos
a um grupo de pessoas fsicas. Constri-se, desse modo, uma fico
jurdica, uma abstrao que, diversa da realidade, assim 
considerada pelo ordenamento jurdico6.
        A teoria da "fico doutrinria"  uma variao da anterior.
Afirmam os seus adeptos, dentre eles Vareilles-Sommires 7, que a
pessoa jurdica no tem existncia real, mas apenas intelectual, ou
seja, na inteligncia dos juristas, sendo assim uma mera fico
criada pela doutrina.
        As teorias da fico no so, hoje, aceitas. A crtica que se
lhes faz  a de que no explicam a existncia do Estado como pessoa
jurdica. Dizer-se que o Estado  uma fico legal ou doutrinria  o
mesmo que dizer que o direito, que dele emana, tambm o . Tudo
quanto se encontre na esfera jurdica seria, portanto, uma fico,
inclusive a prpria teoria da pessoa jurdica 8.

2.2. Teorias da realidade

        Para os defensores da "teoria da realidade", que representa
uma reao contra a "teoria da fico", as pessoas jurdicas so
realidades vivas e no mera abstrao, tendo existncia prpria
como os indivduos. Divergem os seus adeptos apenas no modo de
apreciar essa realidade, dando origem a vrias concepes, dentre as
quais se destacam as seguintes:
        a) Teoria da realidade objetiva ou orgnica -- Sustenta que a
pessoa jurdica  uma realidade sociolgica, ser com vida prpria,
que nasce por imposio das foras sociais. De origem germnica
(Gierke e Zitelmann), proclama que a vontade , pblica ou privada, 
capaz de dar vida a um organismo, que passa a ter existncia prpria,
distinta da de seus membros, capaz de tornar-se sujeito de direito,
real e verdadeiro9.
       A crtica que se lhe faz  que ela no esclarece como os
grupos sociais, que no tm vida prpria e personalidade, que 
caracterstica do ser humano, podem adquiri-la e se tornarem
sujeitos de direitos e obrigaes. Ademais, reduz o papel do Estado a
mero conhecedor de realidades j existentes, desprovido de maior
poder criador 10.
       b) Teoria da realidade jurdica ou institucionalista --
Defendida por Hauriou, assemelha-se  da realidade objetiva pela
nfase dada ao aspecto sociolgico. Considera as pessoas jurdicas
como organizaes sociais destinadas a um servio ou ofcio, e por
isso personificadas. Parte da anlise das relaes sociais, no da
vontade humana, constatando a existncia de grupos organizados
para a realizao de uma ideia socialmente til, as instituies, sendo
estas grupos sociais dotados de ordem e organizao prprias11.
        Merece a mesma crtica feita  teoria anteriormente
comentada. Nada esclarece sobre as sociedades que se organizam
sem a finalidade de prestar um servio ou de preencher um ofcio,
nem sobre aquelas infensas ao poder autonormativo do grupo, como
as fundaes, cuja constituio decorre fundamentalmente da
vontade do instituidor.
        c) Teoria da realidade tcnica -- Entendem seus adeptos,
especialmente Saleilles e Colin e Capitant, que a personificao dos
grupos sociais  expediente de ordem tcnica, a forma encontrada
pelo direito para reconhecer a existncia de grupos de indivduos, que
se unem na busca de fins determinados. A personificao  atribuda
a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos prprios. O
Estado, reconhecendo a necessidade e a convenincia de que tais
grupos sejam dotados de personalidade prpria, para poder participar
da vida jurdica nas mesmas condies das pessoas naturais, outorga-
lhes esse predicado.
        A personalidade jurdica , portanto, um atributo que o Estado
defere a certas entidades havidas como merecedoras dessa benesse.
O Estado no outorga esse benefcio de maneira arbitrria, mas sim
tendo em vista determinada situao, que j encontra devidamente
concretizada, e desde que se observem determinados requisitos por
ele estabelecidos.
        Malgrado a crtica que se lhe faz, de ser positivista e, assim,
desvinculada de pressupostos materiais,  a que melhor explica o
fenmeno pelo qual um grupo de pessoas, com objetivos comuns,
pode ter personalidade prpria, que no se confunde com a de cada
um de seus membros e, portanto, a que melhor segurana oferece. 
a teoria adotada pelo direito brasileiro, como se depreende do art. 45
do Cdigo Civil, que disciplina o comeo da existncia legal das
pessoas jurdicas de direito privado, bem como dos arts. 51, 54, VI,
61, 69 e 1.033 do mesmo diploma 12.

3. Requisitos para a constituio da pessoa jurdica

        A formao da pessoa jurdica exige uma pluralidade de
pessoas ou de bens e uma finalidade especfica (elementos de ordem
material), bem como um ato constitutivo e respectivo registro no
rgo competente (elemento formal). Pode-se dizer que so quatro os
requisitos para a constituio da pessoa jurdica: a) vontade humana
criadora (inteno de criar uma entidade distinta da de seus
membros; b) elaborao do ato constitutivo (estatuto ou contrato
social); c) registro do ato constitutivo no rgo competente; d)
liceidade de seu objetivo.
        A vontade humana materializa-se no ato de constituio, que
deve ser escrito. So necessrias duas ou mais pessoas com vontades
convergentes, ligadas por uma inteno comum ( affectio societatis).
        O ato constitutivo  requisito formal exigido pela lei e se
denomina estatuto, em se tratando de associaes, que no tm fins
lucrativos; contrato social, no caso de sociedades, simples ou
empresrias, antigamente denominadas civis e comerciais; e
escritura pblica ou testamento, em se tratando de fundaes (CC,
art. 62).
        O ato constitutivo deve ser levado a registro para que comece,
ento, a existncia legal da pessoa jurdica de direito privado (CC,
art. 45). Antes do registro, no passar de mera "sociedade de fato"
ou "sociedade no personificada", equiparada por alguns ao
nascituro, que j foi concebido mas que s adquirir personalidade se
nascer com vida. No caso da pessoa jurdica, se o seu ato constitutivo
for registrado.
        A liceidade de seu objetivo  indispensvel para a formao
da pessoa jurdica. Deve ele ser, tambm, determinado e possvel.
Nas sociedades em geral, civis ou comerciais, o objetivo  o lucro
pelo exerccio da atividade. Nas fundaes os fins s podem ser
religiosos, morais, culturais ou de assistncia (CC, art. 62, pargrafo
nico). E nas associaes, de fins no econmicos (art. 53), os
objetivos colimados so de natureza cultural, educacional, esportiva,
religiosa, filantrpica, recreativa, moral etc. Objetivos ilcitos ou
nocivos constituem causa de extino da pessoa jurdica (art. 69) 13.
        A existncia das pessoas jurdicas de direito pblico decorre,
todavia, de outros fatores, como a lei e o ato administrativo, bem
como de fatos histricos, de previso constitucional e de tratados
internacionais, sendo regidas pelo direito pbico e no pelo Cdigo
Civil14.

3.1. Comeo da existncia legal

        A pessoa jurdica resulta da vontade humana, sem
necessidade de qualquer ato administrativo de autorizao, salvo em
casos especiais (p. ex., nos previstos nos arts. 1.123 a 1.125 e 1.128 a
1.141 do CC). O impulso volitivo, coletivo nas associaes e
sociedades e individual nas fundaes, formaliza-se no ato
constitutivo, como j dito, que pode ser estatuto ou contrato social,
conforme a espcie de pessoa jurdica a ser criada.
        O contrato social  a conveno por meio da qual duas ou
mais pessoas se obrigam reciprocamente a conjugar esforos,
contribuindo, com bens ou servios, para a consecuo de fim
comum mediante o exerccio de atividade econmica, e a partilhar,
entre si, os resultados (CC, art. 981). Essa manifestao anmica deve
observar os requisitos de validade dos negcios jurdicos, exigidos no
art. 104 do Cdigo Civil15.
        A declarao de vontade pode revestir-se de forma pblica ou
particular (CC, art. 997), exceto no caso das fundaes, que s
podem ser criadas por escritura pblica ou testamento (CC, art. 62).
Certas pessoas jurdicas, por estarem ligadas a interesses de ordem
coletiva, ainda dependem, como visto, de prvia autorizao ou
aprovao do Governo Federal, como, por exemplo, empresas
estrangeiras, agncias ou estabelecimentos de seguros, caixas
econmicas, cooperativas, instituies financeiras, sociedades de
explorao de energia eltrica, de riquezas minerais, de empresas
jornalsticas etc. (CF, arts. 21, XII, b; 192, I, II, IV; 176,  1; e 223).
        A existncia legal, no entanto, das pessoas jurdicas de direito
privado s comea efetivamente com o registro de seu ato
constitutivo no rgo competente. Dispe, com efeito, o art. 45 do
Cdigo Civil:
        "Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de
direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo
registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao
do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por
que passar o ato constitutivo" 16.
        O registro do contrato social de uma sociedade empresria
faz-se na Junta Comercial, que mantm o Registro Pblico de
Empresas Mercantis. Os estatutos e os atos constitutivos das demais
pessoas jurdicas de direito privado so registrados no Cartrio de
Registro Civil das Pessoas Jurdicas, como dispem os arts. 1.150 do
Cdigo Civil e 114 e s. da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73).
Mas os das sociedades simples de advogados s podem ser
registrados na OAB -- Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB, arts.
15 e 16,  3).
        O art. 114, I, da Lei dos Registros Pblicos usa,
impropriamente, a expresso "sociedades civis, religiosas, pias,
morais, cientficas ou literrias", dizendo que o seu estatuto ser
registrado no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, quando a expresso
correta  "associaes civis, ...".
        O registro no rgo competente, alm de servir de prova, tem,
pois, natureza constitutiva, por ser atributivo da personalidade, da
capacidade jurdica. Em casos especiais de necessidade de
autorizao do governo, o registro s ser efetivado depois da
chancela ter sido expressa e previamente obtida, sob pena de
nulidade do ato17.
         A capacidade jurdica adquirida com o registro estende-se a
todos os campos do direito, no se limitando  esfera patrimonial. O
art. 52 do Cdigo Civil dispe, com efeito, que " a proteo aos
direitos da personalidade " aplica-se s pessoas jurdicas. Tem,
portanto, direito ao nome,  boa reputao,  prpria existncia, bem
como o de ser proprietria e usufruturia (direitos reais), de contratar
(direitos obrigacionais) e de adquirir bens por sucesso causa mortis.
         O art. 46, I a VI, do Cdigo Civil indica os dados ou elementos
que deve conter o registro. Este declarar: " I - a denominao, os
fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; II -
o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos
diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo
 reformvel no tocante  administrao, e de que modo; V - se os
membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes
sociais; VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino
do seu patrimnio, nesse caso".
         O procedimento registral, porm,  disciplinado no art. 121 da
Lei dos Registros Pblicos18.
         As pessoas jurdicas atuam mediante os rgos previstos no
estatuto e no contrato social, que so, em geral, a diretoria e a
assembleia geral ou o conselho deliberativo. Esses rgos no
representam propriamente a pessoa jurdica, que no  incapaz, mas
apenas a presentam, como preleciona Pontes de Miranda 19.
         Os direitos e deveres das pessoas jurdicas decorrem dos atos
de seus diretores no mbito dos poderes que lhes so concedidos no
ato constitutivo. Preceitua o art. 47 do Cdigo Civil, a propsito:
         "Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos
administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no
ato constitutivo".
         O cancelamento do registro da pessoa jurdica, nos casos de
dissoluo ou cassao da autorizao para seu funcionamento, no
se promove, mediante averbao, no instante em que  dissolvida,
mas depois de encerrada sua liquidao (CC, art. 51). O direito de
anular a sua constituio por defeito do ato respectivo pode ser
exercido dentro do prazo decadencial de trs anos, contado da
publicao e sua inscrio no registro (art. 45, pargrafo nico).

3.2. Sociedades irregulares ou de fato

       Sem o registro de seu ato constitutivo a pessoa jurdica ser
considerada irregular, mera associao ou sociedade de fato, sem
personalidade jurdica, ou seja, mera relao contratual disciplinada
pelo estatuto ou contrato social.
        Efetivado o registro, porm, a pessoa jurdica comea a
existir legalmente, passando a ter aptido para ser sujeito de direitos
e obrigaes e a desfrutar de capacidade patrimonial, com vida
prpria e patrimnio que no se confunde com o de seus membros.
A regularizao da sociedade de fato, com o registro de seu ato
constitutivo, no produz, todavia, efeitos pretritos, no retroagindo
estes ao perodo anterior, em que permaneceu como sociedade de
fato. Aplicam-se-lhe nessa fase os princpios reguladores da
sociedade irregular 20.
        O novo Cdigo Civil disciplina a sociedade irregular ou de fato
no livro concernente ao Direito de Empresa, como "sociedade no
personificada". Dispe, inicialmente, o art. 986 do referido diploma:
" Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade,
exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo,
observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as
normas da sociedade simples". Tal regra aplica-se tambm s
associaes que j exercem atividades no lucrativas mas ainda no
tm existncia legal.
        Por sua vez, dispe o art. 990 do Cdigo Civil que todos " os
scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes
sociais". O referido dispositivo exclui aquele, que contratou pela
sociedade, do benefcio de ordem previsto no art. 1.024, segundo o
qual os bens particulares dos scios no podero ser executados por
dbitos da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.
        Esses dispositivos mereceram de Fbio Ulhoa Coelho o
comentrio de que "todos os scios da sociedade empresria
irregular deveriam ser responsabilizados pelas obrigaes sociais de
forma direta, no se exigindo dos credores sociais o anterior
exaurimento do patrimnio dela. Ocorre que a lei trata
diferentemente os scios da sociedade empresria, enquanto no
regularizado o registro, atribuindo responsabilidade subsidiria 
generalidade dos scios e direta somente ao que se apresentar como
seu representante (CC/2002, arts. 989 e 990). Observe-se que, na
sociedade registrada regularmente, a responsabilidade dos scios
ser sempre subsidiria, mesmo que ilimitada. Isto , tirante a do
scio que atua como representante da sociedade empresria
irregular, em todas as demais situaes a regra  a da
subsidiariedade" 21.
        O patrimnio das sociedades no personificadas responde
pelas obrigaes, mas os seus scios tm o dever de concorrer com
os seus haveres, na dvida comum, proporcionalmente  sua entrada
(CPC, art. 596). A responsabilidade incidente sobre o acervo
repercute no patrimnio dos scios, confundindo-se os direitos e
obrigaes daquelas com os destes.
        Os scios, nas relaes entre si ou com terceiros, apenas
podero provar a existncia da sociedade por escrito, " mas aos
terceiros ser permitida a utilizao de qualquer meio de prova" (CC,
art. 987). Os bens sociais respondem pelos atos de gesto praticados
por qualquer dos scios, exceto se houver sido celebrado pacto
limitativo de poderes, que somente ter eficcia contra terceiro, no
entanto, se este o conhecer ou devesse conhec-lo (art. 989).
        Prescreve o art. 12, VII, do Cdigo de Processo Civil que
sero representadas em juzo, ativa e passivamente, "as sociedades
sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a
administrao dos seus bens". Tm legitimidade, pois, para cobrar
em juzo os seus crditos, no podendo o devedor arguir a
irregularidade de sua constituio para se furtar ao pagamento da
dvida e, assim, enriquecer-se ilicitamente 22.
        No obstante, por no serem sujeitos de direitos, no podem,
em seu nome, figurar como parte em contrato de compra e venda de
imvel, nem praticar atos extrajudiciais que impliquem alienao de
imveis, porque o Registro Imobilirio no poder proceder ao
registro23.
         competente "para a ao em que for r a sociedade que
carece de personalidade jurdica" o foro do lugar "onde exerce a sua
atividade principal" (CPC, art. 100, IV, c ).


3.3. Grupos despersonalizados

        Nem todo grupo social constitudo para a consecuo de fim
comum  dotado de personalidade. Alguns, malgrado possuam
caractersticas peculiares  pessoa jurdica, carecem de requisitos
imprescindveis  personificao. Reconhece-se-lhes o direito,
contudo, na maioria das vezes, da representao processual.
        A lei prev, com efeito, certos casos de universalidades de
direito e de massas de bens identificveis como unidade que, mesmo
no tendo personalidade jurdica, podem gozar de capacidade
processual e ter legitimidade ativa e passiva para acionar e serem
acionadas em juzo. So entidades que se formam
independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de
um ato jurdico que os vincule a determinados bens, sem que haja a
affectio societatis.
        O novo Cdigo Civil considera universalidade de direito o
complexo de relaes jurdicas de uma pessoa, dotadas de valor
econmico (art. 91). O diploma de 1916 (art. 57) mencionava
expressamente o patrimnio e a herana, mas outras lhes so
equiparadas, como a massa falida, o acervo comum dos bens do
casal, o fundo de comrcio, o fundo mtuo de aes, o condomnio
etc.24.
        O Cdigo de Processo Civil determina a representao
processual da massa falida pelo sndico, da herana jacente ou
vacante pelo seu curador, do esplio pelo inventariante, das
sociedades sem personalidade jurdica pela pessoa a quem couber a
administrao dos seus bens, e do condomnio pelo administrador ou
pelo sndico (art. 12, III, IV, V, VII e X). A jurisprudncia tambm
admite que os consrcios e os vrios fundos existentes no mercado de
capitais (fundos de aes, de penso, de imveis) possam ser
representados em juzo pelos seus administradores25.
        Dentre os diversos grupos despersonalizados destacam-se:
        a) A famlia, indubitavelmente a mais importante entidade no
personificada. O agrupamento familiar, caracterizado pelo conjunto
de pessoas e pela massa comum de bens, no constitui uma pessoa
jurdica, "no s por sua reduzida composio numrica, mas,
tambm, porque sua atividade jurdica, mesmo na esfera
patrimonial, pode ser exercida razoavelmente sem essa
personificao" 26.
        Cada membro da famlia conserva a sua individualidade e os
seus bens prprios, malgrado a identidade de interesses e do vnculo
de sangue porventura existente. No h responsabilidade patrimonial
da famlia por eventuais dbitos, mas apenas a de seus integrantes.
        b) A massa falida. Assim passa a ser denominado o acervo de
bens pertencentes ao falido ( massa falida objetiva), aps a sentena
declaratria de falncia decretando a perda do direito 
administraco e  disposio do referido patrimnio, bem como o
ente despersonalizado voltado  defesa dos interesses gerais do
credores ( massa falida subjetiva).
        Embora no tenha personalidade jurdica, no podendo por
isso ser titular de direitos reais nem contrair obrigaes, exerce a
massa falida os direitos do falido, podendo agir inclusive contra ele. 
o seu substituto no campo processual, sendo representada por um
sndico (CPC, art. 12, III), que  o seu administrador 27. Registre-se
que a atual lei que regula a recuperao judicial (Lei n. 11.101, de 9-
2-2005) dispe, no art. 81,  2, que "as sociedades falidas sero
representadas na falncia por seus administradores ou liquidantes".
        c) As heranas jacente e vacante , disciplinadas nos arts. 1.819
a 1.823 do Cdigo Civil, constituem o conjunto de bens deixados pelo
de cujus, enquanto no entregue a sucessor devidamente habilitado.
Quando se abre a sucesso sem que o de cujus tenha deixado
testamento, e no h conhecimento da existncia de algum herdeiro,
diz-se que a herana  jacente (art. 1.819). No tem esta
personalidade jurdica, consistindo num acervo de bens administrado
por um curador at a habilitao dos herdeiros. Entretanto,
reconhece-se-lhes legitimao ativa e passiva para comparecer em
juzo (CPC, art. 12, IV).
       Sero declarados vacantes os bens da herana jacente se,
promovida a arrecadao e praticadas todas as exigncias legais, no
aparecerem herdeiros, ou se todos os chamados a suceder a ela
renunciarem (CC, arts. 1.820 e 1.823).
       d) O esplio  o complexo de direitos e obrigaes do
falecido, abrangendo bens de toda natureza. Essa massa patrimonial
no personificada surge com a abertura da sucesso, sendo
representada no inventrio inicialmente, ativa e passivamente, pelo
administrador provisrio, at a nomeao do inventariante (CPC,
arts. 986 e 12, V), sendo identificada como uma unidade at a
partilha, com a atribuio dos quinhes hereditrios aos sucessores
(CPC, arts. 991 e 1.027).
       Com o julgamento da partilha cessa a comunho hereditria,
desaparecendo a figura do esplio, que ser substituda pelo herdeiro
a quem coube o direito ou a coisa. Segue-se da que o esplio no
tem legitimidade para propor ao, depois de julgada a partilha 28.
        e) As sociedades sem personalidade jurdica, denominadas
sociedades de fato ou irregulares, sero representadas em juzo, ativa
e passivamente, "pela pessoa a quem couber a administrao dos
seus bens" (CPC, art. 12, VII). So as entidades j criadas e em
funcionamento que, no entanto, no tm existncia legal por falta de
registro no rgo competente ou por falta de autorizao legal (CC,
art. 986), estudadas no item anterior.
        f) O condomnio, que pode ser geral (tradicional ou comum) e
edilcio (CC, arts. 1.314 a 1.358). O primeiro, sem dvida, no tem
personalidade jurdica. No passa de propriedade comum ou co-
propriedade de determinada coisa, cabendo a cada condmino uma
parte ideal.
        Diverge a doutrina, no entanto, no tocante  natureza jurdica
do condomnio em edificaes, tambm chamado de edilcio ou
horizontal. Expressiva corrente lhe nega a condio de pessoa
jurdica, dela fazendo parte, dentre outros, Caio Mrio da Silva
Pereira e Joo Batista Lopes, autores de consagradas monografias
sobre o tema 29. Outros autores, todavia, a admitem, principalmente
pelo fato de a Lei n. 4.591/64 dispor, no art. 63,  3, que, "no prazo
de 24 horas aps a realizao do leilo final, o condomnio, por
deciso unnime da Assembleia Geral em condies de igualdade
com terceiros, ter preferncia na aquisio dos bens, caso em que
sero adjudicados ao condomnio".
       Tal dispositivo vem sendo entendido como admisso implcita
da personalidade do condomnio, autorizando-o a tornar-se
proprietrio dos bens adjudicados, como assevera Maria Helena
Diniz30. Aduz esta, com apoio em Jos Lamartine Corra de
Oliveira 31, que o condomnio em edificaes tem, pois,
personalidade jurdica, com aptido  titularidade de direitos, deveres
e pretenses, uma vez que somente pessoas jurdicas podem praticar
atos de aquisio. Pode, assim, empregar pessoas, possuir contas
bancrias, reparar danos resultantes de atos ilcitos praticados por
seus representantes, prepostos ou empregados etc.32.
       Parece-nos, no entanto, que o fato de o citado art. 63,  3, da
Lei n. 4.591/64 permitir a adjudicao de bens ao condomnio
horizontal no confere a este, por si, a condio de pessoa jurdica,
tratando-se de soluo anmala, ditada por razes de convenincia
prtica. Na realidade, conflita tal dispositivo com o sistema da
referida lei, que tem como elementos constitutivos as unidades
autnomas, como propriedade exclusiva de cada condmino.

4. Classificao da pessoa jurdica


         A pessoa jurdica pode classificar-se quanto  nacionalidade,
 sua estrutura interna e  funo (ou  rbita de sua atuao).
         a) Quanto  nacionalidade , divide-se em nacional e
estrangeira.  nacional a sociedade organizada de conformidade
com a lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administrao
(CC, art. 1.126; CF, arts. 176,  1, e 222). A sociedade estrangeira,
qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autorizao do Poder
Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos
subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em
lei, ser acionista de sociedade annima brasileira (CC, art. 1.134).
         b) Quanto  estrutura interna, a pessoa jurdica pode ser:
corporao ( universitas personarum)           e fundao ( universitas
bonorum). A corporao caracteriza-se pelo seu aspecto
eminentemente pessoal. Constitui um conjunto de pessoas, reunidas
para melhor consecuo de seus objetivos. Na fundao o aspecto
dominante  o material: compe-se de um patrimnio personalizado,
destinado a um determinado fim.
         A origem das corporaes  romana, a das fundaes 
medieval33. O que as distingue basicamente  que as primeiras
visam  realizao de fins internos, estabelecidos pelos scios. Os
seus objetivos so voltados para o interesse e o bem-estar de seus
membros, visando atingir, pois, fins internos e comuns. As fundaes,
ao contrrio, tm objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor.
Nas corporaes tambm existe patrimnio, mas  elemento
secundrio, apenas para a realizao de um fim. Nas fundaes, o
patrimnio  elemento essencial.
        As corporaes dividem-se em associaes e sociedades.
Estas podem ser simples e empresrias, antigamente denominadas
civis e comerciais. Como no sistema do novo Cdigo Civil todas as
sociedades so civis, optou o legislador pela nova designao
supramencionada (cf. art. 982).
        As associaes no tm fins lucrativos, mas religiosos, morais,
culturais, assistenciais, desportivos ou recreativos. As sociedades
simples tm fim econmico e visam lucro, que deve ser distribudo
entre os scios. So constitudas, em geral, por profissionais de uma
mesma rea (escritrios de engenharia, de advocacia etc.) ou por
prestadores de servios tcnicos. As sociedades empresrias tambm
visam lucro. Distinguem-se das sociedades simples porque tm por
objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito ao
registro previsto no art. 967 do Cdigo Civil.
        A s fundaes constituem um acervo de bens, que recebe
personalidade para a realizao de fins determinados. Compem-se
de dois elementos: o patrimnio e o fim (estabelecido pelo instituidor
e no lucrativo).
        c) Quanto  funo ou  rbita de sua atuao, as pessoas
jurdicas dividem-se em: de direito pblico e de direito privado. As
de direito pblico podem ser: de direito pblico externo e de direito
pblico interno. As de direito privado so as corporaes
(associaes, sociedades simples e empresrias) e as fundaes (CC,
art. 44).
        So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados da
comunidade internacional, ou seja, todas as pessoas que forem
regidas pelo direito internacional pblico: as diversas naes,
inclusive a Santa S, que  a cpula governativa da Igreja Catlica, e
organismos internacionais como a ONU, a OEA, a FAO, a Unesco
etc. A propsito, dispe o art. 42 do Cdigo Civil:
        " Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os
Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional pblico".
        As pessoas jurdicas de direito pblico interno podem
classificar-se em: da administrao direta (Unio, Estados, Distrito
Federal, Territrios, Municpios) e da administrao indireta
(autarquias, fundaes pblicas e demais entidades de carter
pblico criadas por lei). So rgos descentralizados, criados por lei,
com personalidade prpria para o exerccio de atividade de interesse
pblico.
        Proclama o art. 41 do novo Cdigo Civil, com efeito, que so
pessoas jurdicas de direito interno: " I - a Unio; II - os Estados, o
Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as
autarquias, inclusive as associaes pblicas; V - as demais entidades
de carter pblico criadas por lei".
        O texto original do aludido dispositivo mencionava, no inciso
IV, apenas as autarquias. A expresso " inclusive as associaes
pblicas" foi acrescentada pela Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005,
que dispe sobre normas gerais de contratao de consrcios
pblicos. Por conseguinte, as associaes pblicas devero ser
submetidas ao mesmo regime jurdico das autarquias, qual seja, o
regime de direito pblico.
        Entre as inovaes trazidas pela referida lei federal destaca-se
a atribuio de personalidade jurdica aos consrcios pblicos,
atravs da constituio de associao pblica ou de pessoa jurdica
de direito privado. Como associao pblica, o consrcio ter
personalidade jurdica de direito pblico e, portanto, estar sujeito,
como foi dito, ao regime de direito pblico, como se infere da nova
redao dada ao aludido inciso IV do art. 41 do Cdigo de 2002.
        O novo diploma adotou frmula genrica, inspirada no Cdigo
Civil do Mxico, art. 25, II, ao se referir s " demais entidades de
carter pblico criadas por lei" 34. Enquadram-se nesse conceito as
fundaes pblicas e as agncias reguladoras, estas ltimas com
natureza de autarquias especiais35.
       Acrescenta o pargrafo nico do supratranscrito art. 41 do
Cdigo Civil: " Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de
direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado,
regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas
deste Cdigo".


4.1. Pessoas jurdicas de direito privado

       So pessoas jurdicas de direito privado, na verso original do
art. 44 do Cdigo Civil de 2002: " I - as associaes; II - as
sociedades; III - as fundaes". Os partidos polticos e os sindicatos
tambm tm, segundo os arts. 8 e 17, I a IV,  1 a 4, da
Constituio Federal, e arts. 511 e 512 da Consolidao das Leis do
Trabalho, a natureza de associao civil.
       Tratamento novo foi dado ao tema, um dos pontos em que o
Cdigo Civil de 1916 se revelava lacunoso e vacilante, como
assevera Miguel Reale, coordenador dos trabalhos da comisso
elaboradora do projeto do novo estatuto civil, aduzindo:
"Fundamental, por sua repercusso em todo o sistema,  uma precisa
distino entre as pessoas jurdicas de fins no econmicos
(associaes e fundaes) e as de escopo econmico (sociedade
simples e sociedade empresria), aplicando-se a estas, no que
couber, as disposies concernentes s associaes" 36.
       A Lei n. 10.825, de 22 de dezembro de 2003, deu nova
redao ao aludido art. 44, verbis:
       " So pessoas jurdicas de direito privado:
       I - as associaes;
       II - as sociedades;
       III - as fundaes;
       IV - as organizaes religiosas;
       V - os partidos polticos".
       A referida lei acrescentou o  1, declarando que " so livres a
criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das
organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu
funcionamento".
       A citada lei transformou ainda em  2 o primitivo pargrafo
nico, pelo qual " as disposies concernentes s associaes
aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II
da Parte Especial". E acrescentou, por fim, o  3, proclamando: " Os
partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o disposto
em lei especfica".

4.1.1. As associaes


        As associaes so pessoas jurdicas de direito privado
constitudas de pessoas que renem os seus esforos para a
realizao de fins no econmicos. Nesse sentido, dispe o art. 53 do
novo diploma: " Constituem-se as associaes pela unio de pessoas
que se organizem para fins no econmicos". A definio legal
ressalta o seu aspecto eminentemente pessoal ( universitas
personarum).
        No h, entre os membros da associao, direitos e
obrigaes recprocos, nem inteno de dividir resultados, sendo os
objetivos altrusticos, cientficos, artsticos, beneficentes, religiosos,
educativos, culturais, polticos, esportivos ou recreativos37. A
Constituio Federal garante a liberdade de associao para fins
lcitos (CF, art. 5, XVII) 38.
       O trao distintivo entre sociedades e associaes reside, como
visto, no fato de estas no visarem lucro. Mas " as disposies
concernentes s associaes aplicam-se, subsidiariamente, s
sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo"
(CC, art. 44, pargrafo nico).
       A circunstncia de uma associao eventualmente realizar
negcios para manter ou aumentar o seu patrimnio, sem, todavia,
proporcionar ganhos aos associados no a desnatura, sendo comum a
existncia de entidades recreativas que mantm servio de venda de
refeies aos associados, de cooperativas que fornecem gneros
alimentcios e convenincias a seus integrantes, bem como
agremiaes esportivas que vendem uniformes, bolas etc. aos seus
componentes39.
       A redao do retrotranscrito art. 53, ao referir-se a "fins no
econmicos",  imprpria, pois toda e qualquer associao pode
exercer ou participar de atividades econmicas. O que deve ser
vedado  que essas atividades tenham finalidade lucrativa.
       O art. 54 do Cdigo Civil dispe que o estatuto das associaes
conter, sob pena de nulidade: " I - a denominao, os fins e a sede da
associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso
dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as
fontes de recursos para sua manuteno; V - o modo de constituio e
de funcionamento dos rgos deliberativos; VI - as condies para a
alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo; VII - a
forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas
contas" (redao dada pela Lei n. 11.127, de 28-6-2005).
       Destaque especial deve ser dado  previso da excluso de
associado, que "s  admissvel havendo justa causa, assim
reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de
recurso, nos termos previstos no estatuto", conforme dispe o art. 57
do Cdigo Civil, com a redao conferida pela Lei n. 11.127, de 28-
6-2005. A referida lei revogou o pargrafo nico e suprimiu a
segunda parte do dispositivo, segundo a qual, sendo omisso o estatuto,
poderia tambm ocorrer a excluso do associado se fosse
reconhecida a existncia de motivos graves, em deliberao
fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes  assembleia
geral especialmente convocada para esse fim.
       A quebra da affectio societatis, por ser esta elemento essencial
a qualquer associao ou sociedade, pode constituir justa causa para
a referida excluso. A expresso "justa causa" exige demonstrao
ftica, deciso fundamentada, tomada pela maioria, conforme
quorum estabelecido no estatuto, com respeito ao contraditrio e ao
direito  ampla defesa.
         permitido ao associado retirar-se a qualquer tempo, sem
necessidade de justificar o pedido, pois "ningum poder ser
compelido a associar-se ou a permanecer associado" (CF, art. 5,
XX). Pode o estatuto impor certas condies para a retirada, como o
cumprimento de obrigaes sociais eventualmente assumidas, mas
no poder obrigar o associado a permanecer filiado  entidade 40.
        Dispunha o art. 59 do Cdigo Civil que compete
privativamente  assembleia geral: "I - eleger os administradores; II
- destituir os administradores; III - aprovar as contas; VI - alterar o
estatuto".
        Tal regramento provocou enorme polmica entre os
interessados, pois fazia distines que no existiam no Cdigo de
1916. Este dizia que as assembleias poderiam deliberar por maioria
de votos entre os presentes. J a nova lei exigia, para a destituio de
administradores e alteraes de estatuto, a presena da maioria
absoluta dos associados para deliberao em primeira convocao, e
de um tero dos associados nas convocaes seguintes, com
aprovao por dois teros dos presentes (CC, art. 59, pargrafo
nico).
        A fixao da competncia privativa da assembleia geral para
assuntos de grande relevncia, entre os quais a eleio dos
administradores, exigia que se definisse a composio dessa
assembleia. O art. 55 do aludido diploma estabelece que os
associados devem ter direitos iguais, mas acrescenta que o estatuto
poder instituir categorias com vantagens especiais. Poder este,
assim, apesar de os associados deverem ter direitos iguais, criar
posies privilegiadas ou conferir direitos preferenciais para certas
categorias de membros, como, por exemplo, a dos fundadores, que
no podero ser alterados sem o seu consenso, mesmo que haja
deciso assemblear aprovando tal alterao.
        A interpretao literal do mencionado art. 59 do Cdigo Civil
poderia inviabilizar as atividades de associaes com grande nmero
de participantes, como os clubes de futebol, por exemplo, que no
conseguiro reunir milhares de associados para votar.
        Ora, sendo a assembleia rgo que toma decises por meio de
votao, somente se pode considerar como seu participante quem
pode votar. Parecia razovel o entendimento de que o denominado
Conselho de Administrao, do qual emanam as diretrizes bsicas
atinentes  administrao e s decises fundamentais, fosse eleito
pela assembleia geral. Todavia, quando se tratasse de apontar
aqueles que seriam encarregados de executar os atos, seria lcito que
a individualizao pertencesse ao conselho e desde que a escolha
ficasse restrita entre os que o compem 41.
         Nessa linha o pensamento de Miguel Reale 42: "No  dito,
assim, que os cargos que compem a Diretoria da associao devam
ser eleitos pela assembleia geral, para cada um deles, podendo o
estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes
de um Conselho, cabendo a este, depois, a designao, dentre os seus
membros, dos titulares dos cargos de direo".
         Tal entendimento foi acolhido pelo Tribunal de Justia de So
Paulo nestes termos: "O art. 59 do novo Cdigo Civil no leva 
convico certa e induvidosa de que a eleio dos dirigentes de
associaes e clubes desportivos, em assembleia geral, respeitados os
princpios constitucionais da autonomia de organizao e fundamento
(art. 217, I, CF) e da liberdade de associao (art. 5, XVII, CF), s
possa ser a direta, pelos prprios scios, e no a indireta, em dois ou
mais pleitos" 43.
         Atendendo aos reclamos gerais, a Lei n. 11.127, de 28 de
junho de 2005, deu nova redao ao aludido art. 59 do Cdigo Civil,
do seguinte teor:
         "Compete privativamente  assembleia geral:
         I - destituir os administradores;
         II - alterar o estatuto.
         Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os
incisos I e II deste artigo  exigido deliberao da assembleia
especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o
estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos
administradores".
         A referida lei adaptou tambm a redao do art. 60 do aludido
diploma, prescrevendo que "a convocao dos rgos deliberativos
far-se- na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos
associados o direito de promov-la".
         A qualidade de associado, segundo prescreve o art. 56 do
Cdigo, "  intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio".
Poder este, portanto, autorizar a transmisso, por ato inter vivos ou
causa mortis, dos direitos dos associados a terceiro. A transferncia
de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, pertencente ao
titular, ao adquirente ou ao herdeiro, no importar, de per si, na
atribuio a estes da qualidade de associados, salvo disposio
diversa do estatuto (art. 56, pargrafo nico).
         Significa dizer que a transmisso patrimonial no importar,
em regra, na atribuio da qualidade de associado, sujeita ao
preenchimento de determinados requisitos exigidos no estatuto. Este
pode, no entanto, permitir a sucesso no quadro associativo, havendo
transmisso da quota social.
         Em caso de dissoluo da associao, os bens remanescentes
sero destinados "  entidade de fins no econmicos designada no
estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, a instituio
municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes" (CC,
art. 61). Podem os associados, pelo estatuto ou por sua prpria
deliberao, antes da destinao dos referidos bens remanescentes,
" receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as
contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao" (art.
61,  1) 44.

4.1.2. As sociedades

        O novo Cdigo Civil unificou as obrigaes civis e comerciais
no Livro II, concernente ao direito de empresa, disciplinando as
sociedades, em suas diversas formas, no Ttulo II (arts. 981 e s.).
        C e l e b r a m contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para
o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos
resultados. A atividade pode restringir-se  realizao de um ou mais
negcios determinados (art. 981 e pargrafo nico).
        As sociedades podem ser simples e empresrias, expresses
estas que substituram a antiga diviso em sociedades civis e
comerciais. Como no sistema do novo Cdigo Civil todas as
sociedades so civis, foi adotada a nova denominao mencionada
(cf. art. 982). Registra Miguel Reale que, "com a instituio da
sociedade simples, cria-se um modelo jurdico capaz de dar abrigo
ao amplo espectro das atividades de fins econmicos no
empresariais, com disposies de valor supletivo para todos os tipos
de sociedade" 45. Como  a prpria pessoa jurdica a empresria --
e no os seus scios --, o correto  falar-se "sociedade empresria",
e no "sociedade empresarial" (isto , "de empresrios") 46.
        A s sociedades simples so constitudas, em geral, por
profissionais que atuam em uma mesma rea ou por prestadores de
servios tcnicos (clnicas mdicas e dentrias, escritrios de
advocacia, instituies de ensino etc.) e tm fim econmico ou
lucrativo. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos prprios
de empresrios, tal fato no altera a sua situao, pois o que se
considera  a atividade principal por elas exercida.
        A s sociedades empresrias tambm visam lucro, mas
distinguem-se das sociedades simples porque tm por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito ao registro
previsto no art. 967 do Cdigo Civil. Considera-se empresrio, diz o
art. 966, " quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios".
        Sy lvio Marcondes, reportando-se ao projeto do novo Cdigo,
esclarece: "No Projeto de Cdigo Civil, a associao e as sociedades
tm um tratamento diverso, inclusive pela natureza jurdica dos
respectivos institutos. A associao  ato de unio de pessoas... No
h entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. Ao passo que
a sociedade  contrato, cuja natureza parece hoje bem assentada na
doutrina de Ascarelli: um contrato plurilateral, dadas as relaes dos
scios, reciprocamente, entre si, dos scios com a sociedade, da
sociedade com terceiros e dos scios com terceiros.  nesta
qualificao de contrato plurilateral que o projeto define a
sociedade..." 47.
        Observa-se que o novo diploma, na parte referente ao direito
de empresa, aboliu a figura do comerciante individual e do prestador
autnomo de servios, do modo como eram considerados. Empresa
e estabelecimento so conceitos diversos, embora essencialmente
vinculados, distinguindo-se ambos do empresrio ou sociedade
empresria, que so os titulares da empresa.
        As sociedades empresrias assumem as formas de: sociedade
em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em
comandita por aes, sociedade limitada, sociedade annima ou por
aes (arts. 1.039 a 1.092). Foram fixadas, em termos gerais, as
normas       caracterizadoras     das sociedades annimas e das
cooperativas, para ressalva de sua integrao no sistema do Cdigo
Civil, embora disciplinadas em lei especial. As transformaes por
que vm passando as primeiras justifica a edio de lei especial, por
sua direta vinculao com a poltica financeira do Pas.
        Equipara-se  sociedade empresria a sociedade que tenha
por fim exercer atividade prpria de empresrio rural, que seja
constituda de acordo com um dos tipos de sociedade empresria e
que tenha requerido sua inscrio no Registro de Empresas de sua
sede (CC, art. 984).
        O carter facultativo do empresrio rural "atende  realidade
atual do campo, em que verdadeiras empresas agregam capital e
trabalho exclusivamente para a explorao agrcola, pecuria e
extrativa.  fruto da evoluo do anteprojeto nas comisses
legislativas por que passou, acabando por receber tratamento
facultativo, no proposto originariamente" 48.

4.1.3. As fundaes

      As fundaes, como j foi dito ( v . n. 4, retro), constituem um
acervo de bens, que recebe personalidade jurdica para a realizao
de fins determinados, de interesse pblico, de modo permanente e
estvel. Na dico de Clvis, "consistem em complexos de bens
( universitates bonorum) dedicados  consecuo de certos fins e,
para esse efeito, dotados de personalidade" 49. Decorrem da vontade
de uma pessoa, o instituidor, e seus fins, de natureza religiosa, moral,
cultural ou assistencial, so imutveis50.
         As fundaes podem ser particulares e pblicas. Estas so
institudas pelo Estado, pertencendo os seus bens ao patrimnio
pblico, com destinao especial, regendo-se por normas prprias de
direito administrativo. As fundaes particulares so reguladas no
Cdigo Civil, arts. 62 a 69. Dispe o primeiro:
         "Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por
escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administr-la".
         A fundao compe-se, assim, de dois elementos: o
patrimnio e o fim. Este  estabelecido pelo instituidor e no pode ser
lucrativo, mas social, de interesse pblico. A propsito, inovou o
Cdigo de 2002 ao prescrever, no pargrafo nico do supratranscrito
art. 62, que a " fundao somente poder constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia". A limitao,
inexistente no Cdigo de 1916, tem a vantagem de impedir a
instituio de fundaes para fins menos nobres ou mesmo fteis51.
        Registre-se que se vem entendendo que a enumerao
aparentemente restritiva dos fins de uma fundao, no citado
dispositivo legal,  meramente exemplificativa, admitindo-se possa
ela se prestar a outras finalidades, desde que afastado o carter
lucrativo. Nessa trilha, o Enunciado n. 9 da Jornada de Direito Civil
promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia
Federal, verbis: "O art. 62, pargrafo nico, do Cdigo Civil deve ser
interpretado de modo a excluir apenas as fundaes de fins
lucrativos". Por sua vez, o Enunciado n. 8 proclama que "a
constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de
promoo do meio ambiente est compreendido" no aludido
dispositivo.
        A necessidade de que os bens sejam livres  intuitiva, pois a
incidncia de qualquer nus ou encargo sobre eles colocaria em risco
a prpria existncia da instituio, na eventualidade de se
desfalcarem ou virem a desaparecer, frustrando a realizao de seus
objetivos52.
        A constituio da fundao se desdobra em quatro fases:
        1) A do ato de dotao ou de instituio, que compreende a
reserva ou destinao de bens livres, com indicao dos fins a que se
destinam e a maneira de administr-los. Far-se- por ato inter vivos
(escritura pblica) ou causa mortis (testamento), como dispe o
mencionado art. 62. O patrimnio h de ser apto a produzir rendas ou
servios que possibilitem a consecuo dos fins visados pelo
instituidor, sob pena de se frustrar a iniciativa.
         Sendo a fundao proveniente de uma liberalidade, os
credores podem eventualmente anul-la por fraude, se lesiva aos
seus interesses (CC, art. 158), assim como os herdeiros necessrios,
se configurada a inoficiosidade (CC, art. 549). Pode o instituidor,
enquanto a fundao no adquirir personalidade pelo registro de seu
estatuto, revogar a dotao formalizada por escritura pblica, visto
que at ento os bens permanecem em seu patrimnio. Se o meio
utilizado for o testamento, pode tambm o instituidor, nessa hiptese,
revog-lo. Aps a sua morte, todavia, no podero os seus herdeiros
pretender neutralizar a sua vontade, a no ser no ponto que lhes
ofendeu a legtima.
         Dispe o art. 63 do Cdigo Civil que, quando " insuficientes
para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro
modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao que
se proponha a fim igual ou semelhante". Denota-se a inteno de
respeitar a vontade do instituidor. Se a fundao por ele idealizada
no puder ser concretizada por esse motivo, os bens a ela destinados
sero aproveitados em outra instituio de mesmo fim, dando-lhe
eficcia ou incrementando o seu patrimnio.
         Essa soluo oferece vantagens comparada  do art. 25 do
Cdigo Civil de 1916, que determinava a converso dos bens
insuficientes em ttulos da dvida pblica, at que, aumentados com
os rendimentos ou novas dotaes, perfizessem capital bastante.
         No obstante a opinio de Clvis, de que assim se atenderia
perfeitamente  vontade do instituidor e se facilitariam as
manifestaes de generosidade individual, o novo Cdigo optou,
segundo Moreira Alves, pela orientao do Cdigo Civil suo, art. 83,
terceira parte, "at porque, enquanto se procura aumentar o capital
(nem sempre se consegue), os bens ficam improdutivos para o fim
beneficente a que se destinam, o que no  compatvel com o
interesse social". Demais, por esse sistema, somente "no caso de se
verificar a impossibilidade de realizar o fim do instituto projetado 
que se dar a incorporao dos bens ao patrimnio de outras
fundaes" 53.
         O patrimnio da fundao pode ser constitudo por diversas
espcies de bens (imveis, mveis, crditos etc.), devendo o
instituidor, feita a dotao por escritura pblica, transferir-lhes a
propriedade, ou outro direito real, sobre eles, sob pena de serem
registrados em nome dela por mandado judicial (CC, art. 64).
        Ocorre que, mesmo com a criao direta da entidade pelo ato
de dotao, ficar o bem no patrimnio do instituidor, at o momento
em que se operar a constituio da pessoa jurdica da fundao,
mediante um procedimento complexo. A situao  semelhante 
doao feita ao nascituro ou  prole eventual, em que igualmente
vigora uma condio suspensiva, de cujo implemento depender no
futuro a aquisio da propriedade pelo destinatrio54.
        2) A da elaborao do estatuto, que pode ser direta ou prpria
(pelo prprio instituidor) ou fiduciria (por pessoa de sua confiana,
por ele designada). Preleciona, com efeito, Washington de Barros
Monteiro: "Duas so as modalidades de formao, a direta e a
fiduciria. Na primeira, o prprio instituidor pessoalmente a tudo
prov; na segunda, ele entrega a outrem a organizao da obra
projetada" 55.
        Estatui o art. 65 do Cdigo Civil:
        "Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do
patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo
com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida,  aprovao da autoridade competente,
com recurso ao juiz.
        Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo
assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta
dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico".
        O instituidor pode, assim, elaborar o estatuto por inteiro, como
pode formular-lhe somente as bases, ou seja, as clusulas gerais, que
devero ser desenvolvidas pelo administrador que aceitou a
incumbncia 56.
        Se o instituidor no elabora o estatuto, nem indica quem deva
faz-lo, o Ministrio Pblico poder tomar a iniciativa. O mesmo
acontecer se a pessoa designada no cumprir o referido encargo, no
prazo que lhe foi assinalado pelo instituidor, ou, no havendo prazo,
dentro em cento e oitenta dias (CPC, art. 1.202, I e II; CC, art. 65 e
pargrafo nico).
        3) A da aprovao do estatuto. O estatuto  encaminhado ao
Ministrio Pblico Estadual da localidade, que  a autoridade
competente 57 a que se refere o art. 65 do Cdigo Civil, para
aprovao (CPC, art. 1.201; CC, art. 66). Antes, verificar se o objeto
 lcito (CC, arts. 65, 66 e 69; LRP, art. 155), se foram observadas as
bases fixadas pelo instituidor e se os bens so suficientes (CPC, art.
1.200; CC, art. 63). O  1 do art. 66 do Cdigo de 2002 inovou ao
atribuir a fiscalizao das fundaes ao Ministrio Pblico Federal, se
funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio. O Supremo
Tribunal Federal, todavia, em dezembro de 2006, no julgamento da
ADIn 2.794, tendo como relator o Min. Seplveda Pertence, declarou
a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, ao fundamento de que
as atribuies do Ministrio Pblico no poderiam ser alteradas por
meio de lei ordinria, como o novo Cdigo Civil, mas somente por
meio de lei complementar, conforme prev o  5 do art. 128 da
Constituio Federal.
         O Ministrio Pblico, em quinze dias, aprovar o estatuto,
indicar modificaes que entender necessrias ou lhe denegar a
aprovao. Nos dois ltimos casos, pode o interessado requerer ao
juiz o suprimento da aprovao (CPC, art. 1.201 e  1; CC, art. 65).
O juiz, antes de suprir a aprovao, poder tambm fazer
modificaes no estatuto, a fim de adapt-lo aos fins pretendidos pelo
instituidor (CPC, art. 1.201,  2). Da deciso do juiz tambm cabe
recurso, que  o de apelao,  instncia superior. Igualmente
compete ao juiz aprovar o estatuto quando este  elaborado pelo
rgo do Ministrio Pblico, suprindo a omisso do instituidor ou da
pessoa por ele encarregada de cumprir o encargo (CPC, art. 1.202).
         Qualquer alterao no estatuto deve ser submetida 
aprovao do Ministrio Pblico, devendo-se observar os requisitos
exigidos no art. 67 do Cdigo Civil.  mister, assim, que a reforma: " I
- seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e
representar a fundao; II - no contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a
denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado".
         O Cdigo de 1916 era menos exigente: bastava que a reforma
fosse deliberada pela maioria absoluta (metade, mais um) dos
competentes para gerir e representar a fundao. A maioria agora,
segundo o novo diploma, deve ser qualificada (dois teros).
         Os fins ou objetivos da fundao no podem, todavia, ser
modificados, nem mesmo pela vontade unnime de seus dirigentes.
So inalterveis, porque somente o instituidor pode especific-los e
sua vontade deve ser prestigiada (CC, art. 62). No podem aqueles
tambm alienar, por qualquer forma, os bens da fundao, que so
inalienveis, porque sua existncia  que assegura a concretizao
dos fins visados pelo instituidor, salvo determinao em sentido
diferente do instituidor 58.
         Mas a inalienabilidade no  absoluta. Comprovada a
necessidade da alienao, pode ser esta, em casos especiais,
autorizada pelo juiz competente, com audincia do Ministrio
Pblico, aplicando-se o produto da venda na prpria fundao, em
outros bens destinados  consecuo de seus fins, de acordo com a
jurisprudncia. Feita sem autorizao judicial  nula. Com
autorizao judicial pode ser feita, ainda que a inalienabilidade tenha
sido imposta pelo instituidor 59.
        Em alguns Estados da Federao, todavia, tm as fundaes
optado pela via administrativa, aps a necessria autorizao do
Conselho Curador ou outro rgo interno da Fundao com poderes
para deliberar pela alienao de ativos. A Fundao requer ao
Curador de Fundaes a instaurao de procedimento administrativo
com a finalidade de obter a autorizao para a transao. Autorizada
a alienao, a Fundao estar habilitada a procurar no mercado o
melhor negcio. Caso, no entanto, a deciso do Curador seja pela
negativa do pedido, poder a Fundao recorrer ao Poder Judicirio,
mediante o incidente processual denominado suprimento judicial.
        Esse posicionamento -- at hoje, ao que consta, no
confrontado em juzo -- assenta-se na interpretao de que as
atribuies do Promotor ou Curador de Fundaes so abrangentes e
incluem, tacitamente, a de autorizar tais alienaes, pois vo desde a
permisso para a criao da Fundao at a autorizao para a
abertura ou o fechamento de livros, para a aprovao ou rejeio
das contas e at mesmo para a extino da Fundao, dentre outros
poderes inerentes ao exerccio das funes de velamento.
        Se a alterao estatutria no houver sido aprovada por
unanimidade, " os administradores da fundao, ao submeterem o
estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia
 minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias " (CC, art.
68) . Podero os vencidos arguir, por exemplo, alm de eventual
nulidade, a desnecessidade da alterao, que ela contraria os fins da
fundao ou causa prejuzo  instituio. Permite-se, assim, que o
Judicirio exera o controle da legalidade do ato, visto que ao
Ministrio Pblico compete apenas o dever de fiscalizar e no o
direito de decidir.
        Tendo em vista que as fundaes exercem, via de regra,
atividades filantrpicas e assistenciais, de interesse pblico, quer a lei
que ao juiz sejam trazidas as razes que levaram a minoria a se opor
 reforma estatutria, habilitando-o, assim, a uma deciso conforme
o interesse social. A impugnao deve ser apresentada dentro do
prazo decadencial de dez dias60.
        O Ministrio Pblico, encarregado de velar pelas fundaes
(CC, art. 66), poder propor medidas judiciais para remover o
improbo administrador da fundao, ou lhe pedir contas que est
obrigado a prestar, e at mesmo para extingui-la, se desvirtuar as
suas finalidades e tornar-se nociva (art. 69). Todavia, no poder
intervir na administrao da entidade, exigindo, por exemplo, que
esta deixe de concretizar qualquer contrato ou ajuste sem a aceitao
da Promotoria de Fundaes61.
       4) A do registro, que se faz no Registro Civil das Pessoas
Jurdicas (CC, art. 1.150; LRP, art. 114, I).  indispensvel, pois s
com ele comea a fundao a ter existncia legal (CC, art. 45). O
art. 46 do novo Cdigo exige que o registro declare, dentre outros
dados, " o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e
dos diretores" (inciso II, que no constava do diploma de 1916) e " as
condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu
patrimnio, nesse caso".
       Dispe o art. 115 da Lei dos Registros Pblicos que "no
podero ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurdicas,
quando o seu objeto ou circunstncias relevantes indiquem destino ou
atividade ilcitos, ou contrrios, nocivos ou perigosos ao bem pblico,
 segurana do Estado e da coletividade,  ordem pblica ou social, 
moral e aos bons costumes". O desvirtuamento posterior ao registro,
passando a fundao a exercer atividade ilcita ou nociva, constitui
causa de dissoluo, cabendo ao Ministrio Pblico a iniciativa, se
no o fizerem os scios ou alguns deles62.
         As fundaes extinguem-se em dois casos: a) se se tornar
ilcita (nociva), impossvel ou intil a sua finalidade; b) se vencer o
prazo de sua existncia (CC, art. 69). A primeira hiptese  rara, mas
poder ocorrer se houver grave e criminoso desvio de finalidade ou
mudana no ordenamento jurdico, tornando ilcito fato que antes no
era. A impossibilidade decorre, via de regra, de problemas
financeiros, decorrentes muitas vezes de mudanas na poltica
econmica do pas, ou de m administrao. A inutilidade da
finalidade pode ocorrer principalmente quando o fim colimado j foi
alcanado, como no caso de erradicao de determinada molstia
que a fundao visava combater, por exemplo.
         A lei no estabelece prazo para a durao da fundao, mas o
instituidor pode fix-lo. S neste caso se aplica, pois, a hiptese de
extino da fundao em consequncia do vencimento do prazo de
sua existncia.
         Nos casos mencionados cabe ao Ministrio Pblico ou a
qualquer interessado promover a extino da fundao e possibilitar,
com isso, o atendimento de outras finalidades, com a incorporao
do patrimnio a outra fundao de fim semelhante. Dispe, com
efeito, o art. 69 do Cdigo Civil:
         " Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a
que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do
Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a
extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em
contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante".
         Tal regra j se encontrava no art. 1.204 do Cdigo de
Processo Civil, que no entanto no se referia  possibilidade de se
extinguir a fundao por se tornar intil a sua finalidade.
       Com a extino da fundao, nas hipteses mencionadas, o
patrimnio ter o destino previsto pelo instituidor, no ato constitutivo.
Se no foi feita essa previso, o art. 69 supratranscrito determina que
seja incorporado em outra fundao (municipal, estadual ou federal,
aplicando-se por analogia o art. 61 do mesmo diploma), designada
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
       A lei no esclarece qual o destino do patrimnio, se no existir
nenhuma fundao de fins iguais ou semelhantes. Nesse caso,
entende a doutrina que os bens sero declarados vagos e passaro,
ento, ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio
quando situados em territrio federal, aplicando-se por analogia o
disposto no art. 1.288 do Cdigo Civil63.

4.1.4. As organizaes religiosas

        A justificativa para a expressa meno, em separado, das
organizaes religiosas est basicamente no fato de no poderem ser
consideradas associaes, por no se enquadrarem na definio legal
do art. 53 do mesmo diploma, uma vez que no tm fins econmicos
stricto sensu. No podem tambm ser sociedades, porque a definio
do art. 981 as afasta totalmente dessa possibilidade. Poderiam
enquadrar-se como fundaes, pois assim o permite o pargrafo
nico do art. 62. Todavia, a instituio de uma fundao tem de
seguir, alm das normas do atual Cdigo, lei especfica que trata
desse tipo de organizao, cujas normas inviabilizam, para as igrejas,
sua instituio.
        Uma entidade religiosa no pode limitar-se a ter apenas um
fim, pois a sua prpria manuteno j presume movimento
financeiro. No  este, no entanto, o seu fim teleolgico. Uma
entidade religiosa tem fins pastorais e evanglicos e envolve a
complexa questo da f. A simples incluso das igrejas como meras
associaes civis, com a aplicao da legislao a estas pertinentes,
causaria srio embarao ao exerccio do direito constitucional de
liberdade de crena. Sendo destinadas ao culto e  adorao, no
possuem elas apenas as caractersticas das outras associaes,
constitudas para o exerccio conjunto de atividades humanas cujo
objetivo  a satisfao de interesses e necessidades terrenas,
materiais. Seu funcionamento  distinto, seus interesses diversos, suas
atividades diferentes.
        Devem, assim, aplicar-se s organizaes religiosas, como
pessoas jurdicas de direito privado, as normas referentes s
associaes, mas apenas naquilo em que houver compatibilidade.
Assinala o Enunciado 143 da III Jornada de Direito Civil promovida
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal: "A
liberdade de funcionamento das organizaes religiosas no afasta o
controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro,
nem a possibilidade de reexame, pelo Judicirio, da compatibilidade
de seus atos com a lei e com seus estatutos". A propsito, decidiu o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que foi com o esprito "de
proteo s entidades religiosas que a Lei Federal n. 10.825, de 2003,
alterou o art. 44 do Cdigo Civil, a fim de incluir as organizaes
religiosas e os partidos polticos, como pessoas jurdicas de direito
privado e, ao mesmo tempo, acrescentar o pargrafo primeiro, o
qual veda ao poder pblico a negativa do reconhecimento, ou registro
dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. A vedao
presente em tal artigo no pode ser considerada como absoluta,
cabendo ao Judicirio tutelar interesses a fim de certificar-se,
precipuamente, do cumprimento da legislao ptria, vale dizer, h
que se averiguar se a organizao religiosa atende os requisitos
necessrios ao registro do ato constitutivo" 64.

4.1.5. Partidos polticos


        Quanto aos partidos polticos, tm eles natureza prpria. Seus
fins so polticos, no se caracterizando pelo fim econmico ou no.
Assim, no podem ser associaes ou sociedades, nem fundaes,
porque no tm fim cultural, assistencial, moral ou religioso. No
obstante, o Enunciado 142 da III Jornada de Direito Civil
retromencionada proclama: "Os partidos polticos, sindicatos e
associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-
lhes o Cdigo Civil". Os partidos polticos sero regidos pela Lei n.
9.096/95, que regulamenta os arts. 14,  3, V, e 17 da Constituio
Federal.
        Assinale-se, por derradeiro, que o Enunciado 144 da III
Jornada de Direito Civil enfatiza: "A relao das pessoas jurdicas de
direito privado, estabelecida no art. 44, incisos I a V, do Cdigo Civil,
no  exaustiva". Considera-se que o Cdigo de 2002 adota um
sistema aberto, alicerado em clusulas gerais, devendo as relaes
jurdicas previstas em lei ser consideradas abertas, com rol
exemplificativo.

5. Desconsiderao da personalidade jurdica

      O ordenamento jurdico confere s pessoas jurdicas
personalidade distinta da dos seus membros. Esse princpio da
autonomia patrimonial possibilita que sociedades empresrias sejam
utilizadas como instrumento para a prtica de fraudes e abusos de
direito contra credores, acarretando-lhes prejuzos.
        Pessoas inescrupulosas tm-se aproveitado desse princpio,
com a inteno de se locupletarem em detrimento de terceiros,
utilizando a pessoa jurdica como uma espcie de "capa" ou "vu"
para proteger os seus negcios escusos.
        A reao a esses abusos ocorreu em diversos pases, dando
origem  teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, que
recebeu o nome de disregard doctrine ou disregard of legal entity , no
direito anglo-americano; abus de la notion de personnalit sociale , no
direito francs; teoria do superamento della personalit giuridica, na
doutrina italiana; teoria da penetrao -- Durchgriff der juristischen
Personen, na doutrina alem.
        Permite tal teoria que o juiz, em casos de fraude e de m-f,
desconsidere o princpio de que as pessoas jurdicas tm existncia
distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia, para
atingir e vincular os bens particulares dos scios  satisfao das
dvidas da sociedade ( lifting de corporate veil, ou seja, erguendo-se o
vu da personalidade jurdica) 65.
       Pode o juiz, nesses casos, como bem esclarece Fbio Ulhoa
Coelho, "deixar de aplicar as regras de separao patrimonial entre
sociedade e scios, ignorando a existncia da pessoa jurdica num
caso concreto, porque  necessrio coibir a fraude perpetrada graas
 manipulao de tais regras. No seria possvel a coibio se
respeitada a autonomia da sociedade. Note-se, a deciso judicial que
desconsidera a personalidade jurdica da sociedade no desfaz o seu
ato constitutivo, no o invalida, nem importa a sua dissoluo. Trata,
apenas e rigorosamente, de suspenso episdica da eficcia desse
ato. Quer dizer, a constituio da pessoa jurdica no produz efeitos
apenas no caso em julgamento, permanecendo vlida e inteiramente
eficaz para todos os outros fins... Em suma, a aplicao da teoria da
desconsiderao no importa dissoluo ou anulao da
sociedade" 66.
       Cumpre distinguir, pois, despersonalizao de desconsiderao
da personalidade jurdica. A primeira acarreta a dissoluo da
pessoa jurdica ou a cassao da autorizao para seu
funcionamento, enquanto na segunda "subsiste o princpio da
autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus
scios ou componentes, mas essa distino  afastada,
provisoriamente e to s para o caso concreto" 67.
       Como no Brasil no havia nenhuma lei que expressamente
autorizasse a aplicao de tal teoria entre ns, valiam-se os tribunais,
para aplic-la, analogicamente, da regra do art. 135 do Cdigo
Tributrio Nacional, que responsabiliza pessoalmente os diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado por
crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos
praticados com "excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos".
         Na doutrina, Rubens Requio foi o primeiro jurista brasileiro a
tratar da referida doutrina entre ns, no final dos anos 1960,
sustentando a sua utilizao pelos juzes, independentemente de
especfica previso legal68. E o primeiro diploma a se referir a ela 
o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) que,
no art. 28 e seus pargrafos, autoriza o juiz a desconsiderar a
personalidade jurdica da sociedade quando, "em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da
lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social",
bem como nos casos de "falncia, estado de insolvncia,
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao". E, ainda, "sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores" 69.
         A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre
atividades lesivas ao meio ambiente, tambm permite a
desconsiderao da pessoa jurdica "sempre que sua personalidade
for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados  qualidade do
meio ambiente" (art. 4).
         Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral,
previstas no novo Cdigo Civil, destaca-se a que dispe sobre a
represso do uso indevido da personalidade jurdica, quando esta for
desviada de seus objetivos socioeconmicos para a prtica de atos
ilcitos, ou abusivos. Prescreve, com efeito, o art. 50:
         "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica".
         Malgrado o dispositivo transcrito no utilize a expresso
"desconsiderao da personalidade jurdica", a redao original do
Projeto de Cdigo Civil e as emendas apresentadas demonstram que
a inteno do legislador era a de incorpor-la ao nosso direito.
         A doutrina e a jurisprudncia reconhecem a existncia, no
direito brasileiro, de duas teorias da desconsiderao: a) a "teoria
maior", que prestigia a contribuio doutrinria e em que a
comprovao da fraude e do abuso por parte dos scios constitui
requisito para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das
pessoas jurdicas; e b) a "teoria menor", que considera o simples
prejuzo do credor motivo suficiente para a desconsiderao. Esta
ltima no se preocupa em verificar se houve ou no utilizao
fraudulenta do princpio da autonomia patrimonial, nem se houve ou
no abuso da personalidade. Se a sociedade no possui patrimnio,
mas o scio  solvente, isso basta para responsabiliz-lo por
obrigaes daquela.
        A teoria "maior", por sua vez, divide-se em objetiva e
subjetiva. Para a primeira, a confuso patrimonial constitui o
pressuposto necessrio e suficiente da desconsiderao. Basta, para
tanto, a constatao da existncia de bens de scio registrados em
nome da sociedade, e vice-versa. A teoria subjetiva, todavia, no
prescinde do elemento anmico, presente nas hipteses de desvio de
finalidade e de fraude.  pressuposto inafastvel para a
desconsiderao o abuso da personalidade jurdica.
        Foi adotada, aparentemente, a linha objetivista de Fbio
Konder Comparato, que no se limita s hipteses de fraude e abuso,
de carter subjetivo e de difcil prova. Segundo a concepo
objetiva, o pressuposto da desconsiderao se encontra,
precipuamente, na confuso patrimonial. Desse modo, se pelo
exame da escriturao contbil ou das contas bancrias apurar-se
que a sociedade paga dvidas do scio, ou este recebe crditos dela,
ou o inverso, ou constatar-se a existncia de bens de scio registrados
em nome da sociedade, e vice-versa, comprovada estar a referida
confuso.
        Segundo Fbio Ulhoa Coelho, a formulao objetiva facilita a
tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso
fraudulento do princpio da autonomia patrimonial. Observa-se que
se admite a desconsiderao da personalidade jurdica "para coibir
atos aparentemente lcitos. A ilicitude somente se configurar quando
o ato deixa de ser imputado  pessoa jurdica da sociedade e passa a
ser imputado  pessoa fsica responsvel pela manipulao
fraudulenta ou abusiva do princpio da autonomia patrimonial" 70.
        Marlon Tomazette, por sua vez, discorrendo sobre o novo
Cdigo, afirma: "Ao contrrio do que possa parecer, nosso Cdigo
no acolhe a concepo objetiva da teoria, pois a confuso
patrimonial no  fundamento suficiente para a desconsiderao,
sendo simplesmente um meio importantssimo de comprovar o abuso
da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses do abuso de
direito e da fraude. Destarte, o necessrio para a desconsiderao  o
abuso da personalidade jurdica, que pode ser provado inclusive pela
configurao de uma confuso patrimonial" 71.
        Configura-se a confuso patrimonial quando a sociedade paga
dvidas do scio, ou este recebe crditos dela, ou o inverso, no
havendo suficiente distino, no plano patrimonial, entre pessoas -- o
que se pode verificar pela escriturao contbil ou pela
movimentao de contas de depsito bancrio. Igualmente constitui
confuso, a ensejar a desconsiderao da personalidade jurdica da
sociedade, a existncia de bens de scio registrados em nome da
sociedade, e vice-versa. Mas, como ressalta Fbio Ulhoa Coelho,
"ela no exaure as hipteses em que cabe a desconsiderao, na
medida em que nem todas as fraudes se traduzem em confuso
patrimonial" 72.
        Assiste razo ao mencionado autor quando, na sequncia,
sustenta que a formulao subjetiva da teoria da desconsiderao
deve ser adotada "como o critrio para circunscrever a moldura de
situaes em que cabe aplic-la, ou seja, ela  a mais ajustada 
teoria da desconsiderao. A formulao objetiva, por sua vez, deve
auxiliar na facilitao da prova pelo demandante. Quer dizer, deve-
se presumir a fraude na manipulao da autonomia patrimonial da
pessoa jurdica se demonstrada a confuso entre os patrimnios dela
e de um ou mais de seus integrantes, mas no se deve deixar de
desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade, somente porque
o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de confuso
patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude".
        Nessa linha, tm os tribunais determinado a desconsiderao
da personalidade jurdica nos casos em que a promiscuidade
patrimonial  demonstrada, autorizando a penhora de bens dos scios,
pois se trata de eloquente indicativo de fraude 73.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia que "a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica ( disregard doctrine ),
conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro, deve ser
aplicada com cautela, diante da previso de autonomia e existncia
de patrimnios distintos entre as pessoas fsicas e jurdicas". O
relator, Ministro Aldir Passarinho Jnior, lembrou que a
jurisprudncia da referida Corte em regra dispensa ao autnoma
para se levantar o vu da pessoa jurdica, mas somente em casos de
abuso de direito, desvio de finalidade ou confuso patrimonial  que
se permite tal providncia. Adota-se, assim, ressaltou, "a `teoria
maior' acerca da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual
exige a configurao objetiva de tais requisitos para sua
configurao" 74.
         possvel reconhecer-se o abuso da personalidade jurdica, e
aplicar a disregard doctrine , no processo de execuo, sem
necessidade de processo autnomo, quando no encontrados bens do
devedor e estiverem presentes os pressupostos que autorizam a sua
invocao, requerendo-se a penhora diretamente em bens do scio
(ou da sociedade, em caso de desconsiderao inversa). O
redirecionamento da ao exige, contudo, citao do novo
executado, se no participou da lide 75.
        Proclama, todavia, a Smula n. 430 do Superior Tribunal de
Justia: "O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade
no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente".
Torna-se evidente, pois, que a mera inadimplncia no pagamento das
obrigaes tributrias no acarreta, por si s, a responsabilidade dos
scios e o consequente redirecionamento da execuo fiscal para os
scios da empresa devedora.
        A mesma Corte editou tambm a Smula n. 435, concernente
ao mesmo tema: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao
aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da
execuo fiscal para o scio-gerente". Esta smula procura resolver
os casos em que tem aplicao o art. 135 do Cdigo Tributrio
Nacional, que considera os administradores "pessoalmente
responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de
lei, contrato social ou estatutos". Entende o Superior Tribunal de
Justia, pois, que a dissoluo irregular da sociedade sem
comunicao aos rgos oficiais caracteriza "infrao  lei",
possibilitando a cobrana das dvidas dos scios administradores,
mediante o redirecionamento da execuo contra eles.
        No tocante ainda ao redirecionamento da execuo contra o
scio, entendeu o Superior Tribunal de Justia que tal ato deve dar-se
"no prazo de cinco anos da citao da pessoa jurdica, sendo
inaplicvel o disposto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, que, alm de
referir-se ao devedor, e no ao responsvel tributrio, deve
harmonizar-se com as hipteses previstas no art. 174 do Cdigo
Tributrio Nacional, de modo a no tornar imprescritvel a dvida
fiscal". Segundo lembrou a relatora, Ministra Eliana Calmon, no
obstante a citao vlida de a pessoa jurdica interromper a
prescrio em relao aos responsveis solidrios, no caso de
redirecionamento da execuo fiscal, h prescrio intercorrente se
decorridos mais de cinco anos entre a citao da empresa e a citao
pessoal dos scios, de modo a no tornar imprescritvel a dvida
fiscal. Mantm-se, portanto, salientou, "as concluses da deciso
agravada, no sentido de que, decorridos mais de cinco anos aps a
citao da empresa, d-se a prescrio intercorrente, inclusive para
scios76".
       Caracteriza-se a desconsiderao inversa quando  afastado o
princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para
responsabilizar a sociedade por obrigao do scio, como, por
exemplo, na hiptese de um dos cnjuges, ao adquirir bens de maior
valor, registr-los em nome de pessoa jurdica sob seu controle, para
livr-los da partilha a ser realizada nos autos da separao judicial.
Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, ser possvel
responsabilizar a pessoa jurdica pelo devido ao ex-cnjuge do
scio77.
         comum verificar, nas relaes conjugais e de unies
estveis, que os bens adquiridos para uso dos consortes ou
companheiros, mveis e imveis, encontram-se registrados em
nome de empresas de que participa um deles. Como observa
Guillermo Julio Borda,  fcil encontrar, nas relaes afetivas entre
marido e mulher, "manobras fraudatrias de um dos cnjuges que,
valendo-se da estrutura societria, esvazia o patrimnio da
sociedade conjugal em detrimento do outro (no mais das vezes o
marido em prejuzo da esposa) e, assim, com colaborao de
terceiro, reduzem a zero o patrimnio do casal" 78.
       No raras vezes, tambm, o pai esconde seu patrimnio
pessoal, na estrutura societria da pessoa jurdica, com o reprovvel
propsito de esquivar-se do pagamento de penso alimentcia devida
ao filho. A aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa
jurdica, quando se configurar o abuso praticado pelo marido,
companheiro ou genitor em detrimento dos legtimos interesses de
seu cnjuge, companheiro ou filho, constituir um freio s fraudes e
abusos promovidos sob o vu protetivo da pessoa jurdica.
       Igualmente no campo do direito das sucesses podem ocorrer
abusos que justificam a aplicao da aludida teoria, especialmente
nas hipteses de utilizao de pessoas jurdicas por genitores que
pretendem beneficiar alguns filhos em detrimento de outros,
frustrando o direito  herana destes. A aplicao da teoria da
desconsiderao inversa poder tambm ser invocada pelo
prejudicado, para obter o reconhecimento de seu direito integral 
herana.

6. Responsabilidade das pessoas jurdicas

       A responsabilidade jurdica por danos em geral pode ser penal
e civil. A primeira  prevista, como inovao em nosso
ordenamento, na Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata
dos crimes ambientais.
       O Cdigo Penal brasileiro mostrava-se desatualizado para
reprimir os abusos contra o meio ambiente, visto que ao tempo de
sua elaborao no havia, ainda, preocupao com o problema
ecolgico. Urgia, portanto, que se reformulasse a legislao
pertinente (Cdigo Penal, Cdigo de guas, Cdigo Florestal, Cdigo
de Caa, Cdigo de Pesca, Cdigo de Minerao) para que medidas
de carter preventivo e repressivo fossem estabelecidas no mbito
penal, capazes de proteger a sanidade do ambiente no s contra os
atos nocivos de pessoas individuais como tambm de entidades
responsabilizadas pelos delitos ecolgicos.
        A citada Lei n. 9.605/98 veio atender a esse reclamo,
responsabilizando administrativa, civil e penalmente as pessoas
jurdicas "nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de
seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no
interesse ou benefcio da sua entidade" (art. 3), no excluda "a das
pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato"
(pargrafo nico). As penas aplicveis so: multa, restritivas de
direitos e prestao de servios  comunidade (art. 21).

6.1. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito privado

        No mbito civil, a responsabilidade da pessoa jurdica pode
ser contratual e extracontratual, sendo para esse fim equiparada 
pessoa natural. Na rbita contratual essa responsabilidade, de carter
patrimonial, emerge do art. 389 do Cdigo Civil: "No cumprida a
obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado". Tambm o Cdigo de
Defesa do Consumidor responsabiliza de forma objetiva as pessoas
jurdicas pelo fato e por vcio do produto e do servio (arts. 12 e s. e
18 e s.).
        No campo extracontratual, a responsabilidade delitual ou
aquiliana provm dos arts. 186, 187 e 927, bem como dos arts. 932,
III, e 933 do Cdigo Civil, que reprimem a prtica de atos ilcitos e
estabelecem, para o seu autor, a obrigao de reparar o prejuzo
causado, impondo a todos, indiretamente, o dever de no lesar a
outrem ( neminem laedere ).
        No sistema da responsabilidade subjetiva, deve haver nexo de
causalidade entre o dano indenizvel e o ato ilcito praticado pelo
agente. S responde pelo dano, em princpio, aquele que lhe der
causa.  a responsabilidade por fato prprio, que deflui do art. 186 do
Cdigo Civil. A lei, entretanto, estabelece alguns casos em que o
agente deve suportar as consequncias do fato de terceiro. Nesse
particular, estabelece o art. 932, III, do Cdigo Civil, que so tambm
responsveis pela reparao civil " o empregador ou comitente, por
seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que
lhes competir, ou em razo dele ". Acrescenta o art. 933 que essa
responsabilidade independe de culpa, sendo, portanto, objetiva.
        H outros casos de responsabilidade objetiva em nosso
diploma civil, podendo ser lembrados os previstos nos arts. 929, 930,
936, 937, 938, 939 e 940, bem como o pargrafo nico do art. 927,
que trata da obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem. Inmeras leis esparsas
tambm sancionam a responsabilidade objetiva: a Lei de Acidentes
do Trabalho, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Lei n. 6.938/81
(que cuida dos danos causados ao meio ambiente), o Cdigo de
Defesa do Consumidor e outras.
          Toda pessoa jurdica de direito privado, tenha ou no fins
lucrativos, responde pelos danos causados a terceiros, qualquer que
seja a sua natureza e os seus fins (corporaes e fundaes).
Sobreleva a preocupao em no deixar o dano irressarcido.
Responde, assim, a pessoa jurdica civilmente pelos atos de seus
dirigentes ou administradores, bem como de seus empregados ou
prepostos que, nessa qualidade, causem dano a outrem 79.
          No encontramos razo para concordar com a afirmao de
Silvio Rodrigues80, aceita por Maria Helena Diniz81, de que, por no
existir no novo Cdigo regra semelhante  do art. 1.522 do Cdigo de
1916, a presuno de culpa dos administradores no mais milita e,
por esse motivo, "a responsabilidade das pessoas jurdicas por atos de
seus administradores, quer se trate de sociedades, quer de
associaes, s emerge se o autor da ao demonstrar a culpa da
pessoa jurdica, quer in vigilando, quer in eligendo".
          O referido art. 1.522 dizia que a responsabilidade do patro ou
preponente por ato de seus empregados ou prepostos abrangia as
pessoas jurdicas que exerciam explorao industrial, tendo a
doutrina interpretado que eram dessa espcie as que exerciam
atividade lucrativa. Exclua, portanto, as de fins no lucrativos. Como
a sociedade evoluiu, desenvolvendo-se economicamente e passando
a viver em derredor das pessoas jurdicas, cristalizou-se a ideia de
no se deixar as vtimas irressarcidas. Desse modo, o referido art.
1.522 veio a ser interpretado na jurisprudncia como concernente a
todas as pessoas jurdicas de direito privado.
          Assentada essa premissa, o novo Cdigo no vislumbrou a
necessidade de fazer mais qualquer distino, deixando por isso de
estabelecer regra semelhante quele dispositivo. Da no se h de
inf e r ir , data venia, que os arts. 932 e 933, que preveem
responsabilidade independente de culpa por ato de empregados e
administradores, no se aplicam s associa es, que no visam lucro,
mas somente s que exercem atividades lucrativas. Seria um
retrocesso no imaginado pelo legislador e que colocaria o Cdigo de
2002 na contramo dos novos rumos tomados pela responsabilidade
civil.
       A pessoa jurdica de direito privado responde como
preponente pelos atos de seus empregados ou prepostos
(responsabilidade por fato de terceiro), como tambm pelos de seus
rgos (diretores, administradores, assembleias etc.), o que vai dar
na responsabilidade direta ou por fato prprio82. A responsabilidade
direta da pessoa jurdica coexiste com a responsabilidade individual
do rgo culposo. Em consequncia, a vtima pode agir contra
ambos. J se decidiu que "o administrador de pessoa jurdica s
responde civilmente pelos danos causados pela empresa a terceiros
quando tiver agido com dolo ou culpa, ou, ainda, com violao da lei
ou dos estatutos" 83.

6.2. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico

6.2.1. Evoluo histrica

        A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito
pblico passou por diversas fases: a) a da irresponsabilidade do
Estado, representada pela frase universalmente conhecida: The King
can do not wrong; b) a civilista, representada pelo art. 15 do Cdigo
Civil de 191684, que responsabilizava civilmente as pessoas jurdicas
de direito pblico pelos atos de seus representantes, que nessa
qualidade causassem danos a terceiros. Nessa fase, a vtima tinha o
nus de provar culpa ou dolo do funcionrio. Assegurou-se ao Estado
ao regressiva contra este ltimo; c) a publicista, a partir de 1946,
quando a questo passou a ser tratada em nvel de direito pblico,
regulamentada na Constituio Federal. A responsabilidade passou a
se r objetiva, mas na modalidade do risco administrativo (no na do
risco integral, em que o Estado responde em qualquer circunstncia),
sendo tranquila nesse sentido a atual jurisprudncia 85.
        Assim, a vtima no tem mais o nus de provar culpa ou dolo
do funcionrio. Mas se admite a inverso do nus da prova. O Estado
exonerar-se- da obrigao de indenizar se provar culpa exclusiva da
vtima, fora maior ou fato exclusivo de terceiro. Em caso de culpa
concorrente da vtima, a indenizao ser reduzida pela metade.
Segundo preleciona Hely Lopes Meirelles, "enquanto no evidenciar
a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da
Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a
responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o
`quantum' da indenizao" 86.
       Assinala Yussef Said Cahali que, "se, no plano do direito
privado, o caso fortuito e a fora maior se confundem nas suas
consequncias, para excluir igualmente a responsabilidade, diverso
deve ser o tratamento dos dois institutos no mbito da
responsabilidade civil do Estado. Aqui se impe -- como adverte
Themstocles Cavalcanti -- a distino entre caso fortuito e fora
maior, porque, se a fora maior decorre de um fato externo,
estranho ao servio, o caso fortuito provm do seu mau
funcionamento, de uma causa interna, inerente ao prprio servio;
admite-se, por conseguinte, a excluso da responsabilidade no caso
de fora maior, subsistindo, entretanto, no caso fortuito, por estar
includo este ltimo no risco do servio" 87.

6.2.2. A Constituio Federal de 1988

       Atualmente, o assunto est regulamentado no art. 37,  6, da
Constituio Federal, que trouxe duas inovaes em relao s
Constituies anteriores: substituiu a expresso "funcionrios" por
"agentes", mais ampla 88, e estendeu essa responsabilidade objetiva
s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico,
como as concessionrias e as sociedades privadas permissionrias,
por exemplo.
       O novo Cdigo Civil tratou do assunto no art. 43, verbis: " As
pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores
do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo ". Acrescentou,
apenas, a palavra "interno", no trazendo nenhuma inovao,
mesmo porque, como j se afirmou, esta matria  hoje tratada em
nvel constitucional.
       Tem sido decidido, em face do texto constitucional, que a
"pessoa jurdica de direito privado, na qualidade de concessionria
de servio pblico, responde imediata e diretamente pelos danos que
as empresas contratadas causarem a terceiros, no se necessitando
indagar da culpa ou dolo, pois sua responsabilidade est ancorada na
culpa objetiva e surge do fato lesivo, conforme dispe o art. 37,  6,
da Constituio Federal. Desse modo, o Estado responde apenas
subsidiariamente , e no solidariamente, pelos danos causados pela
prestadora de servios pblicos, uma vez exauridos os recursos
financeiros e o patrimnio desta. A m escolha da entidade acarreta
a responsabilidade subsidiria do Estado, caso aquela se torne
insolvente 89.
       Yussef Said Cahali admite a responsabilidade direta e solidria
do Poder Pblico, desde que demonstrado ter a falha na escolha ou
na fiscalizao da concessionria ou permissionria sido identificada
como a causa imediata do evento danoso. Como exemplos de
hipteses mais frequentes, o referido autor menciona as de "omisso
de fiscalizao das atividades econmicas privadas sujeitas a
autorizao governamental (estabelecimentos de crdito e
financiamento; companhias de seguros, estabelecimentos de ensino,
venda de fogos de artifcio em estabelecimentos particulares), ou sob
controle direto da Administrao (manuteno de elevadores dos
edifcios pblicos)" 90.
        Pode o Estado alegar, alm da fora maior (danos inevitveis,
decorrentes de fenmenos da natureza, como raio, tempestade etc.),
da culpa da vtima, exclusiva ou concorrente, tambm o fato
exclusivo de terceiro, pois a Constituio Federal o responsabiliza
objetivamente apenas pelos danos que os seus agentes causarem a
outrem, agindo nessa qualidade.
        No o responsabiliza por atos praticados por terceiros, como
assaltos em via pblica, atos predatrios etc., que no so causados
por seus agentes. A Constituio no adotou a teoria do risco
integral91. O Poder Pblico s poder ser responsabilizado nesses
casos se restar provado que a sua omisso concorreu diretamente
para o dano, deixando de realizar obras ou de tomar outras
providncias indispensveis, que lhe incumbiam (se os policiais, p.
ex., alertados a tempo, omitiram-se e, negligentemente, nenhuma
providncia tomaram para evitar o assalto). Neste caso, a
responsabilidade estatal ser definida pela teoria da culpa annima da
administrao.
        Assim, em caso de furto de veculo estacionado nas
imediaes de feira livre, em que se alegava falha no servio de
policiamento em logradouros pblicos, a ao foi julgada
improcedente em virtude da inexistncia da demonstrao de
impercia ou descuido dos agentes responsveis pela segurana
pblica 92. E assim tem sido decidido em outros casos, se a omisso
em que incorreu a autoridade, relacionada com o dever de efetuar
policiamento eficaz, foi genrica e no especfica, em relao s
vtimas.
        Embora alguns autores afirmem que a ao s pode ser
movida contra a pessoa jurdica e no contra o funcionrio, o
Supremo Tribunal Federal j decidiu que esse entendimento se aplica
unicamente s aes fundadas na responsabilidade objetiva. Mas, se
o autor se dispe a provar a culpa ou dolo do servidor
(responsabilidade subjetiva), abrindo mo de uma vantagem, poder
mov-la diretamente contra o causador do dano, principalmente
porque a execuo contra o particular  menos demorada. Se
preferir mov-la contra ambos, ter tambm de arcar com o nus de
descrever a modalidade de culpa do funcionrio e de provar a sua
existncia 93.
        O Superior Tribunal de Justia tem proclamado ser possvel,
por expressa disposio legal e constitucional, a denunciao da lide
ao funcionrio, mesmo que o Estado, na contestao, alegue culpa
exclusiva da vtima, sendo defeso ao juiz condicion-la  confisso
de culpa do denunciante 94.
        Tem repelido, portanto, a corrente restritivista, que no admite
a denunciao da lide nesses casos, porque a discusso sobre a culpa
ou dolo na lide secundria (entre o Estado e o seu funcionrio,
regressivamente) significaria introduzir um elemento novo na
demanda, retardando a soluo da lide principal entre a vtima e o
Estado. E tambm porque no seria correto o Estado assumir
posies antagnicas no mesmo processo: na lide principal, ao
contestar, alegando culpa exclusiva da vtima; e, na lide secundria,
atribuindo culpa ou dolo ao seu funcionrio.

6.2.3. Responsabilidade por atos omissivos


       Cabe ao contra o Estado mesmo quando no se identifique o
funcionrio causador do dano, especialmente nas hipteses de
omisso da administrao. Estes casos so chamados de "culpa
annima" da administrao (enchentes em So Paulo, que no
foram solucionadas pelas diversas administraes, p. ex.).
       Malgrado a opinio de Bandeira de Mello, no sentido de que o
Estado somente responde de forma objetiva nos casos de ao (no
de omisso) 95, a jurisprudncia no faz essa distino. O Supremo
Tribunal Federal j decidiu que a atividade administrativa a que
alude o art. 37,  6, da Constituio Federal, abrange tanto a conduta
comissiva como a omissiva. No ltimo caso, desde que a omisso
seja a causa direta e imediata do dano.
       Um dos julgamentos refere-se a acidente ocorrido nas
dependncias de escola municipal, por omisso da administrao em
evitar que uma criana, durante o recreio, atingisse o olho de outra,
acarretando-lhe a perda total do globo ocular direito96. Em outro
caso, relatado pelo Ministro Moreira Alves, a mesma Corte manteve
esse entendimento, afirmando que "no ofende o art. 37,  6, da
Constituio Federal, acrdo que reconhece o direito de indenizar 
me do preso assassinado dentro da prpria cela por outro detento".
O Estado, com base nesse entendimento, foi responsabilizado
objetivamente pela omisso no servio de vigilncia dos presos97.
       A ao deve ser proposta dentro do prazo prescricional de trs
anos (CC, art. 206,  3, V). Decidiu o Superior Tribunal de Justia,
antes da vigncia do atual estatuto civil, que, se o ato do qual pode
exsurgir a responsabilidade civil do Estado est sendo objeto de
processo criminal, "o lapso prescricional da ao de reparao de
danos comea a fluir, excepcionalmente, da data do trnsito em
julgado da sentena penal,  qual o prprio Cdigo de Processo Civil
confere executoriedade (art. 584, II)" 98.
       Essa orientao foi acolhida no art. 200 do novo Cdigo Civil,
que dispe: " Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado
no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva
sentena definitiva".

6.2.4. Danos decorrentes de atos judiciais


6.2.4.1. Atos judiciais em geral

        A antiga tese da irreparabilidade do prejuzo causado pelo ato
judicial danoso vem, aos poucos, perdendo terreno para a da
responsabilidade objetiva, que independe de culpa do agente,
consagrada na Constituio Federal.
        Durante muito tempo entendeu-se que o ato do juiz  uma
manifestao da soberania nacional. O exerccio da funo
jurisdicional encontra-se acima da lei, e os eventuais desacertos do
juiz no podero envolver a responsabilidade civil do Estado. No
entanto, soberania no quer dizer irresponsabilidade. A
responsabilidade estatal decorre do princpio da igualdade dos
encargos sociais, segundo o qual o lesado far jus a uma indenizao
toda vez que sofrer um prejuzo causado pelo funcionamento do
servio pblico.
        A independncia da magistratura tambm no  argumento
que possa servir de base  tese da irresponsabilidade estatal, porque a
responsabilidade seria do Estado e no atingiria a independncia
funcional do magistrado. O juiz s pode ser pessoalmente
responsabilizado se houver dolo ou fraude de sua parte e, ainda,
quando, sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar medidas que
deve ordenar de ofcio ou a requerimento da parte (CPC, art. 133, I e
II).
        Tem-se decidido, com efeito, que "a responsabilidade civil do
magistrado somente se configura quando se apura tenha ele agido
por dolo ou fraude e no pelo simples fato de haver errado. A
independncia funcional, inerente  Magistratura, tornar-se-ia letra
morta se o juiz, pelo fato de ter proferido deciso neste ou naquele
sentido, pudesse ser acionado para compor perdas e danos em favor
da parte A ou da parte B pelo fato de a deciso ser reformada pela
instncia superior" 99.
        Nas hipteses em que a lei prev a responsabilidade pessoal
do magistrado, poder o lesado, por atuar aquele como rgo estatal,
exercendo funo pblica, acion-lo diretamente, ou o Estado, ou
ainda ambos, em razo da solidariedade estabelecida pelo ato
ilcito100.
        Igualmente, no constitui obstculo  admissibilidade da
responsabilidade estatal a imutabilidade da coisa julgada, pois "o fato
de ser o Estado condenado a pagar indenizao decorrente de dano
ocasionado por ato judicial no implica mudana na deciso judicial.
A deciso continua a valer para ambas as partes; a que ganhou e a
que perdeu continuam vinculadas aos efeitos da coisa julgada, que
permanece intangvel.  o Estado que ter que responder pelo
prejuzo que a deciso imutvel ocasionou a uma das partes, em
decorrncia de erro judicirio" 101.
        Cumpre distinguir as diversas atividades desenvolvidas no
mbito do Poder Judicirio. O gnero "funes judiciais" comporta
diversas espcies, como as funes "jurisdicionais" ("contenciosas"
ou "voluntrias") e as "administrativas". Neste ltimo caso, o juiz ou
o tribunal atua como se fosse um agente administrativo.  quando,
por exemplo, concede frias a servidor, realiza concurso para
provimento de cargos ou faz tomada de preos para a aquisio de
materiais ou prestao de servios. A responsabilidade do Estado,
ento, no difere da dos atos da Administrao Pblica 102.
        Segundo Mrio Moacy r Porto, "no  indispensvel a
verificao da ocorrncia de culpa dos juzes e funcionrios para que
se caracterize a responsabilidade do Estado. Basta que o servio se
revele falho, deficiente, inoperante, para que o Poder Pblico
responda pelo mau desempenho da prestao judicial a que est
obrigado". Acrescenta, transcrevendo trechos das Constituies
espanhola, portuguesa, italiana, iugoslava e sovitica, que "h, hoje,
uma tendncia universal para se responsabilizar o Estado pelo
insatisfatrio funcionamento dos seus servios judicirios" 103.
        Os representantes do Ministrio Pblico receberam o mesmo
tratamento que o art. 133, I, do Cdigo de Processo Civil dispensa aos
magistrados. Dispe, com efeito, o art. 85 do referido diploma legal:
        "Art. 85. O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente
responsvel quando, no exerccio de suas funes, proceder com
dolo ou fraude".

6.2.4.2. Erro judicirio
        A responsabilidade do Estado em decorrncia de erro
judicirio  expressamente reconhecida no art. 5, LXXV, da
Constituio Federal, nestes termos: "O Estado indenizar o
condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do
tempo fixado na sentena". Impondo ao Estado a obrigao de
indenizar quele que "ficar preso alm do tempo fixado na
sentena", estar implicitamente tambm assegurando ao
sentenciado o direito de ser indenizado em virtude de priso sem
sentena condenatria.
        Tem sido deferida a indenizao em hipteses que o erro
judicial fica desde logo evidenciado, como a do indivduo que
permaneceu preso, injustamente, sem motivao aparente 104, ou
com excesso de tempo, por omisso, esquecimento ou equvoco; a do
que tenha sido detido pela autoridade policial, com evidente abuso de
autoridade -- priso sem formalidades legais, no relaxamento de
priso ilegal etc.; a do que foi preso por engano decorrente de
homonmia 105 etc.
        Sustentam alguns que a desconstituio do julgado, pela
reviso criminal ou pela ao rescisria,  condio para o
ajuizamento da ao de indenizao, ao argumento de que a tese
contrria acarretaria a incerteza jurdica, com a desestabilizao dos
julgados, tendo-se de fazer tabula rasa do instituto da coisa
julgada 106. No entanto, como j mencionado, a coisa julgada no
constitui obstculo  indenizao do dano ocasionado por ato judicial,
por no implicar mudana na deciso.  o Estado que ter de
responder pelo prejuzo que a deciso imutvel ocasionou a uma das
partes, em decorrncia do erro judicirio.
        A propsito, afirma Yussef Said Cahali: "Sempre afirmamos,
porm, que a preterio do pedido incidente na reviso criminal, ou a
prpria inexistncia de uma prvia reviso criminal, no deve
constituir bice para o exerccio da ao indenizatria por erro
judicirio". E prossegue: "O Cdigo de Processo Penal, em seu art.
630, faculta ao interessado requerer ao Tribunal de Justia que
reconhea o seu direito a essa indenizao. Entretanto, quando no
for feita essa reclamao no tempo prprio, o interessado no decai
do direito de exigir a indenizao por ao ordinria ( RT,
329:744)" 107.
       Tem-se entendido que a "configurao de erro judicirio,
para efeito de indenizao, no se compatibiliza com a absolvio
pela inexistncia de prova suficiente para condenao. Deciso com
o suporte processual no art. 386, VI, do CPP, no  demonstrativa da
certeza da inocncia do ru.  tcnica processual que se apoia na
dvida, em que prefere o erro judicirio que desfavorece a
sociedade ao erro judicirio que ofenda o denunciado" 108. No cabe
indenizao nesse caso, ainda que tenha sido decretada a priso
preventiva do ru, se o foi corretamente, com base nos elementos
dos autos109.
        Reconhecida a responsabilidade civil do Estado pelo erro
judicirio, a indenizao h de ser a mais completa possvel,
abrangendo os prejuzos materiais e morais que sofreu o ofendido, e
que sero apurados por arbitramento110. Nenhuma indenizao,
contudo, ser devida "se o erro ou a injustia da condenao
proceder de ato ou falta imputvel ao prprio impetrante, como a
confisso ou a ocultao de prova em seu poder" (CPP, art. 630,  2,
a).
        A ressalva contida na letra b do mencionado  2 do art. 630,
no sentido de que "a indenizao no ser devida, se a acusao
houver sido meramente privada", no foi recepcionada pela nova
Constituio, que no estabelece nenhuma distino entre os
processos criminais em que ter falhado a prestao
jurisdicional111.
        Entende Yussef Said Cahali que a referida ressalva "j no
mais prevalece diante da literalidade do art. 5, LXXV, da
Constituio de 1988, que no estabelece nenhuma distino entre os
processos criminais em que ter falhado a mquina judiciria na
prestao jurisdicional. Aqui, a iniciativa da ao penal de que
resultou a sentena condenatria desconstituda representa a causa
remota do dano sofrido pelo ofendido; a causa imediata, eficiente e
adequada, e que se sobrepe quela,  representada pelo erro
judicirio na prolao da sentena condenatria. O que se pode
admitir, apenas,  que, tendo a Justia sido induzida em erro por fato
imputvel ao querelante, contra este caberia ao de regresso" 112.

6.2.5. Danos decorrentes de atos legislativos


        Diversos autores sustentam a tese da irresponsabilidade do
Estado por atos legislativos causadores de dano injusto. Argumenta-
se com a soberania do Poder Legislativo e a imunidade parlamentar.
As funes do Legislativo, como poder soberano, so sempre legais.
Outros, porm, em posio diversa, admitem que o Estado responde
sempre por atos danosos, causados quer por lei inconstitucional, quer
por lei constitucional.

6.2.5.1. Danos causados por lei inconstitucional
       Em princpio, a lei, enquanto norma genrica, abstrata e
impessoal, ato legislativo tpico, no pode causar prejuzo a ningum.
Eventual leso de direito subjetivo decorrer diretamente de sua
aplicao e apenas indiretamente dela. Seus efeitos dependem,
portanto, da efetiva incidncia sobre o caso concreto, no da lei em
tese.
       Se a lei inconstitucional acarreta dano aos particulares,
"caber a responsabilidade do Estado, desde que a
inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judicirio. O
que  imprescindvel  que se verifique o nexo causal entre a lei
inconstitucional e o dano ocorrido" 113. Assim, como j decidiu o
Supremo Tribunal Federal, o "Estado responde civilmente por danos
causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da
funo de legislar" 114.

6.2.5.2. Danos causados por lei constitucionalmente perfeita

        Entretanto, sobreleva indagar da responsabilidade do Estado
em face da atividade legislativa normal, visto que mesmo a lei
constitucionalmente perfeita pode causar um dano injusto aos
particulares ou a uma certa categoria de particulares.
        Como j frisado, a questo no pode ser solucionada in
genere , mas examinada in specie . Pode ser citada, como exemplo, a
situao em que o Estado estabelece em seu benefcio um monoplio
industrial ou comercial de certa atividade, que assim fica interdita
aos particulares, importando na eliminao de empreendimentos j
existentes, com prejuzo para a economia privada; ou, ainda, a do
particular que desfruta de certas vantagens econmicas asseguradas
por um ato legislativo, que  modificado ou revogado, resultando
para ele a supresso ou diminuio daquelas vantagens.
        Em tais hipteses tem a jurisprudncia reconhecido a
responsabilidade ressarcitria do Estado. O fundamento  o mesmo
princpio constitucional que proclama a responsabilidade objetiva da
Administrao pelo dano causado, independentemente de apurao
de culpa do servidor, que somente ser cogitada para determinao
do direito de regresso115.
        Tem sido proclamado pelos tribunais que as Cmaras
Municipais no tm personalidade jurdica, no podendo integrar o
polo passivo de ao indenizatria. A ao deve ser movida "contra a
Fazenda Municipal, que, unitariamente, representa os rgos do
poder em nvel de Municpio" 116.
        Da mesma forma, tal como se d no plano federal, tambm
no plano estadual no se pode acionar uma Secretaria, a Assembleia
Legislativa, o Tribunal de Justia ou o Tribunal de Contas. Nesse
sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Nessa ordem de
consideraes, os apelantes no poderiam dirigir sua pretenso
contra a Assembleia Legislativa, que no tem oramento, no tem
receita e no pode ter despesa. Deveria demandar a Fazenda
Pblica, que  o mesmo Estado no seu aspecto financeiro" 117.

6.2.5.3. Imunidade parlamentar

       No tocante  imunidade parlamentar, decidiu o Tribunal de
Justia de So Paulo que os arts. 29, VIII, e 53 da Constituio
Federal dizem respeito to somente  no possibilidade de ser o
membro do Poder Legislativo processado criminalmente, sem prvia
licena de sua Casa, no se estendendo  responsabilidade civil. No
afasta, assim, o direito do cidado comum de acion-lo civilmente
por palavras e ofensas que lhe tenham causado prejuzos118.
       Diverso, porm, o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, que vem proclamando: "A imunidade parlamentar prevista
no art. 53, caput, da CF (`Os Deputados e Senadores so inviolveis
por suas opinies, palavras e votos') alcana a responsabilidade civil
decorrente dos atos praticados por parlamentares no exerccio de
suas funes.  necessrio, entretanto, analisar-se caso a caso as
circunstncias dos atos questionados para verificar a relao de
pertinncia com a atividade parlamentar" 119.
      A Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001,
deu nova redao ao art. 53 da Constituio Federal, para
responsabilizar os deputados e senadores por crimes comuns,
permitindo que sejam submetidos a julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal, limitando a imunidade parlamentar, civil e
penalmente, aos atos legislativos, por "opinies, palavras e votos".

7. Extino da pessoa jurdica

       As pessoas jurdicas nascem, desenvolvem-se, modificam-se
e extinguem-se. Nas sociedades comerciais, as modificaes
compreendem a transformao, a incorporao e a fuso. As
sociedades civis devem manter a forma especfica 120.
       O comeo da existncia legal das pessoas jurdicas de direito
privado se d com o registro do ato constitutivo no rgo competente
(CC, art. 45), mas o seu trmino pode decorrer de diversas causas,
especificadas nos arts. 54, VI, segunda parte, 69, 1.028, II, e 1.033 e
s. O ato de dissoluo pode assumir quatro formas distintas,
conforme a natureza e a origem, correspondentes s seguintes
modalidades de extino:
        a ) Convencional -- por deliberao de seus membros,
conforme quorum previsto nos estatutos ou na lei. A vontade humana
criadora, hbil a gerar uma entidade com personalidade distinta da
de seus membros,  tambm capaz de extingui-la. Dispe o art. 1.033
do Cdigo Civil que a sociedade se dissolve quando ocorrer a
" deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado" (inciso III). Na de prazo determinado, quando houver
" consenso unnime dos scios" (inciso II). Neste ltimo caso, se a
minoria desejar que ela continue, impossvel ser a sua dissoluo
por via amigvel. Por outro lado, a minoria no conseguir dissolv-
la, a no ser recorrendo s vias judiciais, quando haja causa de
anulao de sua constituio, tenha-se exaurido o fim social ou se
verifique a sua inexequibilidade (CC, art. 1.034, I e II).
        Podem ainda quadrar-se  modalidade "convencional" a
dissoluo da pessoa jurdica pelo " vencimento do prazo de durao,
salvo se, vencido este e sem oposio de scio, no entrar a
sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado" (CC, art. 1.033, I: por absteno ou omisso em
iniciar o processo de dissoluo, o prazo de existnca da sociedade
ser automaticamente prorrogado por tempo indeterminado); pela
" falta de pluralidade de scios", se a sociedade simples no for
" reconstituda no prazo de cento e oitenta dias" (art. 1.033, IV); pela
morte de scio, " se os scios remanescentes optarem pela dissoluo
da sociedade " (art. 1.028, II); por " outras causas de dissoluo"
previstas no " contrato" (art. 1.035), como, por exemplo, o
implemento de condio resolutiva (arts. 127 e 128).
        A falta de pluralidade de scios "aplica-se nos casos em que a
sociedade seja constituda, apenas, por dois scios. Se um dos scios
vier a falecer ou se retirar voluntariamente, a sociedade poder
continuar existindo pelo prazo de 180 dias ou seis meses. Findo esse
prazo, se o quadro social no puder ou no for recomposto, com o
ingresso de um novo scio, a sociedade deve ser dissolvida" 121.
        b ) Legal -- em razo de motivo determinante na lei (arts.
1.028, II, 1.033 e 1.034), como, verbi gratia, a decretao da falncia
(Lei n. 11.101, de 9-2-2005), a morte dos scios122 (CC, art. 1.028)
ou desaparecimento do capital, nas sociedades de fins lucrativos. As
associaes, que no os tm, no se extinguem pelo desaparecimento
do capital, que no  requisito de sua existncia.
        c) Administrativa -- quando as pessoas jurdicas dependem de
autorizao do Poder Pblico e esta  cassada (CC, art. 1.033), seja
por infrao a disposio de ordem pblica ou prtica de atos
contrrios aos fins declarados no seu estatuto (art. 1.125), seja por se
tornar ilcita, impossvel ou intil a sua finalidade (art. 69, primeira
parte). Pode, nesses casos, haver provocao de qualquer do povo ou
do Ministrio Pblico (CPC de 1939, art. 676, que continua em vigor,
juntamente com todo o procedimento para a dissoluo e liquidao
da sociedade , por fora do disposto no art. 1.218 do atual diploma
processual).
        d ) Judicial -- quando se configura algum dos casos de
dissoluo previstos em lei ou no estatuto, especialmente quando a
entidade se desvia dos fins para que se constituiu, mas continua a
existir, obrigando um dos scios a ingressar em juzo. Dispe o art.
1.034 do Cdigo Civil que a sociedade pode ser dissolvida
judicialmente, a requerimento de qualquer dos scios, quando: " I -
anulada a sua constituio; II - exaurido o fim social, ou verificada a
sua inexequibilidade ". O rol  meramente exemplificativo, pois pode
ser dissolvida por sentena, se necessrio, em qualquer das hipteses
previstas nos arts. 69, primeira parte, 1.028, II, 1.033 e 1.035123.
        O processo de extino da pessoa jurdica realiza-se pela
dissoluo e pela liquidao. Esta refere-se ao patrimnio e concerne
ao pagamento das dvidas e  partilha entre os scios. Se o destino dos
bens no estiver previsto no ato constitutivo, a diviso e a partilha
sero feitas de acordo com os princpios que regem a partilha dos
bens da herana (CPC, art. 1.218, VII) 124.
        Dispe o art. 51 do Cdigo Civil que, nos casos de dissoluo
da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento,
" ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se conclua". O
cancelamento da inscrio da pessoa jurdica no registro no se
promove, portanto, quando ela  dissolvida, mas depois de encerrada
sua liquidao. Segundo o  3 do mencionado art. 51, somente aps o
encerramento da liquidao " promover-se- o cancelamento da
inscrio da pessoa jurdica".
        A jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, j
vinha afirmando que a sociedade dissolvida permanece na
integralidade de sua personalidade at o final da liquidao, apenas
para o trmino das negociaes pendentes. O art. 51 do novo diploma
reafirma, pois, tese acolhida na jurisprudncia, sobre a
intangibilidade da personalidade jurdica at o final da liquidao,
que se mostra conforme o precedente art. 207 da Lei das
Sociedades Annimas, ao dispor que a companhia dissolvida
conserva a personalidade jurdica at a extino, com o fim de
proceder  liquidao125.
1 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 146; Francisco Amaral,
Direito civil, Introduo, p. 269-270; Pontes de Miranda, Tratado de direito
privado, v. 1, p. 280.
2 Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 162-163.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, p. 186.
4 Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, p. 101; Maria Helena Diniz, Curso
de direito civil brasileiro, v. 1, p. 205.
Caio Mrio da Silva Pereira critica a denominao "pessoas morais", por ter
"menor fora de expresso, por no encontrar sua razo de ordem no contedo
de moralidade que as anima". Considera tambm inaceitvel a expresso
"pessoa coletiva", "por se impressionar apenas com a sua aparncia externa" e
"por excluir de sua abrangncia todas as personalidades constitudas de maneira
diversa de outra coletividade de indivduos, o que se d com as fundaes,
criadas mediante uma destinao patrimonial a um dado fim". Considera
tambm inadequada a distino feita por Teixeira de Freitas entre "pessoas de
existncia ideal" e "pessoas jurdicas", dando este ltimo nome somente s
pessoas jurdicas de direito pblico. Em sua opinio, que se mostra correta, a
denominao "pessoas jurdicas", sem ser a mais perfeita,  a mais expressiva
de todas ( Instituies, cit., p. 187-188).
5 As teorias negativistas no admitem possam as pessoas jurdicas ser sujeitos de
direito, entendendo que s as pessoas naturais podem ter essa qualidade. Dentre
os seus adeptos destacam-se Ihering, que considerava verdadeiros sujeitos de
direito os indivduos que compem o rgo associativo, sendo este apenas forma
especial de manifestao exterior da vontade daqueles; Brinz e Bekker, que veem
no fato associativo um patrimnio destinado a um fim; Planiol e Barthlmy, que
abstraem o aspecto subjetivo do fenmeno, para apresent-lo como forma de
condomnio ou propriedade coletiva. Essas teorias tm hoje valor puramente
histrico e ilustrativo (Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 164; Clvis Bevilqua,
Teoria, cit., p 105).
6 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 275; Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p.
103-104; Savigny , Trait de droit romain, v. 2,  85; M. M. de Serpa Lopes, Curso
de direito civil, v. 1, p. 296; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 189.
7 Les personnes morales, p. 147.
8 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 103; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 190; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v.
1, p. 207.
9 Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, v. 1, n. 114; Silvio Rodrigues,
Direito civil, v. 1, p. 88.
10 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 276; Frederico de Castro y Bravo,
Derecho civil de Espaa, p. 264.
11 Maurice Hauriou, La thorie de l'institution et de la fondation; Planiol e Ripert,
Trait pratique de droit civil franais.
12 Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge , v. 1, p. 613; Planiol e
Ripert, Trait , cit., v. 1, n. 71; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p.
104; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 277; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 1, p. 195; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 88.
13 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 186; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 286; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 230.
14 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 287; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v.
1, p. 229.
15 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 230.
16 A atribuio de personalidade s pessoas jurdicas pode obedecer a trs
critrios: o da livre formao, o do reconhecimento e o das disposies
normativas. O primeiro considera a emisso de vontade dos seus membros
suficiente para lhe dar existncia. O segundo exige o reconhecimento do Estado
como requisito de aquisio da personalidade. O terceiro, o das disposies
normativas, ocupa posio intermdia: outorga poder criador  vontade,
independentemente de chancela estatal, desde que observadas as condies
legais predeterminadas. O direito brasileiro segue este ltimo sistema: confere 
vontade poder criador da pessoa jurdica, permanecendo a personalidade em
estado potencial, at que sejam preenchidas as exigncias legais (elaborao do
ato constitutivo e o seu registro no rgo competente), quando ento adquire
status jurdico (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 211-212;
Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, v. 1,  99, p. 457; Vicente
Ro, O direito, cit., v. 2, ns. 125-130; Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho, Novo curso de direito civil, v. 1, p. 196).
17 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 234; Francisco Amaral, Direito civil,
cit., p. 288.
18 A lei exige de algumas pessoas jurdicas tambm uma outra espcie de
registro, apenas para fins cadastrais e de reconhecimento de validade de sua
atuao. Tal ocorre com os partidos polticos e os sindicatos. Os primeiros devem
ser inscritos no Tribunal Superior Eleitoral, por fora do disposto no art. 17,  2,
da Constituio Federal e no art. 7 da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995.
As entidades sindicais devem comunicar a sua criao ao Ministrio do Trabalho,
apenas para controle do sistema da unicidade sindical previsto no art. 8, I e II, da
Constituio Federal.
19 Tratado, cit., v. 1,  97.
20 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 218.
21 Curso de direito comercial, v. 2, p. 17.
22 "As sociedades despersonalizadas so representadas em juzo por quem
exerce o poder de administrao de seus bens ou, ou no caso de no os possuir,
por aquele que a administre de fato, conduzindo seus destinos" (Nelson Nery
Junior e Rosa Maria Andrade Nery , Cdigo de Processo Civil comentado, p. 280);
"Podem litigar em juzo as `pessoas formais', as sociedades de fato, as
sociedades ainda sem personalidade jurdica, ou j sem personalidade jurdica"
(STJ, 4 T., REsp 1.551-MG, rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 9-4-1990, p. 2743);
"O representante de consrcio de automveis sem personalidade jurdica tem
qualidade para estar em juzo em nome do consrcio" (RT, 476/153; JTACSP,
34/120).
23 RT, 428/250; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 236.
24 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 250; Orlando Gomes, Introduo, cit.,
p. 173; Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 161; Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, v.
1, p. 220.
25 "Consrcio. Interposio de ao por consorciado, em que  postulada a
restituio do montante das prestaes pagas, monetariamente atualizado, contra
a administradora. Competncia da empresa que administra o consrcio na
arrecadao e aplicao dos recursos dos participantes, bem assim na aquisio
e entrega dos respectivos veculos. Aplicao do art. 12, VII, do CPC" (STJ, RT,
784/205).
26 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 173.
27 Fbio Ulhoa Coelho esclarece que "a expresso `massa falida' encontra-se na
lei em dois sentidos diferentes: subjetivo e objetivo. A massa falida subjetiva
(tambm chamada de massa passiva ou dos credores)  o sujeito de direito
despersonalizado voltado  defesa dos interesses gerais dos credores de uma
sociedade empresria falida. Ressalte-se, ela no  pessoa jurdica, apta  prtica
dos atos jurdicos em geral, mas um sujeito de direito despersonalizado, que
apenas pode praticar atos compatveis com as suas finalidades (Cap. 16, item
2.1.; cf. Toledo, 1990)". "...A massa falida objetiva, por sua vez,  o conjunto de
bens arrecadados do patrimnio da sociedade falida.  chamada, tambm, de
massa ativa. No se confunde com a comunho de interesses dos credores
(massa falida subjetiva), embora a lei chame esta e aquele indistinta e
simplesmente de `massa falida' ( Curso, cit., 3. ed., v. 3,p. 303-304).
28 Revista de Processo, 46/220 e 52/246; RT, 632/141; JTACSP, 108/351). Julgada
a partilha, j no existe esplio ( RJTJSP, 101/266, 102/221), que por isso no
pode recorrer ( JTACSP, 101/104), no sendo mais cabvel ajuizar-se ao em
nome deste ( JTACSP, Lex, 146/241). Os herdeiros recebem a causa no estado
em que se acha ( RT, 505/71). "Esplio. Administrao dos bens conferida a
herdeiro no inventariante, que j foi destitudo da inventariana por
incapacidade. Ilegalidade" ( RT, 789/323).
29 Caio Mrio da Silva Pereira, Condomnio e incorporaes, p. 73; Joo Batista
Lopes, Condomnio, p. 55-57.
30 "No condomnio h uma affectio societatis similar  fundao, expressa no
documento constitutivo, na incorporao ou na conveno inicial, alm da
existncia permanente; da ser uma nova figura de pessoa jurdica, com
irrecusvel aptido  titularidade de direitos, deveres e pretenses" (Maria
Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 255).
31 A dupla crise da pessoa jurdica, p. 208.
32 O condomnio, representado pelo sndico (CPC, art. 12, IX), tem legitimidade
"para pleitear reparao de danos por defeitos de construo ocorridos na rea
comum do edifcio, bem como na rea individual de cada unidade habitacional,
podendo defender tanto os interesses coletivos quanto os individuais homogneos
dos moradores" ( RSTJ , 104/334), e ainda "para propor ao de indenizao por
danos ao prdio que afetem a todos os condminos" (STJ, REsp 72.482-SP, 4 T.,
rel. Min. Ruy Rosado, DJU, 8-4-1996, p. 10474). "O condomnio tem capacidade
para estar em juzo, ainda que no tenha sido registrado, pois o teor do art. 12,
VII, do CPC permite que a sociedade de fato possa estar em juzo, dispondo,
portanto, de capacidade de ser parte, como autora, r, assistente ou opoente" ( RT,
776/288).
33 Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto civile , p. 109; Francisco Amaral, Direito
civil, cit, p. 283.
34 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro,
p. 73.
35 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso, cit., v. 1, p. 211.
36 O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 65.
37 "As entidades de classe tm legitimidade ativa para defender, em juzo, os
interesses e direitos coletivos de seus associados" ( RSTJ , 140/536). "Associaes
religiosas. Nomes. Proteo. Inexistncia. Formal e materialmente, no h
norma que proteja nome de associao destinada a desenvolver atividade
religiosa, de fins, portanto, no econmicos. Inaplicabilidade do Cdigo de
Propriedade Industrial, ainda que sob as luzes dos arts. 4 da Lei de Introduo e
126 do Cdigo de Processo Civil" ( RSTJ , 141/305).
38 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 283.
39 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 215; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 212.
40 "Previdncia privada. Previ. Devoluo de contribuies. O associado que se
retira da entidade previdenciria porque demitido do Banco do Brasil, tem o
direito de receber a restituio das contribuies vertidas em seu favor,
devidamente corrigidas por ndices que revelam a realidade da desvalorizao da
moeda" ( RSTJ , 142/368).
41 Rafael Gentil, As associaes e suas eleies, Tribuna do Direito, p. 12, nov.
2004.
42 As associaes no novo Cdigo Civil, Informativo Incijur, n. 45, abr. 2003, p. 1.
43 AgI. 293.980-4/0-SP, 2 Cm. Dir. Priv., rel. Des. J. Roberto Bedran, j. 5-8-
2003.
44 "Dissoluo. Admissibilidade. Torcida organizada. Associaes de torcedores
que, perdendo a ideologia primitiva, consistente no incentivo a uma equipe
esportiva, transformou-se em instituio organizada para difuso do pnico e
terror em espetculos desportivos. Ilicitude que compromete o equilbrio de
foras para o exerccio da cidadania. Arts. 1, III, e 217 da CF" ( RT, 786/163).
45 O Projeto, cit., p. 79.
46 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 64.
47 Questes de direito mercantil, p. 13-14.
48 Luiz Antonio Soares Hentz, Direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, p. 28.
49 Teoria, cit., p. 117.
50 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 285.
51 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 74.
52 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 225.
53 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 74.
54 Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto privato, 1955, v. 1,  42; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 226.
55 Curso, cit., v. 1, p. 126.
56 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 173.
57 Estabelece, todavia, o art. 86 da Lei n. 6.435, de 15 de julho de 1977, que
dispe sobre as entidades de previdncia privada: "Compete exclusivamente ao
Ministrio da Previdncia e Assistncia Social velar pelas fundaes que se
enquadram no conceito de entidade fechada de previdncia privada, como
definido nos arts. 1 e 4 desta lei, derrogado, a partir de sua vigncia, no que com
esta conflitar, o disposto nos arts. 26 a 30 do Cdigo Civil ( de 1916) e 1.200 a
1.204 do Cdigo de Processo Civil e demais disposies em contrrio".
58 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 158.
59 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 128. V. ainda: "Para a
validade da alienao do patrimnio da fundao  imprescindvel a autorizao
judicial com a participao do rgo ministerial, formalidade que se suprimida
acarreta a nulidade do ato negocial, pois a tutela do Poder Pblico -- sob a forma
de participao do Estado-juiz, mediante autorizao judicial --,  de ser
exigida" ( RSTJ , 156/253); "Os bens da fundao, que no sejam destinados 
alienao, so inalienveis, por implcita ou explcita clusula de ato fundacional"
(STF, RT, 153/324).
60 Novo Cdigo Civil comentado, coordenao de Ricardo Fiuza, p. 81; Jos
Oly mpio de Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 10, p. 309.
61 TJDFT, 3 Vara Cvel, Proc. 2009.01.1.197698-4, DJE, 16-1-2010.
62 Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. 1, p. 237.
63 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 228; Slvio de Salvo
Venosa, Direito civil, cit., v. 1, p. 241.
64 Ap. 70.027.034.164-Canoas, 5 Cm. Cv., rel. Des. Lopes do Canto, j. 21-1-
2009.
65 "Desconsiderao da personalidade jurdica. Admissibilidade. Sociedade por
quotas de responsabilidade limitada. Existncia de srios indcios de que houve
dissoluo irregular da sociedade visando ou provocando leso patrimonial a
credores. Possibilidade de que a penhora recaia sobre bens dos scios" ( RT,
785/373). "Empresa executada que se encontra fechada. Circunstncia que, por
si s, no constitui prova irrefutvel do encerramento irregular ou ilcito de suas
atividades, nem violao da lei ou do contrato social com propsito escuso" ( RT,
790/296). "Pretendido comprometimento de bens particulares dos scios por atos
praticados pela sociedade. Admissibilidade somente se houver prova de que a
empresa tenha sido utilizada como instrumento para a realizao de fraude ou
abuso de direito" ( RT, 771/258, 773/263, 784/282, 791/257).
66 Curso, cit., v. 2, p. 40-42.
67 Fbio Konder Comparato, O poder de controle na sociedade annima, p. 283.
68 Aspectos modernos de direito comercial, v. 1, p. 67-86.
69 "Desconsiderao da personalidade jurdica. Verdadeiro consrcio no
autorizado. Valor das prestaes pago  pessoa dos scios, inexistindo prova que
tenha sido repassado  sociedade. Circunstncias que caracterizam abuso de
poder e em decretao da falncia por m administrao. Aplicao do art. 28
da Lei 8.078/90" ( RT, 786/331).
70 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 2, p. 43-44.
71 A desconsiderao da personalidade jurdica: A teoria, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Novo Cdigo Civil, RT, 794/76.
72 Curso, cit., v. 2, p. 44.
73 TACSP, AgI 835.768-2-So Jos do Rio Preto, 9 Cm., rel. Juiz Joo Carlos
Garcia; TJRS, Ap. 597.013.036, 3 Cm., rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, j.
27-11-1997; STJ, REsp 767.021-RJ, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, DJU, 12-9-
2005.
74 STJ, REsp 1.098.712, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, disponvel em
www.editoramagister.com, 5-7-2010.
75 Calixto Salomo Filho, O novo direito societrio, p. 109. Confira-se a
jurisprudncia: "Penhora em bens de scio da empresa executada. Inocorrncia
da citao, em nome prprio, como responsvel pelo dbito. Inadmissibilidade.
Corrente dominante na jurisprudncia no sentido de que a constrio judicial s
pode recair sobre bem do scio tendo este sido regularmente citado para integrar
a relao jurdico-processual ( RJTJSP, 93/85 e 288, 107/106) -- o que inocorreu
no caso dos autos" ( JTACSP, 114/153-154). No mesmo sentido: RT, 785/378. V.
ainda: "Falncia. Extenso dos efeitos da falncia de uma empresa a outra.
Aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Possibilidade.
Hiptese em que a empresa no foi intimada a integrar a lide. Inadmissibilidade.
Violao aos princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio
e da ampla defesa" (TJSP, Boletim da AASP, 2292, 2 a 8/2002, p. 2467-2468).
"Execuo. Responsabilidade patrimonial. Art. 592, CPC. Obrigao e
responsabilidade ( schuld e haftung). Disregard doctrine. A responsabilidade pelo
pagamento do dbito pode recair sobre devedores no includos no ttulo judicial
exequendo e no participantes da relao processual de conhecimento,
considerados os critrios previstos no art. 592 do CPC, sem que haja, com isso,
ofensa  coisa julgada" ( RSTJ , 141/456).
76 STJ, AgI 1.247.311, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, disponvel em
www.editoramagister.com, 23-3-2010.
77 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 2, p. 45.
78 La persona jurdica y el corrimiento del velo societario, p. 85.
79 Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 126-131.
80 Direito civil, cit., v. 1, p. 95-96.
81 Curso, cit., v. 1, p. 240.
82 Henri de Page, Trait , cit., v. 1, n. 509.
83 RT, 628/138.
84 Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 4. ed., p. 607, n. 201.
85 "Indenizao. Fuga do presidirio e homicdios por ele praticados que no
foram ocasionais, mas resultantes de predisposio do fugitivo, movido por
sentimento de vingana. Verba devida pelo Estado  famlia de uma das vtimas,
em face da responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo" (STF, RT,
783/199; RTJ , 55/50). "Indenizao. Sinistro ocasionado pela falta de servio na
conservao de estrada. Comprovao do nexo de causalidade entre a leso e o
ato da Administrao. Verba devida. Aplicao da teoria do risco administrativo,
nos termos do art. 37,  6, da CF ( RT, 777/365, 611/221). "Indenizao. Morte de
filho menor em creche municipal. Desnecessidade da cogitao da licitude ou
ilicitude do fato e de culpa dos funcionrios. Suficincia do nexo de causalidade
entre o fato lesivo e a atitude da referida creche. Aplicao da teoria do risco
administrativo. Verba devida pelo Municpio" ( RT, 780/348).
86 Direito administrativo brasileiro, p. 561. No mesmo sentido: RT, 613/63,
757/308.
87 Responsabilidade civil do Estado, p. 55.
88 A substituio do vocbulo "funcionrio" pelo vocbulo "agente" atende
sugesto de Miguel Seabra Fagundes no sentido de que, "do gari e do praa de
pr ao Presidente da Repblica, todo e qualquer servidor estatal compromete,
quando agindo nessa qualidade, a responsabilidade civil por dano a terceiro, da
entidade a que serve" (O direito administrativo na futura Constituio, Revista de
Direito Administrativo, 168/5, n. 4).
89 RT, 745/278.
Celso Antnio Bandeira de Mello entende que a responsabilidade direta  da
concessionria, porque gere o servio por sua conta, risco e perigo. Aduz que,
contudo, pode dar-se o fato de o concessionrio encontrar-se em situao de
insolvncia e, nesse caso, "parece indubitvel que o Estado ter de arcar com os
nus da provenientes. Pode-se, ento, falar em responsabilidade subsidiria (no
solidria) existente em certos casos, isto , naqueles em que os gravames
suportados por terceiros hajam procedido do exerccio, pelo concessionrio, de
uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado" ( Prestao de
servios pblicos e administrao indireta, p. 57-58).
90 Responsabilidade civil, cit., p. 158.
91 "Indenizao. Furto de veculo estacionado livremente,  noite, em via
pblica. Inocorrncia da denominada faute du service , quando o Poder Pblico
devia agir e no agiu, agiu mal ou tardiamente. Ordenamento jurdico, ademais,
que no adotou a teoria do risco integral. Verba indevida" ( RT, 782/235; JTJ , Lex,
232/95). "Furto de veculo estacionado em local abarcado pelo sistema `zona
azul'. Obrigao de indenizar inexistente. Potencial do contrato esgotado com a
venda do talo autorizador do estacionamento e recebimento do respectivo
preo" ( JTJ , Lex, 152/91).
92 RT, 757/162.
93 RTJ , 92/144, 96/240, 106/1.185.
94 RT, 759/417.
95 Assevera Bandeira de Mello que, quando o comportamento lesivo 
comissivo, os danos so causados pelo Estado. Causa  o evento que produz certo
resultado. No caso de dano por comportamento comissivo, a responsabilidade do
Estado  objetiva. Quando "o comportamento lesivo  omissivo, os danos so
causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso  condio do
dano, porque propicia a sua ocorrncia. Condio  o evento cuja ausncia
enseja o surgimento do dano. No caso de dano por comportamento omissivo, a
responsabilidade do Estado  subjetiva" (Responsabilidade extracontratual do
Estado por comportamentos administrativos, RT, 552/11-20).
96 RE 109.615-RJ, rel. Min. Celso de Mello.
97 RT, 765/88.
98 REsp 137.942-RJ, 2 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-2-1998.
99 RJTJSP, 48/95; Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p.
151. Ainda: "Indenizao. Pretenso embasada em error in judicando.
Inadmissibilidade. Reparao devida somente quando o erro judicirio decorrer
de dolo ou culpa e no em razo de julgamento injurdico ou equivocado ou que
venha a ser modificado pela instncia superior" ( RT, 790/245).
100 RTJ , 105/225.
101 Maria Sy lvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 364.
102 Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, p. 439;
Lon Duguit, Trait de droit constitutionnel, p. 538; Yussef Said Cahali,
Responsabilidade civil, cit., p. 219-220.
103 Temas de responsabilidade civil, p. 155-156.
104 RT, 511/88; JTJ , Lex, 225/87.
105 RT, 464/101.
106 Rui Stoco, Responsabilidade civil, p. 543.
107 Responsabilidade civil, cit., p. 601.
108 TJRS, Embs. 597.222652-Capital, j. 5-3-1999; v. ainda: "Erro judicirio.
Inocorrncia. Priso em flagrante mantida no curso do processo. Absolvio do
ru pelo Tribunal do Jri por negativa de autoria. Circunstncia que, por si s, no
vicia, nem torna exacerbada a priso cautelar. Ao improcedente" ( JTJ , Lex,
237/55).
109 "Priso preventiva. Deciso fundamentada. Absolvio, posterior, por falta
de provas. Fato que, por si s, no significa erro na deciso monocrtica. Dever
de indenizar inexistente. Ato de persecuo criminal que repousa em juzo
provisrio" ( JTJ , Lex, 226/119); "Erro judicirio. Inocorrncia. Dolo ou culpa
no comprovados. Persecutio criminis e priso processual que constituem
atividade legal. Ao improcedente" ( JTJ , Lex, 238/59).
110 RJTJSP, 137/238.
111 A propsito do aludido dispositivo, que considerava estranhvel, j dizia
Mrio Moacy r Porto: "Ora, quem julga  o juiz,  o Estado, pouco importando
que a ao tenha se instaurado por iniciativa do Ministrio Pblico ou queixa
privada. A restrio, ao que parece,  de todo descabida" (Responsabilidade do
Estado pelos atos de seus juzes, RT, 563/14).
112 Responsabilidade civil, cit., p. 609.
113 Jos Cretella Jnior, Responsabilidade civil do Estado legislador,
Responsabilidade civil -- Doutrina e jurisprudncia, coord. Yussef Said Cahali, p.
181.
114 RE 153.464, rel. Min. Celso de Mello, RDP, 189/305.
115 Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil, cit., p. 234; Jos Cretella Jnior,
Responsabilidade, cit., p. 190; Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade , cit.,
p. 148; Revista dos Tribunais, 431/141; Julgados do JTACSP , 17/28; Revista de
Direito Administrativo, 8/133, 20/142, 144/162.
116 RJTJSP, 122/52, 131/124.
117 RTJ , 65/799.
118 Ap. 86.878-4-Santos, j. 31-8-1999.
119 RE 140.867-MS, j. 3-6-1996; RE 210.907-RJ, j. 12-8-1998; RE 220.687-MG,
j. 13-4-1999.
120 Antnio Chaves, Lies de direito civil; parte geral, v. 4, p. 333.
121 Ricardo Fiuza, Novo Cdigo, cit., p. 933.
122 "Morte de scio. Clusula que prev a continuao da sociedade com os
scios remanescentes e, excepcionalmente, faculta a admisso do herdeiro em
substituio. Faculdade dependente do consenso entre a maioria dos scios que
restou e o herdeiro, sem o que restar a este receber, to somente, os haveres
que o de cujus possua na sociedade" ( RT, 771/216); "Sociedade civil. Dissoluo
pela morte de um dos nicos scios. Representao dos interesses da sociedade
que cabe ao scio suprstite ou ao terceiro a quem este outorgou poderes para
tanto, at a apurao dos haveres" ( RT, 792/277). "Sociedade por quotas de
responsabilidade limitada. Scio. Falecimento. Herdeiro. Participao na
sociedade. Impossibilidade" ( RSTJ , 135/434).
123 "Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Dissoluo parcial.
Legitimidade passiva. Na ao de dissoluo parcial, a sociedade deve figurar no
polo passivo da demanda" ( RSTJ , 132/391). "Ao de dissoluo parcial da
sociedade ajuizada por scio retirante. Desnecessidade da citao da sociedade
comercial, a ttulo de litisconsorte passivo, juntamente com os scios
remanescentes, por se tratar de sociedade por quotas de responsabilidade
limitada, com apenas trs scios, cujos interesses se confundem com os da
sociedade" (STJ, RT, 781/192). "Ao de dissoluo parcial e excluso de scio.
Pretendido trmite em segredo de justia. Possibilidade se pode revelar, a
potenciais concorrentes, dados e nmeros cuja divulgao, em circunstncias
normais, somente circulariam no restrito mbito da empresa e de seus scios.
Sigilo comercial, ademais, que  protegido por lei" ( RT, 773/392). "Dissoluo
parcial. Haveres do scio retirante. Diminuio do capital social. Pagamento de
uma s vez. Presuno de infidelidade que no justifica a imposio ao
recebimento do crdito em parcelas" ( JTJ , Lex, 246/280). "Sociedade annima.
Grupo familiar. Inexistncia de lucros e de distribuio de dividendos h vrios
anos. Quebra da affectio societatis. Dissoluo parcial. Scios minoritrios.
Possibilidade" ( RSTJ , 146/323).
124 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 290-291; "Sociedade por quotas.
Dissoluo e liquidao. Legitimidade ativa ad causam. Cnjuge meeiro.
Partilha. Separao judicial" ( RSTJ, 148:277).
125 Renan Lotufo, Cdigo, cit., p. 147.
                                 Livro II
                                DOS BENS

1. Objeto da relao jurdica

        A Parte Geral do Cdigo Civil trata das pessoas, naturais e
jurdicas, como sujeitos de direito; dos bens, como objeto das
relaes jurdicas que se formam entre os referidos sujeitos; e dos
fatos jurdicos, disciplinando a forma de criar, modificar e extinguir
direitos, tornando possvel a aplicao da Parte Especial.
        Todo direito tem o seu objeto. Como o direito subjetivo 
poder outorgado a um titular, requer um objeto. Sobre o objeto
desenvolve-se o poder de fruio da pessoa. Objeto da relao
jurdica  tudo o que se pode submeter ao poder dos sujeitos de
direito, como instrumento de realizao de suas finalidades jurdicas.
Em sentido estrito compreende os bens objeto dos direitos reais e
tambm as aes humanas denominadas prestaes.
        Em sentido amplo esse objeto pode consistir em coisas (nas
relaes reais), em aes humanas (nas relaes obrigacionais) e
tambm em certos atributos da personalidade, como o direito 
imagem, bem como em determinados direitos, como o usufruto de
crdito, a cesso de crdito, o poder familiar, a tutela etc.1.
       Bem, em sentido filosfico,  tudo o que satisfaz uma
necessidade humana 2. Juridicamente falando, o conceito de coisas
corresponde ao de bens, mas nem sempre h perfeita sincronizao
entre as duas expresses. s vezes, coisas so o gnero e bens, a
espcie; outras vezes, estes so o gnero e aquelas, a espcie; outras,
finalmente, so os dois termos usados como sinnimos, havendo
ento entre eles coincidncia de significao3.
        Observa Clvis que "a palavra coisa, ainda que, sob certas
relaes, corresponda, na tcnica jurdica, ao termo bem, todavia
dele se distingue. H bens jurdicos, que no so coisas: a liberdade, a
honra, a vida, por exemplo. E, embora o vocbulo coisa seja, no
domnio do direito, tomado em sentido mais ou menos amplo,
podemos afirmar que designa, mais particularmente, os bens que
so, ou podem ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos
direito das coisas" 4.
       Coisa  o gnero do qual bem  espcie.  tudo que existe
objetivamente, com excluso do homem. Bens so coisas que, por
serem teis e raras, so suscetveis de apropriao e contm valor
econmico. Somente interessam ao direito coisas suscetveis de
apropriao exclusiva pelo homem. As que existem em abundncia
no universo, como o ar atmosfrico e a gua dos oceanos, por
exemplo, deixam de ser bens em sentido jurdico5.
        Segundo Clvis Bevilqua, "bens so valores materiais ou
imateriais que servem de objeto a uma relao jurdica" 6. H, com
efeito, bens imateriais que tambm so suscetveis de apropriao e
de utilizao econmica, como os direitos autorais, de inveno etc.
        O Cdigo Civil de 1916 no distinguia os termos coisa e bem,
usando ora um, ora outro, ao se referir ao objeto do direito. O novo,
ao contrrio, utiliza sempre, na parte geral, a expresso bens,
evitando o vocbulo coisa, que  conceito mais amplo do que o de
bem, no entender de Jos Carlos Moreira Alves, que se apoia na lio
de Trabucchi7.
       Bens, portanto, so coisas materiais, concretas, teis aos
homens e de expresso econmica, suscetveis de apropriao, bem
como as de existncia imaterial economicamente apreciveis.
       Certas coisas, insuscetveis de apropriao pelo homem, como
o ar atmosfrico, o mar etc., so chamadas de coisas comuns. No
podem ser objeto de relao jurdica. Portanto, sendo possvel sua
apropriao em pores limitadas, tornam-se objeto do direito (gases
comprimidos, gua fornecida pela Administrao Pblica).
       As coisas sem dono ( res nullius), porque nunca foram
apropriadas, como a caa solta, os peixes, podem s-lo, pois acham-
se  disposio de quem as encontrar ou apanhar, embora essa
apropriao possa ser regulamentada para fins de proteo
ambiental.
       A coisa mvel abandonada ( res derelicta) foi objeto de
relao jurdica, mas o seu titular a lanou fora, com a inteno de
no mais t-la para si. Nesse caso, pode ser apropriada por qualquer
outra pessoa 8.

2. Bens corpreos e incorpreos

        Os romanos faziam a distino entre bens corpreos e
incorpreos. Tal classificao no foi acolhida pela nossa legislao
e pela generalidade dos cdigos por considerarem os modernos
juristas, como o fazia Teixeira De Freitas 9, inexato separar, de um
lado, a coisa, como objeto material sobre que recai o direito,
fazendo-se abstrao do prprio direito ( res corporales), e, do outro
lado, colocar os direitos, prescindindo-se do objeto dos direitos reais.
Clvis Bevilqua afirmou que essa diviso no foi includa no Cdigo
de 1916 "por falta de interesse prtico" 10.
         Bens corpreos so os que tm existncia fsica, material e
podem ser tangidos pelo homem. Incorpreos so os que tm
existncia abstrata ou ideal, mas valor econmico, como o direito
autoral, o crdito, a sucesso aberta, o fundo de comrcio etc. So
criaes da mente reconhecidas pela ordem jurdica. O critrio
distintivo para os romanos era a tangibilidade ou possibilidade de
serem tocados. Atualmente, porm, esse procedimento seria inexato,
por excluir coisas perceptveis por outros sentidos, como os gases,
que no podem ser atingidos materialmente com as mos e nem por
isso deixam de ser coisas corpreas. Hoje tambm se consideram
bens materiais ou corpreos as diversas formas de energia, como a
eletricidade, o gs, o vapor 11.
         Malgrado no contemplada na lei com dispositivos
especficos, a classificao dos bens em corpreos e incorpreos tem
a sua importncia, porque a relao jurdica pode ter por objeto uma
coisa de existncia material ou um bem de existncia abstrata.
Demais, alguns institutos s se aplicam aos primeiros. Em geral, os
direitos reais tm por objeto bens corpreos. Quanto  forma de
transferncia, estes so objeto de compra e venda, doao, permuta.
A alienao de bens incorpreos, todavia, faz-se pela cesso. Da
falar-se em cesso de crdito, cesso de direitos hereditrios etc. Na
cesso faz-se abstrao dos bens sobre os quais incidem os direitos
que se transferem 12.
         Tradicionalmente, a posse tem sido entendida como reportada
a coisa material, corprea. Entretanto, a jurisprudncia tem admitido
remdio possessrio versando aquisio, ou no, de linha telefnica,
redutvel, todavia,  mera disputa sobre o direito ao aparelho e, por
mera implicao ou consequncia virtual, ao uso do servio ensejado
por ele 13, assim como se tem admitido usucapio para aquisio de
direitos sobre linha telefnica 14.
         Em direito, a expresso propriedade  mais ampla do que
domnio, porque abrange tambm os bens incorpreos. Alm do
direito autoral, do crdito, do fundo de comrcio, j mencionados,
so tambm exemplos desta ltima espcie de bens o software e o
know-how, produtos da moderna tecnologia. Software  palavra
utilizada para designar programa de computador (Lei n. 9.609, de 19-
2-1998, art. 1). Know-how  conhecimento tcnico de valor
econmico, concernente  indstria ou ao comrcio (Lei n. 9.279, de
14-5-1996).

3. Patrimnio
        Os bens corpreos e os incorpreos integram o patrimnio da
pessoa. Em sentido amplo, o conjunto de bens, de qualquer ordem,
pertencentes a um titular, constitui o seu patrimnio. Em sentido
estrito, tal expresso abrange apenas as relaes jurdicas ativas e
passivas de que a pessoa  titular, aferveis economicamente.
        Patrimnio, segundo a doutrina,  o complexo das relaes
jurdicas de uma pessoa, que tiverem valor econmico. Clvis,
acolhendo essa noo, comenta: "Assim, compreendem-se no
patrimnio tanto os elementos ativos quanto os passivos, isto , os
direitos de ordem privada economicamente apreciveis e as dvidas.
 a atividade econmica de uma pessoa, sob o seu aspecto jurdico,
ou a projeo econmica da personalidade civil" 15.
        O patrimnio restringe-se, assim, aos bens avaliveis em
dinheiro. Nele no se incluem as qualidades pessoais, como a
capacidade fsica ou tcnica, o conhecimento, a fora de trabalho,
porque so considerados simples fatores de obteno de receitas,
quando utilizados para esses fins, malgrado a leso a esses bens possa
acarretar a devida reparao.
        Igualmente no integram o patrimnio as relaes afetivas da
pessoa, os direitos personalssimos, familiares e pblicos no
economicamente apreciveis, denominados direitos no patrimoniais.
A diferena entre as mencionadas espcies de bens reflete-se na lei,
quando esta, por exemplo, diz que s " quanto a direitos patrimoniais
de carter privado se permite a transao" (CC, art. 841). O nome
comercial e o fundo de comrcio integram o patrimnio porque so
direitos. A clientela, embora com valor, no o integra 16.
        Malgrado autores de renome, como Enneccerus17, entendam
que o patrimnio da pessoa no inclui o seu passivo, prepondera o
entendimento na doutrina de que abrange ele tanto o ativo como o
passivo, constituindo uma universalidade de direito. No se pode,
com efeito, conceber o indivduo sem patrimnio, sabendo-se que
todo homem em sociedade efetua negcios e participa de relaes
jurdicas de expresso econmica. Sendo o patrimnio a projeo
econmica da personalidade, e por no se admitir a pessoa sem
patrimnio, no se pode dele excluir as suas obrigaes, ou seja, o
seu lado passivo18.
        Segundo a teoria clssica ou subjetiva, o patrimnio  uma
universalidade de direito, unitrio e indivisvel, que se apresenta
como projeo e continuao da personalidade. Para a teoria
realista, tambm denominada moderna ou da afetao, o patrimnio
seria constitudo apenas pelo ativo e tambm no seria unitrio e
indivisvel, mas formado de vrios ncleos separados, conjuntos de
bens destinados a fins especficos, como, por exemplo, o dote, os
bens reservados, a massa falimentar, a herana etc.
        No h, todavia, razo para romper com a concepo
tradicional da unidade do patrimnio, como assevera Caio Mrio da
Silva Pereira, com a qual se concilia a ideia de poderem existir, no
patrimnio, massas de bens objetivamente considerados: bens dotais,
bens de ausentes, bens da herana etc. O que h -- aduz o citado
autor, com apoio em Clvis Bevilqua -- " a distino de bens de
procedncia diversa no mesmo patrimnio" 19.
        Francisco Amaral, por sua vez, tambm critica a teoria da
afetao: "Nada h que impea destacarem-se determinados bens
do patrimnio geral para se afetarem a fim especfico. Tais bens,
entretanto, continuam no patrimnio geral da pessoa. Em face disso
pode-se reiterar que: 1) uma pessoa tem apenas um patrimnio; 2)
toda pessoa tem necessariamente um patrimnio" 20.
        Sobreleva a importncia da noo de patrimnio quando se
observa que nela se baseia um princpio norteador do direito das
obrigaes: o patrimnio do devedor responde por suas dvidas.  o
patrimnio do devedor, com efeito, que responde por suas obrigaes
e que constitui a garantia geral dos credores, tenham elas se
originado da prtica de atos lcitos, como os contratos e as
declaraes unilaterais da vontade, ou de atos ilcitos.
         de registrar, igualmente, forte tendncia no sentido de se
adotar uma nova postura em relao ao patrimnio, cuja tutela
jurdica deve ter como escopo precpuo a dignidade da pessoa
humana. A proteo de um patrimnio mnimo vai ao encontro dessa
tendncia, como se pode verificar, verbi gratia, na proteo ao bem
de famlia (Lei n. 8.009/90 e CC, arts. 1.711 a 1.722); no bice 
prodigalidade mediante a vedao da doao da totalidade do
patrimnio, sem que se resguarde um mnimo (CC, art. 548); na
previso da impenhorabilidade de determinados bens (CPC, arts. 649
e 650) e em outros dispositivos que reconhecem como necessria tal
proteo, para o desenvolvimento das atividades humanas21.

4. Classificao dos bens

       A classificao dos bens  feita segundo critrios de
importncia cientfica, pois a incluso de um bem em determinada
categoria implica a aplicao automtica de regras prprias e
especficas, visto que no se podem aplicar as mesmas regras a todos
os bens.
       O legislador enfoca e classifica os bens sob diversos critrios,
levando em conta as suas caractersticas particulares. Ora considera
as qualidades fsicas ou jurdicas que revelam (mobilidade,
fungibilidade, divisibilidade), ora as relaes que guardam entre si
(principais e acessrios), ora a pessoa do titular do domnio (pblicos
e particulares). Pode um bem enquadrar-se em mais de uma
categoria, conforme as caractersticas que ostenta.  possvel, com
efeito, determinado bem ser, concomitantemente, mvel e
consumvel, como a moeda, e imvel e pblico, como a praa, por
exemplo22.
       O Cdigo Civil de 2002, no Livro II da Parte Geral, em ttulo
nico, disciplina os bens em trs captulos diferentes23:
       I - Dos bens considerados em si mesmos.
       II - Dos bens reciprocamente considerados.
       III - Dos bens pblicos.
       Considerados em si mesmos (Captulo I), os bens distribuem-se
por cinco sees:
       I - Dos bens imveis.
       II - Dos bens mveis.
       III - Dos bens fungveis e consumveis.
       IV - Dos bens divisveis.
       V - Dos bens singulares e coletivos.
       Reciprocamente considerados (Captulo II), os bens so
principais e acessrios. Entram nesta ltima classe os produtos,
frutos, benfeitorias e pertenas. Quanto  titularidade do domnio,
podem ser pblicos (Captulo III) e particulares, dividindo-se os
primeiros em bens de uso comum do povo, de uso especial e
dominicais (art. 99).
       O Cdigo Civil de 1916 contemplava, em outros dois captulos,
as coisas fora do comrcio ( extra commercium) e o bem de famlia.
Moreira Alves, na Exposio de Motivos  Parte Geral do
Anteprojeto do novo Cdigo Civil, esclarece que retirou dele os
captulos concernentes s coisas que esto fora do comrcio
(Captulo IV) e ao bem de famlia (Captulo V) "por entender
despiciendo o primeiro, e mal colocado o segundo instituto",
deslocando-o para a Parte Especial, no livro referente ao direito de
famlia 24.

4.1. Bens considerados em si mesmos

       Sob esta tica podem ser:

4.1.1. Bens imveis e bens mveis
         a mais importante classificao, fundada na efetiva
natureza dos bens.
        Os bens imveis, denominados bens de raiz, sempre
desfrutaram de maior prestgio, ficando os mveis relegados a plano
secundrio. No entanto, a importncia do bem mvel tem aumentado
sensivelmente no moderno mundo dos negcios, em que circulam
livremente os papis e valores dos grandes conglomerados
econmicos, sendo de grande importncia para a economia o
crdito, as energias, as aes de companhias particulares, os ttulos
pblicos, as mquinas, os veculos etc.
        Os principais efeitos prticos dessa distino, que denotam a
sua importncia, so:
        a) Os bens mveis so adquiridos, em regra, por simples
tradio, enquanto os imveis dependem de escritura pblica e
registro no Cartrio de Registro de Imveis (CC, arts. 108, 1.226 e
1.227).
        b) A propriedade imvel pode ser adquirida tambm pela
acesso, pela usucapio e pelo direito hereditrio (CC, arts. 1.238 a
1.244, 1.248 e 1.784); e a mobiliria pela usucapio, ocupao,
achado de tesouro, especificao, confuso, comisto, adjuno (CC,
arts. 1.260 a 1.274).
        c) Os bens imveis exigem, para serem alienados,
hipotecados ou gravados de nus real, a anuncia do cnjuge, exceto
no regime da separao absoluta (CC, art. 1.647, I), o mesmo no
acontecendo com os mveis.
        d) Usucapio de bens imveis requer prazos mais dilatados (5,
10 e 15 anos) do que a de bens mveis (trs e cinco anos), conforme
dispe a Constituio Federal, nos arts. 183 e 191, e o Cdigo Civil,
nos arts. 1.238, 1.239, 1.240, 1.242, 1.260 e 1.261.
        e) Hipoteca  direito real de garantia reservado aos imveis,
com exceo dos navios e aeronaves (CC, art. 1.473), enquanto o
penhor  reservado aos mveis (art. 1.431).
        f) S os imveis so sujeitos  concesso da superfcie (art.
1.369), enquanto s os mveis prestam-se ao contrato de mtuo (art.
586).
        g) No direito tributrio, os imveis esto sujeitos ao imposto de
sisa (ITBI -- Imposto de Transmisso de Bens Imveis, em caso de
alienao inter vivos), bem como aos impostos territorial, predial e
de transmisso mortis causa, enquanto a venda de mveis  geradora
de ICM -- Imposto de Circulao de Mercadorias, de imposto sobre
produtos industrializados e de transmisso mortis causa.
        h) No direito penal, somente os mveis podem ser objeto de
furto ou roubo (CP, arts. 155 e 157).
        i) No direito processual civil, as aes reais imobilirias
exigem a citao de ambos os cnjuges (CPC, art. 10, pargrafo
nico).
        j) So maiores as exigncias legais para a venda de bens
imveis pertencentes a incapazes sob o poder familiar, tutela e
curatela, do que para a dos bens mveis.
        l) Somente imveis podem ser objeto de bem de famlia (CC,
art. 1.711).

4.1.1.1. Bens imveis

        Segundo Clvis, chamam-se imveis os bens "que se no
podem transportar, sem destruio, de um para outro lugar".
        Esse conceito, verdadeiro em outros tempos, vale hoje para os
imveis propriamente ditos ou bens de raiz, como o solo e suas partes
integrantes, mas no abrange os imveis por determinao legal,
nem as edificaes que, separadas do solo, conservam sua unidade,
podendo ser removidas para outro local (CC, arts. 81, I, e 83). O
avano da engenharia e da cincia em geral deu origem a
modalidades de imveis que no se ajustam  referida definio.
        O prprio Clvis acrescenta que nessa noo "se acham,
originariamente, o solo e suas partes integrantes; mas a ao do
homem, incorporando ao solo objetos de vrias espcies, segundo as
necessidades da vida, ampliou a noo de imobilidade. Depois, para
cercar de garantias especiais certos direitos, tratou-os como bens
imveis" 25.
        O Cdigo Civil de 1916 permitia classificar-se os bens imveis
em: imveis por natureza, por acesso fsica, por acesso intelectual
e por disposio legal (arts. 43 e 44). O novo diploma assim
descreve, no art. 79, os bens imveis:
        " Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente ".
        E o art. 80 complementa o enunciado, mencionando os
imveis assim considerados, para os efeitos legais:
        " Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais:
        I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram;
        II - o direito  sucesso aberta".
        Desse modo, alm dos assim considerados para os efeitos
legais, so bem imveis, segundo o novo Cdigo Civil, o solo e tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, ou seja, o solo e
suas acesses, que podem ser naturais ou artificiais. Podem, portanto,
os bens imveis em geral ser classificados desta forma: imveis por
natureza, por acesso natural, por acesso artificial e por
determinao legal.
        No h aluso, no supratranscrito art. 79 do novo Cdigo Civil,
aos imveis por destinao do proprietrio, ou por acesso
intelectual, como eram denominados, no Cdigo de 1916 (art. 43,
III), aqueles que o proprietrio imobilizava por sua vontade,
mantendo-os intencionalmente empregados em sua explorao
industrial, aformoseamento, ou comodidade, como as mquinas
(inclusive tratores) e ferramentas, os objetos de decorao, os
aparelhos de ar-condicionado etc. A razo  que o novo Cdigo
acolhe, seguindo a doutrina moderna, o conceito de pertena26, que
se encontra no art. 93: so " os bens que, no constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro".
        a) Imveis por natureza -- A rigor, somente o solo, com sua
superfcie, subsolo e espao areo,  imvel por natureza. Tudo o
mais que a ele adere deve ser classificado como imvel por acesso.
        A evoluo do conceito de propriedade, que deve atender 
sua funo social, determinou mudanas nesse conceito. Prescreve
efetivamente a Constituio Federal de 1988, no art. 176: "As jazidas,
em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para
efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem  Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra".
        Tambm o Cdigo de guas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934,
com as modificaes do Dec.-Lei n. 852/38) e o Cdigo de
Minerao (Dec.-Lei n. 227, de 28-2-1967, com a alterao da Lei n.
9.314/96) ditam regras sobre a propriedade e o uso do solo e suas
adjacncias27.
       O art. 1.229 do novo Cdigo dispe que " a propriedade do solo
abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e
profundidade teis ao seu exerccio". E o art. 1.230, ajustado ao
preceito constitucional citado, ressalva que " a propriedade do solo
no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os
potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e
outros bens referidos por leis especiais". Aduz o pargrafo nico: "O
proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de
emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a
transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial".
       b) Imveis por acesso natural -- Incluem-se nessa categoria
as rvores e os frutos pendentes, bem como todos os acessrios e
adjacncias naturais. Compreende as pedras, as fontes e os cursos de
gua, superficiais ou subterrneos, que corram naturalmente. As
rvores, quando destinadas ao corte, so consideradas bens "mveis
por antecipao" 28.
        Mesmo que as rvores tenham sido plantadas pelo homem,
deitando suas razes no solo so imveis. Ainda quando a raiz no
tenha brotado, e porque a inteno do semeador  obter plantas que
produzam utilidades, "a semente, desde que  lanada na terra para
germinar,  considerada incorporada ao solo". No assim os
tesouros, ainda que enterrados no subsolo, porque no constituem
partes integrantes dele. Da mesma forma, no sero imveis as
rvores plantadas em vasos, porque removveis29.
        A natureza pode fazer acrscimos ao solo, que a ele aderem,
sendo tratados juridicamente como acessrios dele. O fenmeno
pode dar-se pela formao de ilhas, aluvio, avulso, abandono de
lveo, sendo considerado modo originrio de aquisio da
propriedade, criado por lei (CC, art. 1.248, I a IV), em virtude do
qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu
proprietrio. Predomina, na espcie, o princpio segundo o qual a
coisa acessria segue a principal. Trata-se de acesses fsicas ou
naturais, por decorrerem de fenmenos naturais, sendo justaposies
de imvel a imvel.
        c ) Imveis por acesso artificial ou industrial -- Acesso
significa justaposio ou aderncia de uma coisa a outra. O homem
tambm pode incorporar bens mveis, como materiais de construo
e sementes, ao solo, dando origem s acesses artificiais ou
industriais. As construes e plantaes so assim denominadas
porque derivam de um comportamento ativo do homem, isto , do
trabalho ou indstria do homem. Constituem, igualmente, modo
originrio de aquisio da propriedade imvel. Toda construo ou
plantao existente em um terreno presume-se feita pelo
proprietrio e  sua custa, at que se prove o contrrio (CC, art.
1.253).
        Acesso artificial ou industrial , pois, tudo quanto o homem
incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada 
terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar
sem destruio, modificao, fratura ou dano. Nesse conceito no se
incluem, portanto, as construes provisrias, que se destinam a
remoo ou retirada, como os circos e parques de diverses, as
barracas de feiras, pavilhes etc.30.
        Dispe o art. 81 do novo Cdigo Civil:
        " Art. 81. No perdem o carter de imveis:
        I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a
sua unidade, forem removidas para outro local;
        II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para
nele se reempregarem".
        O que se considera  a finalidade da separao, a destinao
dos materiais. Assim, o que se tira de um prdio para novamente
nele incorporar pertencer ao imvel e ser imvel31.
Coerentemente, aduz o art. 84:
        " Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo,
enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de
mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de
algum prdio".
        O inciso I do art. 81 supratranscrito trata de hiptese mais
comum em pases como os Estados Unidos, em que as pessoas
mudam de cidade ou de bairro e transportam a casa pr-fabricada
para assentarem-na na nova localidade. A finalidade do dispositivo 
salientar que, mesmo durante o transporte, a casa ou edifcio
continuar sendo imvel para efeitos legais.
        d) Imveis por determinao legal -- O art. 80 do Cdigo Civil
assim considera: " I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os
asseguram; II - o direito  sucesso aberta". So tambm
denominados imveis por disposio legal ou para os efeitos legais.
        Trata-se de bens incorpreos, imateriais (direitos), que no
so, em si, mveis ou imveis. O legislador, no entanto, para maior
segurana das relaes jurdicas, os considera imveis32. Segundo
Silvio Rodrigues, configura-se, na hiptese, uma fico da lei. Trata-
se de direitos vrios a que, por circunstncias especiais, a lei atribui a
condio de imveis33. O direito, nesses casos, como ocorre em
outras oportunidades, cria sua realidade, que no confere com a
realidade fsica 34.
        Os direitos reais sobre imveis, de gozo (servido, usufruto
etc.) ou de garantia (penhor, hipoteca), so considerados imveis
pela lei, bem como as aes que os asseguram. Toda e qualquer
transao que lhes diga respeito exige o registro competente (art.
1.227), bem como a autorizao do cnjuge, nos termos do art.
1.747, I, do Cdigo Civil.
        O direito abstrato  sucesso aberta  considerado bem
imvel, ainda que os bens deixados pelo de cujus sejam todos
mveis. Neste caso, o que se considera imvel no  o direito aos
bens componentes da herana, mas o direito a esta, como uma
unidade. A lei no cogita das coisas que esto na herana, mas do
direito a esta. Somente depois da partilha  que se poder cuidar dos
bens individualmente 35.
        A renncia da herana , portanto, renncia de imvel e deve
ser feita por escritura pblica ou termo nos autos (CC, art. 1.806),
mediante autorizao do cnjuge, se o renunciante for casado, e
recolhimento da sisa. Pelo mesmo motivo cesso de direitos
hereditrios deve ser feita por escritura pblica, com autorizao do
cnjuge se o cedente for casado36.

4.1.1.2. Bens mveis

        O art. 82 do Cdigo Civil considera mveis " os bens
suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia,
sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social".
Trata-se dos mveis por natureza, que se dividem em semoventes e
propriamente ditos. Ambos so corpreos. Outros so mveis para os
efeitos legais (CC, art. 83) , sendo que a doutrina menciona ainda a
existncia de mveis por antecipao.
        a ) Mveis por natureza -- Segundo Clvis, mveis por
natureza "so os bens que, sem deteriorao na substncia, podem
ser transportados de um lugar para outro, por fora prpria ou
estranha" 37.
        Merece destaque a expresso "sem alterao da destinao
econmico-social" introduzida no citado art. 82 do novo Cdigo. Uma
casa pr-fabricada, por exemplo, enquanto exposta  venda ou
transportada, no pode ser considerada imvel, malgrado conserve a
sua unidade ao ser removida para outro local, segundo os dizeres do
art. 81, I, do Cdigo Civil, posto que destinada  comercializao,
sem nunca ter sido antes assentada sobre as fundaes construdas
pelo adquirente. Quando isto acontecer, ser considerada imvel, em
face da nova destinao econmico-social que lhe foi conferida,
sujeita ao pagamento do imposto predial, no exigido do fabricante e
do comerciante 38.
        a.1) Semoventes -- So os suscetveis de movimento prprio,
como os animais. Movem-se de um local para outro por fora
prpria. Recebem o mesmo tratamento jurdico dispensado aos bens
mveis propriamente ditos. Por essa razo, pouco ou nenhum
interesse prtico h em distingui-los.
        a . 2 ) Mveis propriamente ditos -- So os que admitem
remoo por fora alheia, sem dano, como os objetos inanimados,
no imobilizados por sua destinao econmico-social. Clvis aponta
como exemplos: "moedas, ttulos da dvida pblica e de dvida
particular, mercadorias, aes de companhias, alfaias, objetos de uso
etc." 39.
        Dispe o art. 84 do Cdigo Civil que os " materiais destinados a
alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua
qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da
demolio de algum prdio". Estes ltimos, todavia, no perdem o
carter de imveis, se houver a inteno de reempreg-los na
reconstruo do prdio demolido. Nesse campo, assume papel
importante e determinante a inteno do dono.
       O gs, podendo ser transportado por via de tubulao ou de
embotijamento, caracteriza-se como bem corpreo, sendo
considerado bem mvel. A corrente eltrica, embora no tenha a
mesma corporalidade, recebe tambm o tratamento de bem mvel.
Com efeito, o Cdigo Penal equipara a energia eltrica, ou qualquer
outra dotada de valor econmico, a coisa mvel (art. 155,  3).
Como acentua Caio Mrio da Silva Pereira, no "direito moderno
qualquer energia natural, eltrica inclusive, que tenha valor
econmico, considera-se bem mvel" 40.
        Assimilando essa orientao, o novo Cdigo Civil incluiu " as
energias que tenham valor econmico" no rol dos bens mveis para
os efeitos legais (art. 83, I) 41.
       Os navios e as aeronaves so bens mveis propriamente ditos.
Podem ser imobilizados, no entanto, somente para fins de hipoteca,
que  direito real de garantia sobre imveis (CC, art. 1.473, VI e VII;
Cdigo Brasileiro de Aeronutica -- Lei n. 7.565, de 19-12-1986, art.
138).
       b) Mveis por determinao legal -- O art. 83 do Cdigo Civil
considera mveis para os efeitos legais: " I - as energias que tenham
valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes
correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e
respectivas aes".
       So bens imateriais, que adquirem essa qualidade jurdica por
disposio legal. Podem ser cedidos, independentemente de outorga
uxria ou marital. Incluem-se, nesse rol, o fundo de comrcio, as
quotas e aes de sociedades empresrias, os direitos do autor (Lei n.
9.610/98, art. 3), os crditos em geral etc. A Lei n. 9.279/96, que
dispe sobre a propriedade industrial, tambm a considera, no art. 5,
coisa mvel, abrangendo os direitos oriundos do poder de criao e
inveno do indivduo.
       Quanto aos direitos reais, mencionados no inciso II do citado
art. 83 do Cdigo Civil, compreendem tanto os de gozo e fruio
sobre objetos mveis (propriedade, usufruto etc.), como os de
garantia (penhor, hipoteca etc.) e as aes a eles correspondentes.
       O inciso III refere-se aos direitos pessoais, ou direitos de
obrigao, de carter patrimonial, que so suscetveis de circulao
jurdica, e respectivas aes. As aes que os asseguram, pelo nosso
direito positivo, so tambm tratadas como bens mveis, e no
apenas elementos tutelares dos direitos. So mencionadas porque o
direito a elas  um direito material, que, se inexistir, a deciso ser
pela carncia ou ausncia do direito42.
       c ) Mveis por antecipao -- A doutrina refere-se, ainda, a
esta terceira categoria de bens mveis. So bens incorporados ao
solo, mas com a inteno se separ-los oportunamente e convert-los
em mveis, como as rvores destinadas ao corte e os frutos ainda
no colhidos. Observa-se, nesses casos, aos quais podem somar-se as
safras no colhidas43, a vontade humana atuando no sentido de
mobilizar bens imveis, em funo da finalidade econmica. Podem
ainda ser includos nessa categoria os imveis que, por sua
ancianidade, so vendidos para fins de demolio.

4.1.2. Bens fungveis e infungveis

        Bens fungveis so " os mveis que podem substituir-se por
outros da mesma espcie, qualidade e quantidade ", dispe o art. 85 do
Cdigo Civil, como o dinheiro e os gneros alimentcios em geral, por
exem plo. Infungveis so os que no tm esse atributo, como o
quadro de um pintor clebre, uma escultura famosa etc.
        O novo Cdigo adotou a orientao de s conceituar o
indispensvel, no fazendo aluso a noes meramente negativas,
como as de bens infungveis, inconsumveis e indivisveis. No ,
porm, pelo fato de o mencionado art. 85 s haver definido bem
fungvel que, por isso, deixam de existir os bens infungveis. Mesmo
porque se define o bem fungvel para distingui-lo do infungvel44.
        A fungibilidade  caracterstica dos bens mveis, como o
menciona o referido dispositivo legal. Segundo Clvis, a doutrina
mais autorizada a considera prpria dos mveis "porque somente
neles pode ser bem apreciada a equivalncia dos substitutos, somente
eles so as res quae in genero suo funccionem recipiunt per
solutionem. Esta foi a doutrina seguida pelo Cdigo Civil brasileiro e
por vrios Cdigos Civis modernos" 45.
        Pode ocorrer, no entanto, que, em certos negcios, a
fungibilidade venha a alcanar os imveis, como, por exemplo, no
ajuste, entre scios de um loteamento, sobre eventual partilha em
caso de desfazimento da sociedade, quando o que se retira receber
certa quantidade de lotes. Enquanto no lavrada a escritura, ser ele
credor de coisas fungveis, determinadas apenas pela espcie,
qualidade e quantidade 46.
        A fungibilidade  o resultado da comparao entre duas
coisas, que se consideram equivalentes. Os bens fungveis so
substituveis porque so idnticos, econmica, social e juridicamente.
A caracterstica advm, pois, da natureza das coisas.
       Todavia, pode resultar tambm da vontade das partes. A
moeda  um bem fungvel. Determinada moeda, porm, pode
tornar-se infungvel, para um colecionador. Um boi  infungvel e, se
emprestado a um vizinho para servios de lavoura, deve ser
devolvido. Se, porm, foi destinado ao corte, poder ser substitudo
por outro. Uma cesta de frutas e uma garrafa de vinho nobre so
bens fungveis. Mas, emprestados para ornamentao, transformam-
se em infungveis, no podendo ser substitudos por outros da mesma
espcie, configurando-se, na hiptese, o comodato ad pompam vel
ostentationem, segundo a linguagem dos romanos47.
        A classificao dos bens em fungveis e infungveis tem
importncia prtica, por exemplo, na distino entre mtuo, que s
recai sobre bens fungveis (CC, art. 586), e comodato, que tem por
objeto bens infungveis (CC, art. 579). E, tambm, dentre outras
hipteses, na fixao do poder liberatrio da coisa entregue em
cumprimento da obrigao. A compensao s se efetua entre
dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis (CC, art. 369), por
exemplo.
        No direito das obrigaes tambm se classificam as
obrigaes de fazer em fungveis e infungveis. Estas so aquelas em
que o devedor no pode se fazer substituir por outra pessoa, porque
assim foi convencionado ou porque foram celebradas intuitu
personae , isto , em razo das qualidades pessoais do devedor
(profissionais, artsticas, intelectuais etc.), sendo, portanto,
personalssimas.
        As aes possessrias so fungveis entre si. Dispe, com
efeito, o art. 920 do Cdigo de Processo Civil que a "propositura de
uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz
conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente
quela, cujos requisitos estejam provados" 48. O direito processual
admite, em certos casos, a fungibilidade dos recursos49.

4.1.3. Bens consumveis e inconsumveis

       Proclama o art. 86 do Cdigo Civil que so consumveis " os
bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria
substncia, sendo tambm considerados tais os destinados 
alienao".
       Infere-se do conceito que os bens podem ser consumveis de
fato (natural ou materialmente consumveis) e de direito
(juridicamente consumveis). Tais qualidades levam em conta o
sentido econmico dos bens. Os cujo uso importa destruio imediata
da prpria substncia, como os gneros alimentcios, por exemplo,
so consumveis de fato. Extinguem-se pelo uso normal, exaurindo-se
num s ato. Os que se destinam  alienao, como as mercadorias de
um supermercado, so consumveis de direito.
       Inconsumveis so os bens que podem ser usados
continuadamente, ou seja, os que permitem utilizao contnua, sem
destruio da substncia. A rigor, a utilizao mais ou menos
prolongada acaba por consumir qualquer objeto, ainda que leve
bastante tempo. Entretanto, no sentido jurdico, bem consumvel 
apenas o que desaparece com o primeiro uso; no , porm,
juridicamente consumvel a roupa, que lentamente se gasta com o
uso ordinrio50.
        Clvis Bevilqua bem esclarece a distino: "Entre os bens
que usu consumuntur, uns consomem-se de fato, naturalmente , como
os alimentos, outros apenas juridicamente , como as mercadorias de
um armazm, que se destinam  alienao. Assim, como tm
lembrado os autores, h coisas que, segundo o destino que lhes
derem, sero consumveis ou inconsumveis. Tais so, por exemplo,
os livros, que, nas prateleiras de uma livraria, sero consumveis por
se destinarem  alienao, e, nas estantes de uma biblioteca, sero
inconsumveis, porque a se acham para serem lidos e
conservados" 51.
        A consuntibilidade no decorre apenas da natureza do bem,
mas igualmente de sua destinao econmico-jurdica. Pode, assim,
o bem consumvel de fato tornar-se inconsumvel pela vontade das
partes, como um comestvel ou uma garrafa de bebida rara
emprestados para uma exposio ( ad pompam vel ostentationem),
que devem ser devolvidos. Assim tambm, um bem inconsumvel de
fato pode transformar-se em juridicamente consumvel, como os
livros (que no desaparecem pelo fato de serem utilizados) colocados
 venda nas prateleiras de uma livraria.
        Certos direitos no podem recair, em regra, sobre bens
consumveis.  o caso do usufruto. Quando, no entanto, tem por
objeto bens consumveis, passa a denominar-se "usufruto imprprio"
ou "quase usufruto", sendo neste caso o usufruturio obrigado a
restituir, findo o usufruto, os que ainda existirem e, dos outros, o
equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo
possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituio (CC, art.
1.392,  1).
        A consuntibilidade, que diz respeito ao uso a que o bem se
destina, no se confunde com a fungibilidade, que  o resultado da
comparao entre duas coisas, que se consideram equivalentes. Os
dois conceitos tm sido confundidos, porque em geral os bens
consumveis so fungveis. Os gneros alimentcios e as bebidas so
naturalmente consumveis e, ao mesmo tempo, fungveis; o dinheiro
 fungvel e juridicamente consumvel. H, entretanto, bens fungveis
no naturalmente consumveis, como livros didticos, mveis etc.52.
       O advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078,
de 11-9-1990) deu extraordinrio realce aos bens consumveis, por
dispor exatamente sobre as relaes de consumo na economia de
massa, visando  proteo do consumidor.

4.1.4. Bens divisveis e indivisveis


        Bens divisveis, diz o art. 87 do Cdigo Civil, " so os que se
podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio
considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam".
        So divisveis, portanto, os bens que se podem partir em
pores reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito, na
dico do art. 52 do Cdigo de 1916. Um relgio, por exemplo, 
bem indivisvel, pois cada parte no conservar as qualidades
essenciais do todo, se for desmontado.
        Preleciona Clvis que o conceito de divisibilidade adotado pelo
estatuto civil "ajusta-se bem s coisas corpreas; mas o direito
estendeu a ideia de indivisibilidade s coisas incorpreas, e at s
prprias relaes jurdicas. Assim  que as obrigaes podem ser
divisveis ou indivisveis, segundo a natureza das respectivas
prestaes" 53.
        O novo Cdigo introduziu, na divisibilidade dos bens, o critrio
d a diminuio considervel do valor, seguindo a melhor doutrina e
por ser, socialmente, o mais defensvel, no dizer da Comisso
Revisora, cujo relatrio adverte: "O texto do Projeto, introduzindo, na
divisibilidade dos bens, o critrio da diminuio considervel do
valor, no s segue a melhor doutrina ( vide , por exemplo, Ferrara,
Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, n. 175, pg. 836; Crome, Parte
Generale del Diritto Privato Francese Moderno, trad. Ascoli-
Cammeo,  19, pg. 207; Ruggiero-Maroi, Istituzioni di Diritto
Privato, vol. I, 8 ed., pgs. 500/501), mas  socialmente o mais
defensvel. Atente-se para a hiptese de 10 pessoas herdarem um
brilhante de 50 quilates, que, sem dvida, vale muito mais do que 10
brilhantes de 5 quilates; se esse brilhante for divisvel (e, a no ser
pelo critrio da diminuio sensvel do valor, no o ser), qualquer
dos herdeiros poder prejudicar todos os outros, se exigir a diviso da
pedra" 54.
        Dispe o art. 88 do Cdigo Civil que os " bens naturalmente
divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por
vontade das partes" . Constata-se, assim, que os bens podem ser
indivisveis:
        a) por natureza: os que se no podem fracionar sem alterao
na sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo do uso, como o
animal, o relgio, um quadro, um brilhante etc.;
        b ) por determinao legal: quando a lei expressamente
impede o seu fracionamento, como no caso das servides prediais
(CC, art. 1.386), da hipoteca (art. 1.421) e do direito dos coerdeiros
quanto  propriedade e posse da herana, at a partilha (art. 1.791)
etc.;
        c) por vontade das partes (convencional): neste caso, o acordo
tornar a coisa comum indivisa por prazo no maior que cinco anos,
suscetvel de prorrogao ulterior (CC, art. 1.320,  1). Se a indiviso
for estabelecida pelo doador ou pelo testador, no poder exceder de
cinco anos ( 2).
        No primeiro caso, a indivisibilidade  fsica ou material; no
segundo,  jurdica; no terceiro,  convencional. Os imveis rurais,
por lei, no podem ser divididos em fraes inferiores ao mdulo
regional. A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Lei do
Parcelamento do Solo Urbano), tambm probe o desmembramento
em lotes cuja rea seja inferior a 125 m2, exigindo frente mnima de
5 m (art. 4, II).
        As obrigaes tambm so divisveis ou indivisveis conforme
seja divisvel ou no o objeto da prestao (CC, arts. 257 e 258).
        A importncia da distino entre bens divisveis e indivisveis
repercute em vrios setores do direito, especialmente no que
concerne aos condomnios, pois, conforme a divisibilidade ou
indivisibilidade da coisa, diferente ser o procedimento para a sua
extino (CC, arts. 1.320 e 1.322). O condmino, no condomnio
tradicional, no pode alienar a sua parte indivisa a estranho, devendo
respeitar o direito de preferncia dos seus consortes. Se o bem 
divisvel, nada impede que venda a sua parte a estranho, sem dar
preferncia aos demais comunheiros, pois estes, se no desejarem
compartilhar o bem com aquele, podero requerer a sua diviso (CC,
art. 504).
        Como assinala Francisco Amaral, tanto "a divisibilidade
quanto a indivisibilidade podem converter-se na qualidade oposta.
Bem materialmente divisvel pode transformar-se, pela vontade das
partes, em idealmente indivisvel. Tambm a coisa materialmente
indivisvel pode ser dividida em partes ideais, como no
condomnio" 55.
4.1.5. Bens singulares e coletivos


         Preceitua o art. 89 do Cdigo Civil: " So singulares os bens
que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente
dos demais". So singulares, portanto, quando considerados na sua
individualidade, como um cavalo, uma rvore, uma caneta, um
papel ou um crdito, verbi gratia.
         A rvore pode ser bem singular ou coletivo, conforme seja
encarada individualmente ou agregada a outras, formando um todo,
uma universalidade de fato (uma floresta). J uma caneta, por
exemplo, s pode ser bem singular, porque a reunio de vrias delas
no daria origem a um bem coletivo. Ainda que reunidas, seriam
consideradas de per si, independentemente das demais.
         Os bens so normalmente singulares. O Cdigo de 2002
inovou ao conceituar unicamente essa espcie, reproduzindo, ipsis
litteris, o que dispunha o art. 54, I, do diploma de 1916. O inciso II
dizia que as coisas so "coletivas, ou universais, quando se encaram
agregadas em todo".
         A doutrina classifica os bens singulares em simples e
com postos. Simples quando suas partes, da mesma espcie, esto
ligadas pela prpria natureza, como um cavalo, uma rvore;
compostos, quando as suas partes se acham ligadas pela indstria
humana, como um edifcio. "As coisas simples que formam a coisa
composta, mantendo sua identidade, denominam-se partes
integrantes. Se perdem a identidade, chamam-se partes
componentes. As partes integrantes, como as peas de mquinas,
podem ser separadas do todo, as componentes, como o cimento de
uma parede, no" 56.
         Os bens coletivos so chamados, tambm, de universais ou
universalidades e abrangem as universalidades de fato e as
universalidades de direito. So os que, sendo compostos de vrias
coisas singulares, se consideram em conjunto, formando um todo,
uma unidade, que passa a ter individualidade prpria, distinta da dos
seus objetos componentes, como um rebanho, uma floresta etc.
         O art. 90 do Cdigo Civil considera universalidade de fato " a
pluralidade de bens singulares que, pertinentes  mesma pessoa,
tenham destinao unitria". Mencione-se, como exemplo, uma
biblioteca, um rebanho, uma galeria de quadros. Determinados bens
s tm valor econmico e jurdico quando agregados: um par de
sapatos ou de brincos, por exemplo.
         Acrescenta o pargrafo nico do aludido dispositivo legal que
os " bens que formam essa universalidade podem ser objeto de
relaes jurdicas prprias". A universalidade de fato distingue-se dos
bens compostos pelo fato de ser uma pluralidade de bens autnomos
a que o proprietrio d uma destinao unitria, podendo ser
alienados conjuntamente, em um nico ato, ou individualmente, na
forma do citado pargrafo nico57.
        Por sua vez, o art. 91 proclama constituir universalidade de
direito " o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de
valor econmico".  a hiptese da herana, do patrimnio, do fundo
de comrcio, da massa falida etc. A distino fundamental entre a
universalidade de fato e a de direito est em que a primeira se
apresenta como um conjunto ligado pelo entendimento particular
(decorre da vontade do titular), enquanto a segunda decorre da lei, ou
seja, da pluralidade de bens corpreos e incorpreos a que a lei, para
certos efeitos, atribui o carter de unidade, como na herana, no
patrimnio, na massa falida etc.58.

4.2. Bens reciprocamente considerados

       Depois de visualizar os bens em sua prpria individualidade, o
legislador muda de critrio, no Captulo II do ttulo concernente s
diferentes classes de bens, e os considera reciprocamente, levando
em conta a relao entre uns e outros. E, dessa forma, classifica-os
em principais e acessrios.
       Nesse captulo o legislador distingue bem principal de
acessrio e formula o conceito de pertenas e de benfeitorias,
fazendo ainda referncia a outras modalidades de acessrios, como
os frutos e os produtos, compreendidos nos primeiros os rendimentos.

4.2.1. Bens principais e acessrios


       Considerados uns em relao aos outros, os bens classificam-
se em principais e acessrios.
       Principal  o bem que tem existncia prpria, autnoma, que
existe por si. Acessrio  aquele cuja existncia depende do principal.
Assim, o solo  bem principal, porque existe sobre si, concretamente,
sem qualquer dependncia. A rvore  acessrio, porque sua
existncia supe a do solo, onde foi plantada.
       A acessoriedade pode existir entre coisas e entre direitos,
pessoais ou reais. Os contratos de locao e de compra e venda, por
exemplo, so principais. A fiana e a clusula penal, neles
estipuladas, so acessrios. A hipoteca e outros direitos reais so
acessrios em relao ao bem ou contrato principal.
       Prescreve o art. 92 do Cdigo Civil:
       " Art. 92. Principal  o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do
principal".
       O critrio para distinguir o bem principal  a sua funo
econmica, em razo da qual se estabelece a relao de
dependncia que caracteriza a acessoriedade 59. Orlando Gomes
pondera, no entanto, que no h um trao distintivo nico, ocorrendo
variaes que, na prtica, dificultam a diferenciao, pois a
superioridade que caracteriza o bem principal revela-se tambm
pela extenso e pela qualidade, sendo que muita vez o bem acessrio
tem valor superior ao principal60.
       Aponta Washington de Barros Monteiro um caso em que o
acessrio domina o principal: hipoteca  acessrio em relao 
dvida garantida, mas nesse caso, por exceo, o acessrio prevalece
sobre o principal, "devido  importncia social adquirida pelo
referido direito real de garantia"`61.
       Em consequncia da mencionada distino, como regra, o
bem acessrio segue o destino do principal ( acessorium sequitur suum
principale ). Para que tal no ocorra  necessrio que tenha sido
convencionado o contrrio (venda de veculo, convencionando-se a
retirada de alguns acessrios) ou que de modo contrrio estabelea
algum dispositivo legal, como o art. 1.284 do Cdigo Civil, pelo qual
os frutos pertencem ao dono do solo onde carem e no ao dono da
rvore.
       Importantes consequncias decorrem da referida regra,
podendo ser apontadas as seguintes:
       a) A natureza do acessrio  a mesma do principal. Se o solo 
imvel, a rvore a ele anexada tambm o . Trata-se do princpio da
gravitao jurdica, pelo qual um bem atrai outro para sua rbita,
comunicando-lhe seu prprio regime jurdico62.
        b) O acessrio acompanha o principal em seu destino. Assim,
extinta a obrigao principal, extingue-se tambm a acessria; mas o
contrrio no  verdadeiro. Vejam-se os exemplos: a nulidade da
obrigao principal importa a da clusula penal; a obrigao de dar
coisa certa abrange seus acessrios, salvo se o contrrio resultar do
ttulo ou das circunstncias do caso (CC, art. 233); na cesso de um
crdito abrangem-se todos os seus acessrios, salvo disposio em
contrrio (art. 287); salvo disposio em contrrio, o usufruto
estende-se aos acessrios da coisa e seus acrescidos (art. 1.392).
        c) O proprietrio do principal  proprietrio do acessrio.
Confira-se: at a tradio, pertence ao devedor a coisa, com os seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no
preo (CC, art. 237); a posse do imvel faz presumir, at prova
contrria, a das coisas mveis que nele estiverem (art. 1.209); os
frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados,
ao seu proprietrio (art. 1.232); no captulo concernente s acesses
(arts. 1.248 e s.) predomina o princpio em virtude do qual tudo o que
se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietrio,
podendo o fato ocorrer por formao de ilhas, aluvio, avulso,
abandono de lveo, plantaes e construes.

4.2.2. As diversas classes de bens acessrios

       Dispe o art. 95 do Cdigo Civil que, apesar de " ainda no
separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de
negcio jurdico".
       Compreendem-se, pois, na grande classe dos bens acessrios,
os produtos e os frutos.

4.2.2.1. Os produtos

        Produtos "so as utilidades que se retiram da coisa,
diminuindo-lhe a quantidade, porque no se reproduzem
periodicamente, como as pedras e os metais, que se extraem das
pedreiras e das minas" 63. Distinguem-se dos frutos porque a colheita
destes no diminui o valor nem a substncia da fonte, e a daqueles
sim.
        A diferena  importante em matria de usufruto, que s d
direito  percepo dos frutos (CC, art. 1.394). Adverte, porm,
Clvis Bevilqua que, "quando a relao jurdica se estabelece em
ateno  explorao de alguma pedreira ou mina, e quando o
usufruto se constitui sobre mina ou pedreira em explorao, os
produtos consideram-se frutos. So, nesses casos, produtos normais
da coisa. De modo que os produtos, quando so utilidades
provenientes de uma riqueza posta em atividade econmica, seguem
a natureza dos frutos. A distino, todavia, tem interesse jurdico,
porque somente na relao que acaba de ser considerada, o produto
se submete aos preceitos estabelecidos para o fruto" 64.
        Em face dessa assertiva, devem os produtos ser tratados como
frutos, a que tem direito o possuidor de boa-f, malgrado o art. 1.214
do Cdigo Civil s se refira a estes.
        Prescreve o art. 1.232 do Cdigo Civil que os " frutos e mais
produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu
proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a
outrem". Legislao especial transformou os minerais em bens
principais. O art. 176 da Constituio Federal dispe que as jazidas
pertencem  Unio, constituindo propriedade distinta da do solo para
efeito de explorao ou aproveitamento industrial, sendo assegurada
ao proprietrio deste participao nos resultados da lavra ( 2).

4.2.2.2. Os frutos

       Frutos so as utilidades que uma coisa periodicamente produz.
Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo
ou em parte ( fructus est quidquid nasci et renasci potest), como as
frutas brotadas das rvores, os vegetais espontaneamente fornecidos
pelo solo, as crias dos animais etc. Caracterizam-se, assim, por trs
elementos: a) periodicidade ; b) inalterabilidade da substncia da
coisa principal; e c) separabilidade desta 65.
        Dividem-se os frutos, quanto  origem, em:
        a ) Naturais -- So os que se desenvolvem e se renovam
periodicamente, em virtude da fora orgnica da prpria natureza,
como os frutos das rvores, os vegetais, as crias dos animais etc.
        b) Industriais -- Assim se denominam os que aparecem pela
mo do homem, isto , os que surgem em razo da atuao ou
indstria do homem sobre a natureza, como a produo de uma
fbrica.
        c ) Civis -- So os rendimentos produzidos pela coisa, em
virtude de sua utilizao por outrem que no o proprietrio, como os
juros e os aluguis.
        Clvis Bevilqua classifica os frutos, quanto ao seu estado, em:
pendentes, enquanto unidos  coisa que os produziu; percebidos ou
colhidos, depois de separados; estantes, os separados e armazenados
ou acondicionados para venda; percipiendos, os que deviam ser mas
no foram colhidos ou percebidos; e consumidos, os que no existem
mais porque foram utilizados66.
       Orlando Gomes considera essa classificao a mais
importante diviso dos frutos, devido aos seus efeitos prticos,
principalmente no que concerne  posse 67. Efetivamente, o
possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos, no aos pendentes, nem aos colhidos por antecipao
(CC, art. 1.214). O possuidor de m-f no tem direito aos frutos,
devendo restituir os colhidos e percebidos (art. 1.216).

4.2.2.3. As pertenas
        O novo Cdigo Civil incluiu, no rol dos bens acessrios, as
pertenas, ou seja, os bens mveis que, no constituindo partes
integrantes (como o so os frutos, produtos e benfeitorias), esto
afetados por forma duradoura ao servio ou ornamentao de outro,
como os tratores destinados a uma melhor explorao de
propriedade agrcola e os objetos de decorao de uma residncia,
por exemplo.
        Prescreve, com efeito, o art. 93 do referido diploma:
        "Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro".
        Por sua vez, o art. 94 mostra a distino entre parte integrante
(frutos, produtos e benfeitorias) e pertenas, ao proclamar:
        " Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem
principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da
lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso".
        Verifica-se, pela interpretao a contrario sensu do aludido
dispositivo, que a regra "o acessrio segue o principal" aplica-se
somente s partes integrantes, j que no  aplicvel s pertenas.
        Na prtica, j se tem verificado que, mesmo sem disposio
em contrrio, as pertenas, como o mobilirio, por exemplo, no
acompanham o imvel alienado ou desapropriado. A modificao
introduzida, tendo em vista que se operou a unificao parcial do
direito privado, atender melhor aos interesses comerciais68.
        O conceito de pertena est muito prximo do conceito de
bens imveis por destinao do proprietrio ou por acesso intelectual
a que aludia o art. 43, III, do Cdigo Civil de 191669.  objetivo e
depende, consequentemente, das concepes sociais70. So coisas
que no formam partes integrantes e tambm no so fundamentais
para a utilizao do bem principal71.

4.2.2.4. As benfeitorias

       Tambm se consideram bens acessrios todas as benfeitorias,
qualquer que seja o seu valor (CC, art. 96).
       Desde o direito romano classificam-se em trs grupos as
despesas ou os melhoramentos que podem ser realizados nas coisas:
a) despesas ou benfeitorias necessrias ( impensae necesariae ); b)
despesas ou benfeitorias teis ( impensae utiles); c) despesas ou
benfeitorias de luxo ( impensae voluptuariae ).
       A importncia jurdica da distino revela-se especialmente
nos efeitos da posse e no direito de reteno (CC, art. 1.219), no
usufruto (arts. 1.392 e 1.404,  2), na locao (art. 578), na extino
do condomnio (art. 1.322), no direito de famlia (art. 1.660, IV), no
direito das obrigaes (arts. 453 e 878) e no direito das sucesses (art.
2.004,  2). Quem deve restituir um bem, tem direito ao reembolso
das despesas nele realizadas. Assim, o possuidor, de boa ou de m-f,
tem direito  indenizao das benfeitorias necessrias. S o tem o de
boa-f, se a benfeitoria for til. Embora as volupturias no sejam
indenizveis, pode o possuidor levant-las ( jus tollendi). Apenas ao
possuidor de boa-f se admite o exerccio do direito de reteno
(arts. 1.219 e 1.220).
        O Cdigo Civil brasileiro considera necessrias as benfeitorias
que "tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore"; teis,
as que "aumentam ou facilitam o uso do bem"; e volupturias, as de
"mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem,
ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor" (art.
96).
        Essa classificao no tem carter absoluto, pois uma mesma
benfeitoria pode enquadrar-se em uma ou outra espcie, dependendo
das circunstncias. Uma piscina, por exemplo, pode ser considerada
benfeitoria volupturia em uma casa ou condomnio, mas til ou
necessria em uma escola de natao.
        Sob duplo ponto de vista pode-se qualificar de necessria uma
benfeitoria: a) quando se destina  conservao da coisa; b) quando
visa a permitir sua normal explorao.
        Quanto  letra "a", o possuidor pode realizar despesas de
conservao da coisa, seja para impedir que perea ou se deteriore,
seja para conserv-la juridicamente. Impedem o perecimento
despesas para dar suficiente solidez a uma residncia, para cura das
enfermidades dos animais etc. Destinam-se a conservar a coisa
juridicamente as efetuadas para o cancelamento de uma hipoteca,
liberao de qualquer outro nus real, pagamento de foros e
impostos, promoo de defesa judicial etc.72.
        No tocante  letra "b", so tambm melhoramentos ou
benfeitorias necessrias as realizadas para permitir a normal
explorao econmica da coisa, como, por exemplo, a adubao, o
esgotamento de pntanos, as culturas de toda espcie, as mquinas e
instalaes etc. O conceito de melhoramento necessrio neste ltimo
sentido adquiriu uma extraordinria amplitude no comrcio
moderno: a funo social dos direitos, especialmente de propriedade,
exige que os bens sejam explorados segundo sua destinao natural.
Pouca utilidade social teria a conservao material ou jurdica
simplesmente esttica das coisas, quando na verdade essa espcie de
conservao  apenas o fundamento de sua conservao dinmica,
ou seja, de sua explorao econmica 73.
         O conceito de benfeitorias teis  negativo: as que no se
enquadram na categoria de necessrias, mas aumentam
objetivamente o valor do bem 74. Para o Cdigo Civil brasileiro,
como j dito, so teis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o
uso do bem. Assim, por exemplo, o acrescentamento de um banheiro
ou de uma garagem  casa, que obviamente aumenta o seu valor
comercial.
         Volupturias so as benfeitorias que s consistem em objetos
de luxo e recreio, como jardins, mirantes, fontes, cascatas artificiais,
bem como aquelas que no aumentam o valor venal da coisa, no
mercado em geral, ou s o aumentam em proporo insignificante,
como preceitua o  2 do art. 967 do Cdigo Civil colombiano.
         Benfeitorias no se confundem com acesses industriais ou
artificiais, previstas nos arts. 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil e que
constituem construes e plantaes. Benfeitorias so obras ou
despesas feitas em bem j existente . As acesses industriais so obras
que criam coisas novas, como a edificao de uma casa, e tm
regime jurdico diverso, sendo um dos modos de aquisio da
propriedade imvel. A pintura ou os reparos feitos em casa j
existente constituem benfeitorias.
         Apesar de acarretarem consequncias diversas, a
jurisprudncia vem reconhecendo o direito de reteno ao possuidor
tambm nos casos de acesses industriais, malgrado a legislao o
tenha previsto somente para a hiptese de ter sido feita alguma
benfeitoria necessria ou til (CC, art. 1.219) 75.
       Dispe o art. 97 do Cdigo Civil: " No se consideram
benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem
a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor". Esses
acrscimos so acesses naturais e ocorrem em virtude de aluvio,
avulso, formao de ilhas e abandono de lveo (CC, art. 1.248).
Nessas hipteses, "no h benfeitorias, mas acrscimos decorrentes
de fatos eventuais e inteiramente fortuitos. No so eles indenizveis,
porque, para a sua realizao, no ocorre qualquer esforo do
possuidor ou detentor. Sendo obra exclusiva da natureza, quem lucra
 o proprietrio do imvel, sem compensao alguma para quem
quer que seja" 76.
       Igualmente no se consideram benfeitorias ou bens
acessrios: a pintura em relao  tela, a escultura em relao 
matria-prima e a escritura ou outro qualquer trabalho grfico em
relao  matria-prima que os recebe, considerando-se o maior
valor do trabalho em relao ao do bem principal (CC, art. 1.270, 
2). Em casos de confeco de obra de arte, portanto, em que o valor
da mo-de-obra exceda consideravelmente o preo da matria-
prima, existe o interesse social em preserv-la e em prestigiar o
trabalho artstico.

4.3. Bens quanto ao titular do domnio: pblicos e particulares

       O art. 98 do Cdigo Civil considera pblicos " os bens do
domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
interno". Os particulares so definidos por excluso: " todos os outros
so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem".
       Os bens pblicos foram classificados em trs categorias: a)
bens de uso comum do povo; b) bens de uso especial; c) bens
dominicais (CC, art. 99). Os de uso comum e os de uso especial so
bens do domnio pblico do Estado.
       Bens de uso comum do povo so os que podem ser utilizados
por qualquer um do povo, sem formalidades ( res communis omnium).
Exemplificativamente, o Cdigo Civil menciona " os rios, mares,
estradas, ruas e praas" (art. 99, I).
       No perdem essa caracterstica se o Poder Pblico
regulamentar seu uso, ou torn-lo oneroso, instituindo cobrana de
pedgio, como nas rodovias (art. 103) 77. A Administrao pode
tambm restringir ou vedar o seu uso, em razo de segurana
nacional ou de interesse pblico, interditando uma estrada, por
exemplo, ou proibindo o trnsito por determinado local78.
       O povo somente tem o direito de usar tais bens, mas no tem o
seu domnio. Este pertence  pessoa jurdica de direito pblico. Mas 
um domnio com caractersticas especiais, que lhe confere a guarda,
administrao e fiscalizao dos referidos bens, podendo ainda
reivindic-los.
       Segundo alguns autores, no haveria propriamente um direito
de propriedade, mas um poder de gesto. Todavia, foram afastadas
as doutrinas que negavam a existncia do direito de propriedade do
Estado em relao aos bens do domnio pblico. Passou-se a adotar a
tese da propriedade pblica que, segundo Hauriou, no , em sua
essncia, diferente da propriedade privada, mas a existncia da
afetao dos bens lhe imprime caractersticas particulares79.
       Bens de uso especial so os que se destinam especialmente 
execuo dos servios pblicos. So os edifcios onde esto instalados
os servios pblicos, inclusive os das autarquias, e os rgos da
administrao (reparties pblicas, secretarias, escolas, ministrios
etc. -- CC, art. 99, II). So utilizados exclusivamente pelo Poder
Pblico.
        Bens dominicais ou do patrimnio disponvel so os que
constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico,
como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas
entidades (CC, art. 99, III). Sobre eles o Poder Pblico exerce
poderes de proprietrio. Incluem-se nessa categoria as terras
devolutas, as estradas de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao
Estado.
        No estando afetados a finalidade pblica especfica, os bens
dominicais podem ser alienados por meio de institutos de direito
privado ou de direito pblico (compra e venda, legitimao de posse
etc.), observadas as exigncias da lei (CC, art. 101).
        Os bens dominicais so do domnio privado do Estado. Se
nenhuma lei houvesse estabelecido normas especiais sobre essa
categoria de bens, seu regime jurdico seria o mesmo que decorre do
Cdigo Civil para os bens pertencentes aos particulares. Sendo
alienveis, estariam inteiramente no comrcio jurdico de direito
privado e poderiam ser objeto de usucapio e de direitos reais, como
tambm poderiam ser objeto de penhora e de contratos como os de
locao, comodato, permuta, arrendamento.
        No entanto, "o fato  que as normas do direito civil aplicveis
aos bens dominicais sofreram inmeros `desvios' ou derrogaes
impostos por normas publicsticas". Assim, se afetados a finalidade
pblica especfica, no podem ser alienados. Em caso contrrio,
podem ser alienados por meio de institutos do direito privado, como
compra e venda, doao, permuta, ou do direito pblico. Tais bens
encontram-se, portanto, "no comrcio jurdico de direito privado e
de direito pblico" 80.
        Os requisitos para alienao, na esfera federal, constam do
art. 17 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que exige, sob pena
de invalidade do ato, demonstrao de interesse pblico, prvia
avaliao, licitao e autorizao legislativa. Este ltimo requisito
somente  exigvel quando se trate de bem imvel. Por sua vez, a Lei
n. 9.636, de 15 de maio de 1998, exige autorizao do Presidente da
Repblica para alienao de bens imveis da Unio (art. 23).
        Dispe o pargrafo nico do art. 99 do Cdigo Civil que, no
" dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha
dado estrutura de direito privado". Nesse caso, podem ser alienados
pelos institutos tpicos do direito civil, como se pertencessem a um
particular qualquer.
        No silncio da lei, portanto, os bens do domnio privado do
Estado submetem-se ao regime do direito privado. J dizia Pontes de
Miranda: "Na falta de regras jurdicas sobre bens dominicais,
incidem as de direito privado, ao passo que, na falta de regras
jurdicas sobre bens pblicos stricto sensu (os de uso comum e os de
uso especial), so de atender-se os princpios gerais de direito
pblico" 81.
       Os bens pblicos de " uso comum do povo e os de uso especial
so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma
que a lei determinar" (CC, art. 100) .
       Os citados bens apresentam a caracterstica da
inalienabilidade e, como consequncia desta, a imprescritibilidade, a
impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao. Mas a
inalienabilidade no  absoluta, a no ser com relao queles que,
por sua prpria natureza, so insuscetveis de valorao patrimonial,
como os mares, as praias, os rios navegveis etc. Os suscetveis de
valorao patrimonial podem perder a inalienabilidade que lhes 
peculiar pela desafetao, "na forma que a lei determinar" (CC, art.
100).
       Desafetao  noo inerente ao Direito Administrativo.  a
alterao da destinao do bem, "visando incluir bens de uso comum
do povo, ou bens de uso especial, na categoria de bens dominicais,
para possibilitar a alienao, nos termos das regras do Direito
Administrativo, ou at mesmo para as raras hipteses, como a do
terremoto que destri a edificao da creche pblica, restando s o
terreno, como exemplificado por Diogenes Gasparini ( Direito
administrativo, p. 485) e acolhido por Celso Antnio Bandeira de
Mello ( Curso de direito administrativo, p. 612)" 82. Deve ser feita por
lei ou por ato administrativo praticado na conformidade da lei.
        Jos Cretella Jnior entende que os bens especiais so
passveis de desafetao tcita, compreendida "como vontade
presente e concordante, porm no manifesta, por parte do Estado
que, no s se ope, como ainda permite o aparecimento de certas
circunstncias unvocas que completam a inrcia inexpressa do
Poder Pblico (...) Verifica-se a desafetao tcita quando a res
deixa de servir o seu fim de utilidade pblica para integrar o rol do
domnio privado da Administrao, como, por exemplo, a velha
estrada que, pela abertura de outra com a mesma utilidade, deixa de
ser utilizada para o trnsito, ou a fortaleza que, por obsoleta e
desguarnecida, passa a no oferecer garantias, sendo, por isso,
abandonada" 83.
        Por sua vez, preceitua o art. 101 do Cdigo Civil que os " bens
pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da
lei".
        A alienabilidade, caracterstica dos bens dominicais, tambm
no  absoluta, porque podem perd-la pelo instituto da afetao, que
 ato ou fato pelo qual um bem passa da categoria de bem do
domnio privado do Estado para a categoria de bem do domnio
pblico. Vale observar que a alienao, quando no ocorre a
afetao, sujeita-se s exigncias da lei (CC, art. 101).
        Pelos conceitos de afetao e desafetao, preleciona Maria
Sy lvia Zanella di Pietro, "verifica-se que uma e outra podem ser
expressas ou tcitas. Na primeira hiptese, decorrem de ato
administrativo ou de lei; na segunda, resultam de atuao direta da
Administrao, sem manifestao expressa de sua vontade, ou de
fato da natureza. Por exemplo, a Administrao pode baixar decreto
estabelecendo que determinado imvel, integrado na categoria dos
bens dominicais, ser destinado  instalao de uma escola; ou pode
simplesmente instalar essa escola no prdio, sem qualquer
declarao expressa. Em um e outro caso, o bem est afetado ao uso
especial da Administrao, passando a integrar a categoria de bem
de uso especial. A operao inversa tambm pode ocorrer, mediante
declarao expressa ou pela simples desocupao do imvel, que
fica sem destinao" 84.
        Dispe, ainda, o art. 102 do Cdigo Civil que os " bens pblicos
no esto sujeitos a usucapio". Nesse mesmo sentido j proclamava
anteriormente a Smula 340 do Supremo Tribunal Federal: "Desde a
vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens
pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio". Trata-se de um
daqueles "desvios" que sofreu o regime jurdico dos bens dominicais.
        Encontra-se hoje totalmente superada a discusso que outrora
se travou no Pas a respeito da possibilidade de bens pblicos serem
adquiridos por usucapio, mormente os dominicais, visto que a
Constituio de 1988 veda expressamente, nos arts. 183,  3, e 191,
pargrafo nico, tal possibilidade, tanto no que concerne aos imveis
urbanos como aos rurais.

4.4. Bens quanto  possibilidade de serem ou no comercializados:
bens fora do comrcio e bem de famlia

        O bem de famlia foi deslocado, no novo Cdigo Civil, para o
direito de famlia, estando regulamentado nos arts. 1.711 a 1.722.
Ser analisado, portanto, no volume 6 desta obra, concernente 
matria tratada no Livro IV do referido diploma.
        O Cdigo de 1916 dedicou um captulo, com um nico artigo,
s "coisas que esto fora do comrcio". Dizia o art. 69 do referido
estatuto: "So coisas fora do comrcio as insuscetveis de
apropriao, e as legalmente inalienveis".
        O vocbulo comrcio era empregado no sentido jurdico,
     significando "a possibilidade de compra e venda, a liberdade de
     circulao, o poder de movimentao dos bens. Coisas no comrcio
     so, por conseguinte, as que se podem comprar, vender, trocar, doar,
     dar, alugar, emprestar etc.; fora do comrcio so aquelas que no
     podem ser objeto de relaes jurdicas, como as mencionadas" 85.
            Esse captulo no foi reproduzido no Cdigo de 2002 "por
     despiciendo", no entender de Jos Carlos Moreira Alves86.
            Todavia, pode-se dizer que se encontram na situao de bens
     extra commercium, por no poderem ser objeto de relaes jurdicas
     negociais, mesmo no mencionados expressamente, os bens: a)
     naturalmente inapropriveis: os insuscetveis de apropriao pelo
     homem, como o ar atmosfrico, a luz solar, a gua do mar etc.; b)
     legalmente inalienveis: bens pblicos de uso comum e de uso
     especial, bens de incapazes, bens das fundaes, lotes rurais de
     dimenses inferiores ao mdulo regional (Lei n. 4.947/66, art. 10, 
     2), bem de famlia (CC, art. 1.711), bens tombados, terras ocupadas
     pelos ndios (CF, art. 231,  4) etc.; e c) indisponveis pela vontade
     humana: deixados em testamento ou doados, com clusula de
     inalienabilidade (CC, arts. 1.848 e 1.911).
            Aduza-se que o ar atmosfrico e a gua do mar que puderem
     ser captados, em pequenas pores, podem ser comercializados,
     porque houve a apropriao.
            Prescreve o art. 1.911 do Cdigo Civil que a clusula de
     inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
     impenhorabilidade e incomunicabilidade. J dispunha, anteriormente,
     a Smula 49 do Supremo Tribunal Federal: "A clusula de
     inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens". Embora no
     mencionado, abrangia, tambm, a impenhor abilidade.
            Incluem-se na categoria dos bens legalmente inalienveis os
     valores e direitos da personalidade , preservados em respeito 
     dignidade humana, como a liberdade, a honra, a vida etc. (CC, art.
     11), bem como os rgos do corpo humano, cuja comercializao 
     expressamente vedada pela Constituio Federal (art. 199,  4).




1 Francisco Amaral, Direito civil, Introduo, p. 298.
2 "Filosoficamente, bem  tudo quanto pode proporcionar ao homem qualquer
satisfao. Nesse sentido se diz que a sade  um bem, que a amizade  um bem,
que Deus  o sumo bem. Mas, se filosoficamente, sade, amizade e Deus so
bens, na linguagem jurdica no podem receber tal qualificao" (Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 144).
3 Carmelo Scuto, Istituzioni di diritto privato: parte generale, v. 1, p. 291.
4 Clvis Bevilqua, Teoria geral do direito civil, p. 152.
5 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 116; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., p. 144-145; Sy lvio M. Marcondes Machado, Limitao da
responsabilidade de comerciante individual, n. 70.
6 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, edio histrica, art. 43.
7 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro,
p. 137; Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto civile , 13. ed., n. 58, p. 366, verbis:
"Il primo titolo del libro terzo del Codice tratta dei beni, definiti come le cose che
possono formare oggetto di diritti. Il legislatore ha dunque preferito definire il
bene anzich la cosa; bene  l'oggetto di cui tiene conto il diritto, mentre il
termine di cosa conserva il senso vastissimo di entit materiale o immateriale".
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, p. 254-255.
9 Esboo, observaes ao art. 317.
10 Teoria, cit., p. 156.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 256; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 302; Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, v. 1,
n. 114.
12 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 303.
13 JTACSP, 68/64, 78/100, 101/64; RT, 341/326, 348/410.
14 RSTJ , 67/437.
15 Teoria, cit., p. 153.
16 Joo Eunpio Borges, Curso de direito comercial terrestre , p. 195; Rubens
Requio, Curso de direito comercial, v. 1, p. 228-229; Francisco Amaral, Direito
civil, cit., p. 327; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 249-250.
17 Tratado, cit.,  125.
18 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 153; Planiol, Ripert e Boulanger, Trait
lmentaire de droit civil, v. 1; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p.
246-247; Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 203; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 327.
19 Instituies, cit., v. 1, p. 248 e 252.
20 Direito civil, cit., p. 330.
21 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito civil: teoria geral, p.
348.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 146.
23 Os romanos, num estgio inicial, dividiam os bens em res mancipi e res nec
mancipi, isto , coisas que exigiam ou no o emprego da mancipatio, que era um
processo solene, para a sua transferncia. As primeiras eram as consideradas, 
poca, de maior valor, como as terras cultivadas, as servides que as
beneficiavam, as casas, os animais de trao e at mesmo os escravos, por
exemplo. As res nec mancipi, que no tinham a mesma importncia econmica
e no despertavam maior interesse (mveis, animais de pequeno porte etc.),
eram transferidas sem nenhuma formalidade, bastando a tradio ( traditio). S
muito mais tarde foi que o direito romano teve a sua ateno voltada para a
existncia de coisas que so fixas e de outras que se movem, e para a
importncia dessa distino, passando a classific-las em imveis e mveis
(Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 159; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 1, p. 147; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 259-260; Jos
Carlos Moreira Alves, Direito romano, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, v. 1,
p. 174-176; Jos Cretella Jnior, Curso de direito romano, 20. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1997, p. 156).
24 A Parte Geral, cit., p. 69.
25 Teoria, cit., p. 160.
26 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 76.
27 Dispe o art. 145 do Cdigo de guas: "As quedas d'gua e outras fontes de
energia hidrulica so bens imveis e tidas como coisas distintas e no integrantes
das terras em que se encontrem. Assim, a propriedade superficial no abrange a
gua, o lveo do curso no trecho em que se acha a queda d'gua, nem a
respectiva energia hidrulica, para o efeito de seu aproveitamento industrial".
Por sua vez, preceitua o art. 84 do Cdigo de Minerao: "A jazida  bem
imvel, distinto do solo onde se encontra, no abrangendo a propriedade deste o
minrio ou a substncia mineral til que a constitui".
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 150; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 266; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 307;
Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 122. "rvores vendidas para corte so bens
mveis por antecipao e para sua alienao independem de outorga uxria"
( RT, 227/231, 209/476).
29 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 162.
30 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 162; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. 1, p. 262; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 308. Jurisprudncia: "No
processo expropriatrio, se o valor da terra nua for indenizado pecuniariamente,
o mesmo h de ocorrer com as acesses" ( RT, 753/383). "Imposto causa mortis.
Base de clculo que deve incidir sobre o valor venal da terra e no sobre o da
terra nua, tendo-se em conta a regra do art. 43, II, do CC ( de 1916), que
considera imvel as acesses que  tudo aquilo que o homem incorpora ao
prdio" ( JTJ , Lex, 241/223). "Comodato. Equipamentos de posto de gasolina
(bombas, tanques de armazenagem e postes de propaganda) cedidos pela
empresa distribuidora de petrleo para possibilitar a venda de seus produtos. Bens
que no podem ser considerados imveis por acesso fsica artificial, pois no se
incorporam permanentemente ao solo. Circunstncia que torna legtima a eleio
de foro do contrato" ( RT, 770/395). "Penhora. Condomnio. Constrio incidente
sobre os elevadores do prdio. Impenhorabilidade. Bens que so considerados
como coisa comum dos proprietrios, incorporados ao imvel" ( RT, 783/298).
31 Ulpiano, Digesto, Liv. XIX e XXXII ( ad edictum).
32 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 160; Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 1, p. 149; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 310.
33 Direito civil, cit., v. 1, p. 126.
34 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 211.
35 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 264; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 310.
36 "A renncia  herana e a cesso dos direitos hereditrios, esta sendo ato
traslativo de direitos reais sobre imveis, exigem instrumento pblico" ( RT,
370/166). "Direitos hereditrios. Renncia. Nulidade. Efetuao por procurador
judicial. Necessidade de poderes especiais e expressos, indicando-se o objeto da
renncia. Possibilidade de ser efetuada somente atravs de instrumento pblico"
(RJTJSP, 131/315). "A formalizao das renncias se faz por escritura pblica ou
termo judicial. Da mesma forma, admite-se a lavratura de termo nos autos
como sucedneo da escritura, nas cesses de direitos hereditrios. Assim j
decidiu o Egrgio STF em caso de renncia translativa ou `in favorem'" ( RT,
672/103). "Doao. Meao a filhos herdeiros por termo nos autos.
Admissibilidade. Recurso provido" (TJSP, AgI 29.465-4/8-Marlia, j. 25-9-1996).
"Herana. Renncia. Efetivao por instrumento particular. Inadmissibilidade.
Ato que exige forma solene, cuja ausncia gera a sua invalidade" ( RT, 696/94;
JTJ , Lex, 188/199). "Direitos hereditrios. Renncia e adjudicao a terceiro.
Prtica por marido sem o consentimento da mulher. Bem imvel comum.
Ineficcia do negcio jurdico dispositivo" ( JTJ , Lex, 195/48).
37 Teoria, cit., p. 166-167.
38 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 217.
39 Teoria, cit., p. 167.
40 Instituies, cit., v. 1, p. 266.
41 O direito francs (cf. Planiol, Ripert e Boulanger, Trait , cit., n. 2.678) e o
direito italiano (o art. 814, elettricit: energia naturale che abbia valore
economico) tambm equiparam as energias que tenham valor econmico a coisa
mvel. Por sua vez, o art. 906 do Cdigo de Quebec proclama: "Sont rputes
meubles corporels les ondes ou l'nergie maitrises par l'tre humain et mises 
son service, quel que soit le caractre mobilier ou immobilier de leur source".
42 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 267; Renan Lotufo,
Cdigo Civil, cit., p. 220.
43 Segundo Agostinho Alvim, as rvores e frutos s aderem ao imvel, enquanto
no sejam "objeto de negcio autnomo" ( Comentrios ao Cdigo Civil, v. 1, p.
223, n. 4). Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Ao que versa sobre
contrato de venda e compra de safra de laranjas, as quais constituem coisas
mveis futuras, tambm ditas `mveis por antecipao'. Competncia do
Primeiro Tribunal de Alada Civil, relativa a coisa mvel. Remessa dos autos
determinada" ( JTJ , Lex, 217/25).
44 Jos Carlos Moreira Alves, a propsito, esclarece: "O Projeto segue o critrio
de s conceituar o indispensvel. Assim, conceitua bem mvel e bem imvel,
porque este no pode ser definido com a negativa da afirmao que traduz a
ideia encerrada naquele. Quando isso no sucede, e portanto o segundo conceito
seria a forma simplesmente negativa do primeiro, o Projeto s define este.
Economia de textos, sem qualquer desvantagem para o sentido. Nem se pretenda
que, s por haver definido bem fungvel, com isso deixam de existir, para o
Projeto, os bens infungveis. O deixar de dar uma definio desnecessria --
Cdigo no  livro de doutrina -- no implica ter abolido o conceito contrrio ao
definido. At porque s se define o bem fungvel para distingui-lo do infungvel,
que  o qualificativo nico que se relaciona com aquele, sob o mesmo critrio de
classificao" ( A Parte Geral, cit., p. 136).
45 Teoria, cit., p. 167.
46 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 269.
47 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 168; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p.
312; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 153; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., p. 269; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 287.
48 "O juiz pode converter o interdito proibitrio em manuteno ( RT, 503/110;
RJTJESP, 46/216). Mas a possessria no pode ser julgada como ao de imisso
de posse, que  ao petitria" ( RT, 612/106; JTACSP, 102/91).
49 "Para que seja aplicado o princpio da fungibilidade recursal  necessrio que
o recorrente no tenha incidido em erro grosseiro" ( RSTJ , 37/464). "Configura-se
o erro grosseiro pela interposio de recurso impertinente, em lugar daquele
expressamente previsto em norma jurdica prpria" ( RSTJ , 132/1374). "Se a
jurisprudncia ainda no se tornou perfeitamente uniforme, o erro da parte pode
apresentar-se escusvel e assim ser relevado, ainda que o recurso imprprio haja
sido interposto aps findo o prazo para o recurso prprio" ( RSTJ , 43/348).
50 Torrente, Manuale di diritto privato, p. 85, apud Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 154.
51 Teoria, cit., p. 168.
52 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 168; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p.
315. Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Tratando-se de coisas no apenas
fungveis como consumveis, porque destinadas diretamente  alienao pela
compradora depositria no exerccio de seu ramo normal de mercancia,
aplicam-se ao depsito as regras do mtuo, sendo incabvel a ao de depsito"
(REsp 11.799-SP, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 30-11-1992, p. 22617).
"Alienao fiduciria. Bens fungveis e consumveis (comerciveis).
Inadmissibilidade. Uniformizao pela 2 Seo" (REsp 19.915-MG-ED, DJU,
17-12-1992, p. 24207). No mesmo sentido: RSTJ , 65/444. Assim, no podem ser
alienados fiduciariamente bens que compem o estoque de comrcio da
devedora ( RSTJ , 15/366) ou que constituem mercadoria comercivel da empresa
vendedora ( RSTJ , 28/426). Por sua vez, decidiu o extinto 1 Tribunal de Alada
Civil de So Paulo: "Contrato de mtuo. Penhor mercantil. Depsito irregular de
bens fungveis e consumveis. Priso civil. Inadmissibilidade, pois trata-se de
segregao por dvida, vedada constitucionalmente" ( RT, 783/313).
53 Teoria, cit., p. 169.
54 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 137.
55 Direito civil, cit., p. 316.
56 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 318.
57 Alberto Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile , Padova, CEDAM,
1997, p. 758.
58 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 134; Alberto Trabucchi,
Commentario, cit., p. 758-759.
59 Christian Atias, Droit civil: les biens, p. 21; Francisco Amaral, Direito civil, cit.,
p. 319; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 275; Orlando Gomes,
Introduo ao direito civil, p. 202.
60 Introduo, cit., p. 202.
61 Curso, cit., v. 1, p. 157.
62 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 175.
63 Clvis Bevilqua, Teoria, cit., p. 175-176.
64 Teoria, cit., p. 176. No mesmo sentido: Orlando Gomes, Introduo, cit., p.
203; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 321; Maria Helena Diniz, Curso de
direito civil brasileiro, v. 1, p. 295; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 244.
65 Francisco San Thiago Dantas, Programa de direito civil, v. 1, p. 236; Francisco
Amaral, Direito civil, cit., p. 319-320.
66 Teoria, cit., p. 175.
67 Introduo, cit., p. 203.
68 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 41.
69 No Cdigo Civil de 1916 o vocbulo "pertenas" era empregado apenas no
art. 1.189, I, que dizia ser o locador obrigado a "entregar ao locatrio a coisa
alugada, com suas pertenas, em estado de servir ao uso a que se destina, e a
mant-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo clusula expressa em
contrrio".
70 BGB,  107, alnea l, in fine .
71 A respeito da distino entre partes integrantes e pertenas confira-se a lio
de Vicente Ro: "Qualificam-se como partes integrantes as coisas acessrias: a)
que por sua natural conexo com a coisa principal com esta formam um s todo
e so desprovidas de existncia material prpria; b) que  coisa principal por tal
modo esto unidas que, dela separadas, esta ficaria incompleta. Compreendem-
se entre as primeiras (letra a), alm de outras e salvas as restries legais, os
produtos orgnicos ou inorgnicos do solo; entre as segundas (letra b) se incluem
certas partes de um organismo vivo, ou as coisas artificiais como os edifcios em
relao ao solo.
Tanto os imveis, quanto os mveis, podem ter partes integrantes: assim tambm
se definem, de fato, a l dos carneiros, as peas de um relgio, a encadernao
de um livro. Ora, acrescentam os autores, mxima segundo a qual acessorium
sequitur principal, acessorium cedit principali, s se aplica, em rigor, s coisas
acessrias que fazem parte integrante das coisas principais.
Chamam-se pertences as coisas destinadas e emprestadas ao uso, ao servio, ou
ao ornamento duradouro de outra coisa, a qual, segundo a opinio comum,
continuaria a ser considerada como completa, ainda que estes acessrios lhe
faltassem: tais so as coisas imveis por destino, os acessrios que servem ao uso
das coisas mveis como o estojo das joias, a bainha da espada etc. Ora, para essa
categoria de acessrios, a mxima citada acima no tem aplicao rigorosa e
absoluta, comportando, ao contrrio, as limitaes prescritas pela lei, em ateno
aos fins a que esses acessrios se destinam" ( O direito e a vida dos direitos,
reedio, 1960, v. 2, n. 195).
72 Tanto a conservao material como a jurdica constituem despesas ou
benfeitorias necessrias. A esse respeito  muito claro o Cdigo Civil alemo, que
se refere, em seu  944, s "despesas realizadas na coisa" ("die auf die Sache
gemachten notwendigen Verwendungen"), isto , despesas de conservao
material; e, no  995, s despesas para "liberar a coisa de seus nus" ("die der
Besitzer zur Bestreitung von Lasten der Sache macht"), vale dizer, despesas de
conservao jurdica.
73 Arturo Valencia Zea, La posesion, p. 374-375. Tambm Wolff e Raiser
advertem que "benfeitorias necessrias" so "as indispensveis para conservar e
explorar a coisa, de modo normal e na forma da explorao anterior",
sintetizando o entendimento da jurisprudncia alem, que considera benfeitoria
necessria toda despesa ou melhoramento que constitua um meio adequado para
manter viva a explorao da coisa e, inclusive, para lhe dar uma forma mais
proveitosa ( Sachenrecht, 1957,  5, in Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, de
Enneccerus, Kipp e Wolff, 1957-1962, n. 86, nota 2). Tambm  5 na trad.
espanhola de Prez y Alguer.
74 Wolff e Raiser, Sachenrecht, cit., n. 86. A noo de que o conceito de
benfeitoria til alcana os melhoramentos no necessrios, mas que aumentam o
valor comercial da coisa,  pacfica na doutrina em geral (cf. Planiol, Ripert e
Picard, Los bienes, in Tratado prctico de derecho civil francs, trad. de Daz
Cruz, La Habana, 1942), tendo sido acolhida por alguns Cdigos, como o
colombiano, cujo art. 966, segunda parte, reza: "S se consideram melhorias
teis as que aumentam o valor venal da coisa"; e tambm o Cdigo do Mxico,
cujo art. 818 dispe: "So benfeitorias teis as que, sem ser necessrias,
aumentam o preo ou o valor da coisa".
75 STF, RTJ , 60/179; RSTJ , 17/293.
76 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 161.
77 Preleciona, a propsito, Celso Antnio Bandeira de Mello: "Dependendo do
que as leis estabeleam, o uso comum pode ser gratuito ou remunerado. Assim, a
circulao de veculos nas estradas  livre, mas seus condutores, para faz-lo,
tero que pagar o `pedgio' acaso estabelecido" ( Curso de direito administrativo,
p. 567). Por sua vez, sustenta Luiz Guilherme Marinoni que "a cobrana de
pedgio no configura violao ao direito constitucional de liberdade de
locomoo, por tratar-se de um condicionamento  utilizao de bem pblico de
uso comum" (Parecer sobre ao que ataca cobrana de pedgio, RT, 777/120-
141).
J decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Pedgio. Cobrana. Interdio da
Estrada Velha do Mar, obrigando o usurio desta a se utilizar da Via Anchieta.
Pretendida ilegalidade do pedgio. Preo pblico, e no taxa. Tarifa criada por
legislao ordinria, quando em recesso a Assembleia Legislativa. Rejeio da
tese de que a cobrana estaria condicionada  existncia de alternativa viria
desimpedida" ( RJTJSP, 40/124).
78 "Universidade de So Paulo. Cidade Universitria. Fechamento  visitao
pblica nos finais de semana e feriados. Admissibilidade. Patrimnio da
Autarquia, cujos bens so da categoria `bens especiais'. Art. 66, inciso II, do CC
( de 1916). Acesso, portanto, restrito e limitado. Ao civil pblica improcedente.
Recurso no provido" ( JTJ , Lex, 207/12).
79 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 162; Maria Sy lvia Zanella
di Pietro, Direito administrativo, 7. ed., p. 431 e 436.
80 Maria Sy lvia Zanella di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 427.
81 Tratado de direito privado, t. 2, p. 136.
82 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 256.
83 Jos Cretella Jnior, Direito administrativo brasileiro, p. 851-852.
84 Maria Sy lvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 21. ed., 2008, p. 638.
85 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 164.
86 A Parte Geral, cit., p. 69.
                               Livro III
                     DOS FATOS JURDICOS

                           Ttulo I
                    DO NEGCIO JURDICO

                            Captulo I
                      DISPOSIES GERAIS

1. Fato jurdico em sentido amplo

        O Cdigo Civil de 1916, no Livro III, concernente aos "Fatos
jurdicos", tratava, nas "Disposies preliminares", da aquisio,
conservao, modificao e extino de direitos, e, em seguida, no
Ttulo I, dos "Atos jurdicos".
        O novo Cdigo substituiu a expresso genrica "ato jurdico"
pela designao especfica "negcio jurdico", porque somente este
 rico em contedo e justifica uma pormenorizada regulamentao,
aplicando-se-lhe os preceitos constantes do Livro III. Alterou,
tambm, a ordem das matrias.
        Como esclarece Moreira Alves, o novo diploma, depois de
estabelecer os requisitos de validade do negcio jurdico, cuida de
"dois aspectos ligados  manifestao de vontade: a interpretao do
negcio jurdico e a representao. Em seguida, disciplina a
condio, o termo e o encargo, que so autolimitaes da vontade,
isto , uma vez apostos  manifestao de vontade, tornam-se
inseparveis dela. Finalmente, a parte patolgica do negcio jurdico:
defeitos e invalidade" 1.
       A denominao "Dos fatos jurdicos", dada ao Livro III, foi
mantida, abrangendo os fatos jurdicos em geral, ou seja, os fatos
jurdicos em sentido amplo e suas espcies, como se ver a seguir.

1.1. Conceito

         O direito tambm tem o seu ciclo vital: nasce, desenvolve-se e
extingue-se. Essas fases ou momentos decorrem de fatos,
denom inados fatos jurdicos, exatamente por produzirem efeitos
jurdicos. Nem todo acontecimento constitui fato jurdico. Alguns so
simplesmente fatos, irrelevantes para o direito. Somente o
acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato
ilcito, pode ser considerado fato jurdico.
        Nessa ordem, exemplifica Caio Mrio: "a chuva que cai  um
fato, que ocorre e continua a ocorrer, dentro da normal indiferena
da vida jurdica, o que no quer dizer que, algumas vezes, este
mesmo fato no repercuta no campo do direito, para estabelecer ou
alterar situaes jurdicas. Outros se passam no domnio das aes
humanas, tambm indiferentes ao direito: o indivduo veste-se,
alimenta-se, sai de casa, e a vida jurdica se mostra alheia a estas
aes, a no ser quando a locomoo, a alimentao, o vesturio
provoquem a ateno do ordenamento legal" 2.
        Verifica-se, assim, que todo fato, para ser considerado
jurdico, deve passar por um juzo de valorao. O ordenamento
jurdico, que regula a atividade humana,  composto de normas
jurdicas, que preveem hipteses de fatos e consequentes modelos de
comportamento considerados relevantes e que, por isso, foram
normatizados. Estes, depois de concretizados, servem de suporte
ftico para a incidncia da norma e o surgimento do fato jurdico.
        Fato jurdico em sentido amplo , portanto, todo acontecimento
da vida que o ordenamento jurdico considera relevante no campo do
direito.
        Para ser erigido  categoria de fato jurdico basta que esse
fato do mundo -- mero evento ou conduta -- seja relevante " vida
humana em sua interferncia intersubjetiva, independentemente de
sua natureza. Tanto o simples evento natural como o fato do animal e
a conduta humana podem ser suporte ftico de norma jurdica e
receber um sentido jurdico" 3.
        Essa correspondncia entre o fato e a norma, que qualifica o
primeiro como fato jurdico, recebe vrias denominaes nos
diversos setores do direito, como: suporte ftico, tipificao legal,
hiptese de incidncia, subsuno, fato gerador, tatbestand (no direito
alemo), fattispecie (no direito italiano), supuesto de hecho (no direito
espanhol) etc.4.

1.2. Espcies

       Os fatos jurdicos em sentido amplo podem ser classificados
em: a) fatos naturais ou fatos jurdicos stricto sensu; e b) fatos
humanos ou atos jurdicos lato sensu. Os primeiros decorrem de
simples manifestao da natureza e os segundos da atividade
humana.
       O s fatos naturais, tambm denominados fatos jurdicos em
sentido estrito, por sua vez, dividem-se em: a.1) ordinrios, como o
nascimento e a morte, que constituem respectivamente o termo
inicial e final da personalidade, bem como a maioridade, o decurso
do tempo, todos de grande importncia, e outros; a.2) extraordinrios,
que se enquadram, em geral, na categoria do fortuito e da fora
maior: terremoto, raio, tempestade etc.
        Os fatos humanos ou atos jurdicos em sentido amplo so aes
humanas que criam, modificam, transferem ou extinguem direitos e
dividem-se em: b.1) lcitos; e b.2) ilcitos.
        Lcitos so os atos humanos a que a lei defere os efeitos
almejados pelo agente. Praticados em conformidade com o
ordenamento jurdico, produzem efeitos jurdicos voluntrios,
queridos pelo agente. Os ilcitos, por serem praticados em desacordo
com o prescrito no ordenamento jurdico, embora repercutam na
esfera do direito, produzem efeitos jurdicos involuntrios, mas
impostos por esse ordenamento. Em vez de direito, criam deveres,
obrigaes. Hoje se admite que os atos ilcitos integram a categoria
dos atos jurdicos pelos efeitos que produzem (so definidos no art.
186 e geram a obrigao de reparar o dano, como dispe o art. 927,
ambos do CC).
        O s atos lcitos dividem-se em: b.1.1) ato jurdico em sentido
estrito ou meramente lcito; b.1.2) negcio jurdico; e b.1.3) ato-fato
jurdico. Nos dois primeiros, exige-se uma manifestao de vontade.
        N o negcio jurdico, num contrato de compra e venda, por
exemplo, a ao humana visa diretamente a alcanar um fim prtico
permitido na lei, dentre a multiplicidade de efeitos possveis. Por essa
razo  necessria uma vontade qualificada, sem vcios.
        No ato jurdico em sentido estrito, o efeito da manifestao da
vontade est predeterminado na lei, como ocorre com a notificao,
que constitui em mora o devedor, o reconhecimento de filho, a
tradio, a percepo dos frutos, a ocupao, o uso de uma coisa
etc., no havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria
jurdica. A ao humana se baseia no numa vontade qualificada,
mas em simples inteno, como quando algum fisga um peixe, dele
se tornando proprietrio graas ao instituto da ocupao5.
        O ato material dessa captura no demanda a vontade
qualificada que se exige para a formao de um contrato. Por essa
razo, nem todos os princpios do negcio jurdico, como os vcios do
consentimento e as regras sobre nulidade ou anulabilidade, aplicam-
se aos atos jurdicos em sentido estrito no provenientes de uma
declarao de vontade, mas de simples inteno (CC, art. 185) 6.
        No ato-fato jurdico ressalta-se a consequncia do ato, o fato
resultante, sem se levar em considerao a vontade de pratic-lo.
Muitas vezes o efeito do ato no  buscado nem imaginado pelo
agente, mas decorre de uma conduta e  sancionado pela lei, como
no caso da pessoa que acha, casualmente, um tesouro. A conduta do
agente no tinha por fim imediato adquirir-lhe a metade, mas tal
acaba ocorrendo, por fora do disposto no art. 1.264 do Cdigo Civil,
ainda que se trate de um absolutamente incapaz.
        que h certas aes humanas que a lei encara como fatos,
sem levar em considerao a vontade, a inteno ou a conscincia
do agente, demandando apenas o ato material de achar. Assim, o
louco, pelo simples achado do tesouro, torna-se proprietrio de parte
dele. Essas aes so denominadas pela doutrina atos-fatos jurdicos,
expresso divulgada por Pontes de Miranda.

2. Negcio jurdico

         A expresso "negcio jurdico" no  empregada no Cdigo
Civil no sentido comum de operao ou transao comercial, mas
como uma das espcies em que se subdividem os atos jurdicos
lcitos.
         O Cdigo de 1916 referia-se ao ato jurdico de forma
genrica, sem distinguir as suas subespcies, dentre elas o negcio
jurdico, porque a teoria que o concebeu desenvolveu-se na
Alemanha e na ustria posteriormente  sua entrada em vigor.

2.1. Conceito

       O primeiro tratamento legal ao negcio jurdico deu-se no
Cdigo Civil alemo (BGB), quando se lhe conferiu um regime
jurdico especfico. O referido diploma permitiu, segundo Karl
Larenz, que se formulasse o seguinte conceito: "Negcio jurdico 
um ato, ou uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer sejam
de uma ou de vrias pessoas, que tem por fim produzir efeitos
jurdicos, modificaes nas relaes jurdicas no mbito do Direito
Privado" 7.
       Miguel Reale, por sua vez, preleciona que "negcio jurdico 
aquela espcie de ato jurdico que, alm de se originar de um ato de
vontade, implica a declarao expressa da vontade , instauradora de
uma relao entre dois ou mais sujeitos tendo em vista um objetivo
protegido pelo ordenamento jurdico. Tais atos, que culminam numa
relao intersubjetiva, no se confundem com os atos jurdicos em
sentido estrito, nos quais no h acordo de vontade, como, por
exemplo, se d nos chamados atos materiais, como os da ocupao
ou posse de um terreno, a edificao de uma casa no terreno
apossado etc. Um contrato de compra e venda, ao contrrio, tem a
forma especfica de um negcio jurdico..." 8.
       Antnio Junqueira de Azevedo, depois de criticar a teoria
voluntarista, que d nfase  manifestao da vontade como
elemento fundamental do negcio jurdico, e tambm a teoria
objetivista, que vislumbra no negcio jurdico antes um meio
concedido pelo ordenamento jurdico para produo de efeitos
jurdicos que propriamente um ato de vontade -- dissenso esta
agravada com o debate entre a teoria da vontade 9 ( Willenstheorie ) e
a teoria da declarao ( Erklarungstheorie ) --, conceitua o negcio
jurdico, sob o critrio estrutural e encarando-o como fato jurdico
concreto, como "todo fato jurdico consistente em declarao de
vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados
como queridos, respeitados os pressupostos de existncia, validade e
eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide" 10.
       Para Renan Lotufo, "negcio jurdico  o meio para a
realizao da autonomia privada, ou seja, a atividade e potestade
criadoras, modificadoras ou extintoras de relaes jurdicas entre
particulares" 11.
        De forma precisa e adequada, Francisco Amaral, por seu
turno, assevera: "Por negcio jurdico deve-se entender a declarao
de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende
e o direito reconhece. Tais efeitos so a constituio, modificao ou
extino de relaes jurdicas, de modo vinculante, obrigatrio para
as partes intervenientes". Acrescenta o culto civilista: "De qualquer
modo, o negcio jurdico  o meio de realizao da autonomia
privada, e o contrato  o seu smbolo" 12.
        Cumpre a esta altura relembrar que o exerccio da autonomia
privada no tem mais o carter individualista que norteou o Cdigo
Civil de 1916. O novo diploma afastou-se dessas concepes para
seguir orientao compatvel com a socializao do direito
contemporneo, cujas diretrizes foram traadas na Constituio de
1988, especialmente no tocante  funo social da propriedade e ao
respeito  dignidade da pessoa humana.
        O princpio da socialidade, acolhido pelo novo Cdigo Civil,
reflete a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais. E o da
eticidade prioriza, alm de outros critrios ticos, a equidade e a boa-
f nos contratos. "Nesse sentido,  posto o princpio do equilbrio
econmico dos contratos como base tica de todo o direito
obrigacional..." "Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver
um contrato em virtude do advento de situaes imprevisveis, que
inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a
posio de um dos contratantes excessivamente onerosa" 13 (CC, art.
478).
       Nessa linha, dispe o art. 421 do novo Cdigo Civil: " A
liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato". Complementa o art. 422: " Os contratantes so
obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f " 14.

2.2. Finalidade negocial

       No negcio jurdico a manifestao da vontade tem finalidade
negocial, que abrange a aquisio, conservao, modificao ou
extino de direitos.
       O art. 81 do Cdigo Civil de 1916 dizia que "todo o ato lcito,
que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico". Na verdade, hoje
denomina-se negcio jurdico, por haver o intuito negocial.

2.2.1. Aquisio de direitos

        Ocorre a aquisio de um direito com a sua incorporao ao
patrimnio e  personalidade do titular. Pode ser originria ou
derivada.
        a) Originria -- quando se d sem qualquer interferncia do
anterior titular. Ocorre, por exemplo, na ocupao de coisa sem dono
( res derelicta ou res nullius -- CC, art. 1.263), na avulso (art. 1.251)
etc.
        b ) Derivada -- quando decorre de transferncia feita por
outra pessoa. Nesse caso, o direito  adquirido com todas as
qualidades ou defeitos do ttulo anterior, visto que ningum pode
transferir mais direitos do que tem. A aquisio se funda numa
relao existente entre o sucessor e o sucedido. O contrato de
compra e venda serve de exemplo. O bem  transmitido com todos
os vcios e nus reais porventura existentes, como sucede na venda a
non domino, na alienao de imvel gravado com hipoteca ou
servido etc.
        A aquisio pode ser ainda: a) gratuita, quando s o adquirente
aufere vantagem, como acontece na sucesso hereditria; e b)
onerosa, quando se exige do adquirente uma contraprestao,
possibilitando a ambos os contratantes a obteno de benefcios,
como ocorre na compra e venda, na locao etc.
        Quanto  sua extenso, a aquisio pode ser: a) a ttulo
singular, que ocorre no tocante a bens determinados: em relao ao
comprador, na sucesso inter vivos, e em relao ao legatrio, na
sucesso causa mortis; e b) a ttulo universal, quando o adquirente
sucede o seu antecessor na totalidade de seus direitos, como se d
com o herdeiro15.
       Dispunha o art. 74 do Cdigo Civil de 1916 que, "na aquisio
de direitos se observaro estas regras: I - adquirem-se os direitos
mediante ato do adquirente ou por intermdio de outrem; II - pode
uma pessoa adquiri-los para si, ou para terceiro; III - dizem-se atuais
os direitos completamente adquiridos, e futuros os cuja aquisio no
se acabou de operar".
       O novo Cdigo no reproduziu o aludido dispositivo, que
continha      simples     proposies     doutrinrias     consideradas
desnecessrias e at incongruentes. O inciso I, por exemplo,
mostrava-se impreciso, porquanto existem direitos que podem ser
adquiridos sem a participao de qualquer pessoa, como sucede no
caso da aluvio e da avulso (CC, arts. 1.250 e 1.251). O inciso II era
redundante, estando j contido no anterior. E o inciso III distinguia,
sem necessidade, direitos atuais de direitos futuros, passando a definir
os primeiros como os direitos completamente adquiridos, como se
possvel a existncia de direito incompletamente adquirido16.
        Direito atual  o direito subjetivo j formado e incorporado ao
patrimnio do titular, podendo ser por ele exercido. O seu conceito
entrosa-se com o de direito adquirido, definido no art. 6,  2, da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil.
        Direito futuro  o que ainda no se constituiu. Denomina-se
deferido quando a sua aquisio depende somente do arbtrio do
sujeito.  o que sucede com o direito de propriedade, por exemplo,
quando a sua aquisio depende apenas do registro do ttulo
aquisitivo. Diz-se no deferido quando a sua consolidao se
subordina a fatos ou condies falveis. A eficcia de uma doao j
realizada pode depender de um fato futuro falvel, como, por
exemplo, a safra futura ou o casamento do donatrio.
        Algumas vezes o direito se forma gradativamente. Na fase
preliminar, quando h apenas esperana ou possibilidade de que
venha a ser adquirido, a situao  de expectativa de direito. Consiste
esta, pois, na mera possibilidade de se adquirir um direito, como a
que tm os filhos de suceder a seus pais quando estes morrerem.
Enquanto os ascendentes viverem no tm aqueles nenhum direito
sobre o patrimnio que lhes ser deixado.
        Quando, no entanto,  ultrapassada a fase preliminar e se
acha, inicial e parcialmente, cumprida ou realizada a situao ftica
exigida pela norma, nasce o direito eventual. J h um interesse,
ainda que embrionrio ou incompleto, protegido pelo ordenamento
jurdico.  um direito concebido mas ainda pendente de
concretizao, a ser efetivada pelo prprio interessado (elemento de
natureza interna), como a aceitao de proposta de compra e venda
(CC, art. 434) ou o exerccio do direito de preferncia .
        Direito condicional difere do eventual porque j se encontra
em situao mais avanada, ou seja, completamente constitudo,
intrinsecamente perfeito. Somente a sua eficcia depende do
implemento da condio estipulada, de um evento futuro e incerto
(elemento de natureza externa) 17.
        O art. 130 do Cdigo Civil emprega a expresso "direito
eventual" no sentido genrico de direito ainda em formao e no
concretizado, abrangendo o direito condicional, verbis: " Ao titular de
direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, 
permitido praticar os atos destinados a conserv-lo".

2.2.2. Conservao de direitos


        Para resguardar ou conservar seus direitos muitas vezes
necessita o titular tomar certas medidas ou providncias preventivas
ou repressivas, judiciais ou extrajudiciais. As relaes econmicas e
sociais tornam inevitvel e constante o conflito de interesses e a
violao de direitos.
        As medidas de carter preventivo visam garantir e acautelar o
direito contra futura violao. Podem ser de natureza extrajudicial,
para assegurar o cumprimento de obrigao creditcia, por exemplo,
como as garantias reais (hipoteca, penhor, alienao fiduciria em
garantia etc.) e as pessoais (fiana, aval), bem como de natureza
judicial, correspondentes s medidas cautelares previstas no Cdigo
de Processo Civil (arresto, sequestro, cauo, busca e apreenso,
protesto, notificao, interpelao etc.).
        As medidas de carter repressivo visam restaurar o direito
violado. A pretenso  deduzida em juzo por meio da ao. Ao
Poder Judicirio compete dirimir os conflitos de interesses, salvo as
hipteses de escolha pelas partes do sistema de mediao e
arbitragem. A todo direito deve corresponder uma ao que o
assegure. Nessa linha, dispe a Constituio Federal que "a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito" (art. 5, XXXV).
        A defesa privada ou autotutela s  admitida
excepcionalmente, porque pode conduzir a excessos.  prevista no
art. 188, I e II, do Cdigo Civil, concernentes  legtima defesa, ao
exerccio regular de um direito e ao estado de necessidade, e no
captulo da posse, em que se permite ao possuidor fazer uso da
legtima defesa e do desforo imediato, para manter-se ou restituir-
se por sua prpria fora, contanto que o faa logo e no se exceda
(art. 1.210,  1).18

2.2.3. Modificao de direitos

        Os direitos subjetivos nem sempre conservam as
caractersticas iniciais e permanecem inalterados durante sua
existncia. Podem sofrer mutaes quanto ao seu objeto, quanto 
pessoa do sujeito e, s vezes, quanto a ambos os aspectos. A
manifestao da vontade, com finalidade negocial, pode objetivar
no apenas a aquisio e a conservao de direitos, mas tambm sua
modificao.
        A propsito, assevera Serpa Lopes: "Sem sacrifcio de sua
integridade especfica e lgica, os direitos so suscetveis de
modificao, quer em relao aos seus respectivos titulares, quer em
relao ao seu contedo. Essa modificao pode ocorrer, seja para
elevar a intensidade da eficcia do negcio jurdico, seja para
diminu-la, enquanto que se pode encontrar igualmente uma
categoria que no implique nem em aumento nem em diminuio
dessa eficcia, como no caso de apenas ser alterada a clusula
referente ao lugar da execuo da obrigao" 19.
        A modificao dos direitos pode ser objetiva e subjetiva. 
objetiva quando diz respeito ao seu objeto. Pode ser qualitativa: o
contedo do direito se converte em outra espcie, sem que
aumentem ou diminuam as faculdades do sujeito.  o caso, por
exemplo, do credor por dvida em dinheiro que anui em receber
determinado objeto, do mesmo valor, a ttulo de dao em
pagamento. Pode ser, tambm, quantitativa: o objeto aumenta ou
diminui no volume ou extenso, sem tambm alterar a qualidade do
direito. Sucede tal fato, verbi gratia, quando o proprietrio de um
terreno ribeirinho constata o acrscimo nele havido em decorrncia
do fenmeno da aluvio.
        A modificao dos direitos  subjetiva quando concerne 
pessoa do titular, permanecendo inalterada a relao jurdica
primitiva. A alterao do sujeito pode dar-se inter vivos ou causa
mortis. A cesso de crdito, a desapropriao e a alienao so
exemplos da primeira hiptese. Na sucesso causa mortis desaparece
o titular do direito, que se transmite incontinnti aos herdeiros com a
morte do de cujus.
        Certos direitos, por serem personalssimos, constitudos intuitu
personae , so insuscetveis de modificao subjetiva, como sucede
com os direitos de famlia puros20.
       Pode ocorrer modificao subjetiva no polo passivo da
relao jurdica, em casos como os de assuno de dvida (pai que
assume dvida do filho, responsabilidade do herdeiro dentro das
foras da herana), sem alterao de sua substncia 21.

2.2.4. Extino de direitos

        Por diversas razes podem extinguir-se os direitos. Costumam
ser mencionadas, dentre outras, as seguintes: o perecimento do
objeto sobre o qual recaem, alienao, renncia, abandono,
falecimento do titular de direito personalssimo, prescrio,
decadncia, confuso, implemento de condio resolutiva,
escoamento do prazo, perempo da instncia e desapropriao.
        Algumas causas de extino dos direitos podem ser subjetivas
(quando o direito  personalssimo e morre o seu titular), outras
objetivas (perecimento do objeto sobre o qual recaem) e outras,
ainda, concernentes ao vnculo jurdico (perecimento da pretenso ou
do prprio direito material, como na prescrio e na decadncia).
        Nem todas as causas mencionadas podem ser consideradas
negcio jurdico, pois muitas delas decorrem da lei e de fatos alheios
 vontade das partes, como o perecimento do objeto provocado por
um raio e a desapropriao.
        Anota Caio Mrio que alguns autores distinguem extino e
perda dos direitos. D-se a perda do direito quando ele se destaca do
titular e passa a subsistir com outro sujeito; e a extino, quando
desaparece, no podendo ser exercido pelo sujeito atual, nem por
outro qualquer 22.

2.3. Teoria do negcio jurdico

       A teoria do negcio jurdico nasceu no sculo XVIII, sendo
desenvolvida pelos pandectistas alemes. A adoo do termo
"negcio jurdico"  atribuda a Nettelbladt, em 1749. No entanto,
deve-se a Savigny a sua explicitao como "espcie de fatos
jurdicos que no so apenas aes livres, mas em que a vontade dos
sujeitos se dirige imediatamente  constituio ou extino de uma
relao jurdica" 23.
       A concepo do negcio jurdico como figura autnoma foi
acolhida no Cdigo Civil alemo (BGB), o primeiro diploma legal a
lhe conferir um regime especfico, sob a denominao de
Rechtsgeschfte . Posteriormente, passou  doutrina italiana, 
espanhola e  portuguesa. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 seguiu,
porm, a doutrina unitria francesa, no o distinguindo do ato
jurdico. No contava Clvis Bevilqua,  poca de sua elaborao,
com os subsdios que somente alguns anos mais tarde foram
ministrados pela doutrina germnica para a distino, em categoria,
dos atos jurdicos lcitos. Faltava maior preciso  linha divisria
entre essas duas figuras24.
       Pontes de Miranda coloca-se ao lado da posio dualista,
quando assinala, ao conceituar o ato jurdico, que "a prestante funo
do conceito de negcio jurdico est a servir  distino entre negcio
jurdico e ato jurdico no negocial ou stricto sensu, naqueles casos
em que o suporte ftico do ato jurdico stricto sensu consiste em
manifestao da vontade " 25.
        Orlando Gomes, por sua vez, tambm afirma a
predominncia da concepo dualista pela qual a expresso atos
jurdicos compreende duas categorias de fatos jurdicos lato sensu, a
dos negcios jurdicos e a dos atos jurdicos " stricto sensu" ou atos
no negociais, assinalando, ainda que dessa corrente doutrinria no
se afastam quantos continuam a denominar atos jurdicos os negcios
jurdicos, conceituando-os como os elementos caractersticos desta
subespcie dos atos jurdicos lato sensu26.
        O Cdigo Civil de 2002, como j dito, adota a posio dualista,
com referncia expressa aos negcios e aos atos jurdicos lcitos.
Segundo Moreira Alves,  na disciplina dos negcios jurdicos que a
Parte Geral apresenta maiores alteraes em face do anterior 27.
        O novo Cdigo substituiu a expresso genrica ato jurdico,
que era empregada no art. 81 do diploma anterior, pela designao
especfica negcio jurdico, aplicando a este todos os preceitos do
Livro III da Parte Geral. E, no tocante aos atos jurdicos lcitos que
no so negcios jurdicos, abriu-lhes um ttulo, com artigo nico, em
que se determina, seguindo a orientao adotada no art. 295 do
Cdigo Civil portugus de 1966, que se lhes apliquem, no que couber,
as disposies disciplinadoras do negcio jurdico.
        No negcio jurdico h uma composio de interesses, um
regramento bilateral de condutas, como ocorre na celebrao de
contratos. A manifestao de vontade tem finalidade negocial, que
em geral  criar, adquirir, transferir, modificar, extinguir direitos etc.
        H, todavia, alguns negcios jurdicos unilaterais, em que
ocorre o seu aperfeioamento com uma nica manifestao de
vontade. Podem ser citados,  guisa de exemplos, o testamento, a
instituio de fundao, a renncia da herana, a procurao, a
confisso de dvida e outros, porque nesses casos o agente procura
obter determinados efeitos jurdicos, isto , criar situaes jurdicas,
com a sua manifestao de vontade.
       O testamento presta-se  produo de vrios efeitos: no s
para o testador dispor de seus bens para depois de sua morte como
tambm para, eventualmente, reconhecer filho havido fora do
matrimnio, nomear tutor para filho menor, reabilitar indigno,
nomear testamenteiro, destinar verbas para o sufrgio de sua alma
etc. Na instituio da fundao, em que o instituir pode obter
mltiplos efeitos, exige-se o registro como pressuposto de sua
personificao, mas no se tem como essencial outra manifestao
de vontade 28.
       A doao, sendo um contrato (aperfeioa-se com a
aceitao), no  negcio jurdico unilateral, mas bilateral, malgrado
a doutrina a classifique como contrato unilateral quanto aos efeitos,
porque gera obrigao somente para o doador, sendo pura. Negcios
jurdicos unilaterais, contudo, so os que se aperfeioam com uma
nica manifestao de vontade (classificao quanto  origem).

2.4. Classificao dos negcios jurdicos

       Os negcios jurdicos podem ser encarados e agrupados por
classes, com diversidade de regimes legais, segundo vrios critrios.
A doutrina no se mostra uniforme no tocante  sua classificao.
Em geral, consideram-se: a) nmero de declarantes; b) vantagens
para as partes; c) momento da produo dos efeitos; d) modo de
existncia; e) formalidades a observar; f) nmero de atos
necessrios; g) modificaes que podem produzir; h) modo de
obteno do resultado etc.29.
       Cumpre lembrar que um negcio pode enquadrar-se em mais
de uma categoria, sem que haja incompatibilidade. A compra e
venda, por exemplo,  negcio jurdico bilateral e, tambm, oneroso.
Poder ser, ainda, solene, conforme o objeto, e principal em relao
ao acessrio.

2.4.1. Unilaterais, bilaterais e plurilaterais


        Quanto ao nmero de declarantes ou de manifestaes de
vontade necessrias ao seu aperfeioamento, os negcios jurdicos
classificam-se em: unilaterais, bilaterais e plurilaterais.
        Unilaterais so os que se aperfeioam com uma nica
manifestao de vontade, como ocorre no testamento, no codicilo, na
instituio de fundao, na renncia de direitos, na procurao, nos
ttulos de crdito, na confisso de dvida, na renncia  herana, na
promessa de recompensa etc.
         Subdividem-se em receptcios e no receptcios. Receptcios
so aqueles em que a declarao de vontade tem de se tornar
conhecida do destinatrio para produzir efeitos, como sucede na
denncia ou resilio de um contrato, na revogao de mandato etc.
No receptcios so aqueles em que o conhecimento por parte de
outras pessoas  irrelevante, como se d no testamento, na confisso
de dvida etc.
         Bilaterais so os que se perfazem com duas manifestaes de
vontade, coincidentes sobre o objeto. Essa coincidncia chama-se
consentimento mtuo ou acordo de vontades, que se verifica nos
contratos em geral.
         Subdividem-se em bilaterais simples e sinalagmticos.
Bilaterais simples so aqueles em que somente uma das partes aufere
vantagens, enquanto a outra arca com os nus, como ocorre na
doao e no comodato, por exemplo. Concedem, assim, vantagens a
uma das partes e nus  outra. Sinalagmticos so aqueles em que h
reciprocidade de direitos e obrigaes, estando as partes em situao
de igualdade. So os que outorgam nus e vantagens recprocos,
como na compra e venda e na locao, verbi gratia. Essa
denominao deriva do vocbulo grego sinalagma, que significa
contrato com reciprocidade.
         Podem existir vrias pessoas no polo ativo e tambm vrias no
polo passivo, sem que o contrato deixe de ser bilateral pela existncia
de duas partes, pois estas no se confundem com aquelas. Cada parte
pode formar-se de uma ou de vrias pessoas. s vezes a noo de
parte coincide com a de pessoa, como na hiptese em que um
indivduo aluga seu imvel a outro. Em outras, h pluralidade de
indivduos e unidade de parte no negcio jurdico. Quando duas ou
mais pessoas fazem uma declarao volitiva em direo nica,
constituem uma s parte. Nesse caso, mesmo que haja participao
coletiva de indivduos, o negcio no ser bilateral30.
         Plurilaterais so os contratos que envolvem mais de duas
partes, como o contrato de sociedade com mais de dois scios e os
consrcios de bens mveis e imveis. As deliberaes nesses casos
no decorrem de um intercmbio de declaraes convergentes, de
unanimidade de manifestaes, mas da soma de sufrgios, ou seja,
de decises da maioria, como sucede nas deliberaes societrias,
nas resultantes de assembleia geral de acionistas e dos credores que
deliberam no processo de concurso.
         A doutrina menciona os negcios jurdicos plurilaterais como
figura diferenciada dos contratos e os trata como acordos, em razo
de se destinarem  adoo de decises comuns em assuntos de
interesses coletivos. Os contratos pressupem, necessariamente,
interesses opostos e divergentes, que afinal se harmonizam. Nos
negcios jurdicos plurilaterais ou acordos existiriam interesses
convergentes ou paralelos, como na fuso das sociedades comerciais
e nos negcios de direito familiar 31.

2.4.2. Gratuitos e onerosos, neutros e bifrontes

        Quanto s vantagens patrimoniais que podem produzir, os
negcios jurdicos classificam-se em gratuitos e onerosos, neutros e
bifrontes.
        Negcios jurdicos gratuitos so aqueles em que s uma das
partes aufere vantagens ou benefcios, como sucede na doao pura
e no comodato, por exemplo. Nessa modalidade, outorgam-se
vantagens a uma das partes sem exigir contraprestao da outra.
        Nos onerosos ambos os contratantes auferem vantagens, s
quais, porm, corresponde um sacrifcio ou contraprestao. So
dessa espcie quando impem nus e ao mesmo tempo acarretam
vantagens a ambas as partes, ou seja, sacrifcios e benefcios
recprocos.  o que se passa com a compra e venda, a locao, a
empreitada etc.
        Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e
aleatrios. Comutativos so os de prestaes certas e determinadas.
As partes podem antever as vantagens e os sacrifcios, que
geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebrao, porque no
envolvem nenhum risco. Os contratos aleatrios, ao contrrio,
caracterizam-se pela incerteza, para as duas partes, sobre as
vantagens e sacrifcios que deles pode advir.  que a perda ou lucro
dependem de um fato futuro e imprevisvel. O risco  da essncia do
negcio, como no jogo e na aposta.
        J se disse que o contrato de seguro  comutativo, porque o
segurado o celebra para se acobertar contra qualquer risco. No
entanto, para a seguradora  sempre aleatrio, pois o pagamento ou
no da indenizao depende de um fato eventual.
        Todo negcio oneroso  bilateral, porque a prestao de uma
das partes envolve uma contraprestao da outra. Mas nem todo ato
bilateral  oneroso. Doao  contrato e, portanto, negcio jurdico
bilateral, porm gratuito. O mesmo ocorre com o comodato e pode
ocorrer com o mandato32.
        H negcios que no podem ser includos na categoria dos
onerosos, nem dos gratuitos, pois lhes falta atribuio patrimonial.
So chamados de neutros e se caracterizam pela destinao dos bens.
Em geral coligam-se aos negcios translativos, que tm atribuio
patrimonial.
        Enquadram-se nessa modalidade os negcios que tm por
finalidade a vinculao de um bem, como o que o torna indisponvel
pela clusula de inalienabilidade e o que impede a sua comunicao
ao outro cnjuge, mediante clusula de incomunicabilidade. A
instituio do bem de famlia tambm se inclui na categoria dos
negcios de destinao, isto , de afetao de um bem a fim
determinado, no se qualificando como oneroso, nem como gratuito,
embora seja patrimonial. A renncia abdicativa, que no aproveita a
quem quer que seja, e a doao remuneratria tambm podem ser
lembradas33.
        Bifrontes so os contratos que podem ser onerosos ou gratuitos,
segundo a vontade das partes, como o mtuo, o mandato, o depsito.
A converso s se torna possvel se o contrato  definido na lei como
negcio gratuito, pois a vontade das partes no pode transformar um
contrato oneroso em benfico, visto que subverteria sua causa.
        Frise-se que nem todos os contratos gratuitos podem ser
convertidos em onerosos por conveno das partes. A doao e o
comodato, por exemplo, ficariam desfigurados, se tal acontecesse,
pois se transformariam, respectivamente, em venda e locao34.

2.4.3. Inter vivos e mortis causa

       Levando-se em conta o momento da produo dos efeitos, os
negcios jurdicos dizem-se inter vivos e mortis causa.
       Os negcios celebrados inter vivos destinam-se a produzir
efeitos desde logo, isto , estando as partes ainda vivas, como a
promessa de venda e compra, a locao, a permuta, o mandato, o
casamento etc.
       Mortis causa so os negcios destinados a produzir efeitos aps
a morte do agente, como ocorre com o testamento, o codicilo e a
doao estipulada em pacto antenupcial para depois da morte do
testador. O evento morte nesses casos  pressuposto necessrio de
sua eficcia.
       O seguro de vida, ao contrrio do que possa parecer, 
negcio inter vivos, em que o evento morte funciona como termo35.
 que a morte somente torna mortis causa o negcio jurdico quando
compe o seu suporte ftico como elemento integrativo, mas no
quando constitui simples fator implementador de condio ou de
termo. Por essa razo, tambm no se consideram negcios mortis
causa: a) a doao sob condio de premorincia do doador ao
donatrio; b) a doao com clusula de reverso se o donatrio
morrer antes do doador; c) a estipulao em favor de terceiro, para
que a prestao seja cumprida depois da morte do estipulante 36.
        Os negcios jurdicos mortis causa so sempre nominados ou
tpicos. Ningum pode celebrar seno os definidos na lei e pelo modo
como os regula. No podem as partes, desse modo, valer-se da
autonomia privada e realizar negcios inominados ou atpicos dessa
natureza. Podem, no entanto, criar tipos novos de negcios inter
vivos37.

2.4.4. Principais e acessrios. Negcios derivados

        Quanto ao modo de existncia, os negcios jurdicos
denominam-se principais e acessrios.
        Principais so os que tm existncia prpria e no dependem,
pois, da existncia de qualquer outro, como a compra e venda, a
locao, a permuta etc.
        Acessrios so os que tm sua existncia subordinada  do
contrato principal, como se d com a clusula penal, a fiana, o
penhor e a hipoteca, por exemplo. Em consequncia, como regra
seguem o destino do principal ( acessorium sequitur suum principale ),
salvo estipulao em contrrio na conveno ou na lei. Desse modo,
a natureza do acessrio  a mesma do principal. Extinta a obrigao
principal, extingue-se tambm a acessria; mas o contrrio no 
verdadeiro.
        Negcios derivados ou subcontratos so os que tm por objeto
direitos estabelecidos em outro contrato, denominado bsico ou
principal (sublocao e subempreitada, p. ex.). Tm em comum
com os acessrios o fato de que ambos so dependentes de outro.
Diferem, porm, pela circunstncia de o derivado participar da
prpria natureza do direito versado no contrato-base.
        Nessa espcie de avena, um dos contratantes transfere a
terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente  sua posio
contratual. O locatrio, por exemplo, transfere a terceiro os direitos
que lhe assistem, mediante a sublocao. O contrato de locao no
se extingue. E os direitos do sublocatrio tero a mesma extenso dos
direitos do locatrio, que continua vinculado ao locador.

2.4.5. Solenes (formais) e no solenes (de forma livre)


       Em ateno s formalidades a observar, os negcios jurdicos
apresentam-se como solenes, tambm chamados de formais, e no
solenes ou de forma livre.
       Solenes so os negcios que devem obedecer  forma
prescrita em lei para se aperfeioarem 38. Quando a forma  exigida
como condio de validade do negcio, este  solene e a formalidade
 ad solemnitatem ou ad substantiam, isto , constitui a prpria
substncia do ato, como a escritura pblica na alienao de imvel
acima de certo valor (CC, art. 108), o testamento como manifestao
de ltima vontade (arts. 1.864 e s.), a renncia da herana (art.
1.806) etc.
       Todavia, determinada forma pode ser exigida apenas como
prova do ato. Nesse caso se diz tratar-se de uma formalidade ad
probationem tantum, como o , por exemplo, a lavratura do assento
do casamento no livro de registro, determinada no art. 1.536 do
Cdigo Civil. Diz-se que, em regra, a formalidade  ad probationem
nos casos em que o resultado do negcio jurdico pode ser atingido
por outro meio39.
       No solenes so os negcios de forma livre. Basta o
consentimento para a sua formao. Como a lei no reclama
nenhuma formalidade para o seu aperfeioamento, podem ser
celebrados por qualquer forma, inclusive a verbal. Podem ser
mencionados como exemplos, dentre inmeros outros, os contratos
de locao e de comodato.
       Em regra, os contratos tm forma livre, salvo expressas
excees. Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil que " a
validade da declarao de vontade no depender de forma especial,
seno quando a lei expressamente a exigir".

2.4.6. Simples, complexos e coligados


       Quanto ao nmero de atos necessrios, classificam-se os
negcios jurdicos em simples, complexos e coligados.
       Simples so os negcios que se constituem por ato nico.
       Complexos so os que resultam da fuso de vrios atos sem
eficcia independente. Compem-se de vrias declaraes de
vontade, que se completam, emitidas pelo mesmo sujeito, ou
diferentes sujeitos, para a obteno dos efeitos pretendidos na sua
unidade.
       Pode ser mencionada, como exemplo desta ltima
modalidade, a alienao de um imvel em prestaes, que se inicia
pela celebrao de um compromisso de compra e venda, mas se
completa com a outorga da escritura definitiva; e, ainda, o negcio
que exige a declarao de vontade do autor e a de quem deve
autoriz-la.
       D-se a complexidade objetiva quando as vrias declaraes
de vontade, que se completam, so emitidas pelo mesmo sujeito
tendo em vista o mesmo objeto.  essencial, nessa forma de
complexidade, a identidade tanto do sujeito como do objeto do
negcio.
       A complexidade subjetiva se caracteriza pela pluralidade de
declaraes de diferentes sujeitos, devendo convergir para o mesmo
objeto, ou seja, ter uma nica causa, mas podendo ser emitidas
contempornea ou sucessivamente\40.
       O negcio jurdico complexo  nico e no se confunde com
o negcio coligado, que se compe de vrios outros, como, por
exemplo, o arrendamento de posto de gasolina, coligado pelo mesmo
instrumento ao contrato de locao das bombas, de comodato de
rea para funcionamento de lanchonete, de fornecimento de
combustvel, de financiamento etc. Neste caso h multiplicidade de
negcios, conservando cada qual a fisionomia prpria, mas havendo
um nexo que os rene substancialmente.
       No se trata somente de contratos perfeitamente distintos
celebrados no mesmo instrumento, porque ento haveria apenas
unio meramente formal. O que caracteriza o negcio coligado  a
conexo mediante vnculo que una o contedo dos dois contratos41. 
necessrio que os vrios negcios se destinem  obteno de um
mesmo objetivo. No exemplo supraministrado o vnculo que une
todos os contratos  a explorao do posto de gasolina como um
complexo comercial.
       Santoro-Passarelli assinala, na anlise do negcio coligado, a
existncia de negcios autnomos, cada qual produzindo os seus
efeitos, mas todos ligados ou sincronizados para a realizao da
funo fundamental42. Da resulta, segundo Jos de Abreu Filho, que
"os negcios coligados se apresentam sempre conexos, todos
destinados  consumao de objetivos comuns. Entre eles, segundo
assinalao pacfica, haver um nexo que produz consequncias
peculiares, como, por exemplo, a de que a validade, a eficcia ou a
execuo de um deles se projete sobre a validade, a eficcia e a
execuo do outro" 43.

2.4.7. Dispositivos e obrigacionais

      Tendo-se em conta as modificaes que podem produzir, os
negcios jurdicos distingem-se em dispositivos e obrigacionais.
        S  o dispositivos os utilizados pelo titular para alienar,
modificar ou extinguir direitos. Com efeito, pode o titular de um
direito de natureza patrimonial dispor, se para tanto tiver capacidade,
de seus direitos, como, por exemplo, conceder remisso de dvida,
constituir usufruto em favor de terceiro, operar a tradio etc.
        Algumas vezes o indivduo no tem poder de disposio, mas
apenas de administrao do bem objeto do direito disponvel. O
cnjuge, por exemplo, tem a titularidade de direitos patrimoniais e o
direito compartilhado de administrao dos bens do casal, mas no
est legitimado a deles dispor, nos casos especificados em lei, seno
com o consentimento de seu consorte (CC, art. 1.647).
        So negcios jurdicos obrigacionais os que, por meio de
manifestaes de vontade, geram obrigaes para uma ou para
ambas as partes, possibilitando a uma delas exigir da outra o
cumprimento de determinada prestao, como sucede nos contratos
em geral. Frequentemente o negcio dispositivo completa o
obrigacional. A alienao de uma propriedade, de natureza
dispositiva, que se consuma com o registro do ttulo ou da tradio, 
precedida do contrato de compra e venda, de natureza obrigacional,
pelo qual o adquirente se obriga a pagar o preo e o alienante a
entregar a coisa objeto do negcio44.

2.4.8. Negcio fiducirio e negcio simulado


        Quanto ao modo de obteno do resultado, o negcio jurdico
pode ser fiducirio e simulado.
        Negcio fiducirio  aquele em que algum, o fiduciante,
"transmite um direito a outrem, o fiducirio, que se obriga a devolver
esse direito ao patrimnio do transferente ou a destin-lo a outro
fim"45. Caracteriza-se 45pela circunstncia de que o meio utilizado
transcende o fim perseguido, no se compatibilizando o aspecto
econmico com o aspecto jurdico do negcio, como ocorre, por
exemplo, quando "algum transmite a propriedade de um bem com
a inteno de que o adquirente o administre, obtendo dele o
compromisso, por outro negcio jurdico de carter obrigacional, de
lhe restituir o bem vendido" 46.
       Observa-se que, no negcio fiducirio, o meio excede o fim.
Visam as partes um fim prtico, realizando um negcio cujos efeitos
ultrapassam os objetivos do que foi celebrado. H uma discrepncia
entre o negcio jurdico utilizado e os fins colimados. Tm ambas as
partes conscincia de que o referido negcio no  o apropriado e
que seus efeitos excedem aos fins por elas pretendidos47.
       Malgrado o negcio jurdico seja causal, tendo um fim
prprio, no sendo possvel, em regra, s pessoas afastarem a causa
ou fim a que se destina, sob pena de invalidade (o efeito ou causa da
compra e venda, p. ex.,  a alienao da propriedade), os sistemas
jurdicos permitem que se utilize o tipo contratual para alcanar
escopos que sejam mais ou menos amplos do que os especficos do
negcio, sem, contudo, elimin-los48.
       Trata-se de negcio lcito e srio, perfeitamente vlido, e que
se desdobra em duas fases. Na primeira, ocorre verdadeiramente a
transmisso de um direito pertencente ao fiduciante. Na segunda, o
adquirente fiducirio se obriga a restituir o que recebeu, ou seu
equivalente.
       Esses negcios compem-se de dois elementos: a confiana e
o risco. A transmisso da propriedade, quando feita ao fiducirio
para fins de administrao,  verdadeira. Tanto que, se o fiducirio
recusar-se a restituir o bem, caber ao fiduciante somente pleitear as
perdas e danos, como consequncia do inadimplemento da obrigao
de o devolver.
       A expresso negcio fiducirio provm do latim fiducia, que
significa confiana ou garantia. No direito romano, o instituto se
projetava por meio de duas figuras: a fidcia cum amico e a fidcia
cum creditore . A primeira se prendia  necessidade que sentia o
proprietrio da coisa de melhor explor-la ou resguard-la,
transferindo-a para um amigo mais capacitado ou mais poderoso,
com a obrigao de restitu-la depois de atingido o objetivo ou
passada a situao. A segunda caracterizava-se no pela vinculao
afetiva porventura existente entre fiduciante e fiducirio, mas por
razes meramente de garantia 49.
       No direito brasileiro tem aplicao a alienao fiduciria em
garantia, pela qual uma das partes transfere  outra a propriedade de
coisa mvel ou imvel, como garantia de pagamento de obrigao
contratual (Lei n. 4.728, de 14-7-1965, art. 66, disciplinado pelo Dec.-
Lei n. 911, de 1-10-1969, alterado pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004;
Lei n. 9.514, de 20-11-1997) 50.
       O negcio fiducirio no  considerado negcio simulado,
malgrado a transferncia da propriedade seja feita sem a inteno
de que o adquirente se torne verdadeiramente proprietrio do bem.
No h a inteno de prejudicar terceiros, nem de fraudar a lei.
       Negcio simulado  o que tem a aparncia contrria 
realidade. Embora nesse ponto haja semelhana com o negcio
fiducirio, as declaraes de vontade so falsas. As partes aparentam
conferir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente os
conferem. Ou fazem declaraes no verdadeiras, para fraudar a lei
ou o Fisco.
       O negcio simulado no , portanto, vlido. O novo Cdigo
retirou-o do rol dos defeitos do negcio jurdico, em que se
encontrava no diploma de 1916 (arts. 102 a 105), deslocando-o para
o captulo concernente  invalidade do negcio jurdico,
considerando-o nulo (art. 167).

2.5. Interpretao do negcio jurdico

        Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes.
Muitas vezes a redao mostra-se obscura e ambgua, malgrado o
cuidado quanto  clareza e preciso demonstrado pela pessoa
encarregada dessa tarefa, em virtude da complexidade do negcio e
das dificuldades prprias do vernculo.
        Por essa razo no s a lei deve ser interpretada, mas tambm
os negcios jurdicos em geral. A execuo de um contrato exige a
correta compreenso da inteno das partes. Esta exterioriza-se por
meio de sinais ou smbolos, dentre os quais as palavras.
        Interpretar o negcio jurdico , portanto, precisar o sentido e
alcance do contedo da declarao de vontade. Busca-se apurar a
vontade concreta das partes, no a vontade interna, psicolgica, mas
a vontade objetiva, o contedo, as normas que nascem da sua
declarao51.
        Nos contratos e demais negcios escritos, a anlise do texto
conduz, em regra,  descoberta da inteno dos pactuantes. Parte-se,
portanto, da declarao escrita para se chegar  vontade dos
contratantes.
        Quando, no entanto, determinada clusula mostra-se obscura
e passvel de dvida, alegando um dos contratantes que no
representa com fidelidade a vontade manifestada por ocasio da
celebrao da avena, e tal alegao est demonstrada, deve-se
considerar como verdadeira esta ltima, pois o art. 112 do Cdigo
Civil declara que, " nas declaraes de vontade se atender mais 
inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem".
        Malgrado a doutrina em geral comente, ao analisar o art. 85
do Cdigo Civil de 1916, que o referido diploma deu prevalncia 
teoria da vontade sobre a da declarao, o acrscimo, ora verificado,
da expresso "neles consubstanciada", inexistente naquele
dispositivo, correspondente ao atual art. 112, mostra que se deve
atender  inteno manifestada no contrato, e no ao pensamento
ntimo do declarante 52.
        No se pode afirmar, no entanto, que a alterao representa a
adoo da teoria da declarao, parecendo mesmo inoportuna essa
discusso. Na realidade, no se pode aplicar separadamente a teoria
da vontade e a da declarao, mas conjuntamente, visto que
constituem faces de um mesmo fenmeno. Parte-se da declarao,
que  forma de exteriorizao da vontade, para se apurar a real
inteno das partes. Esta deve, pois, ser considerada, no no sentido
de pensamento ntimo dos declarantes, pois no se buscam os seus
motivos psicolgicos, mas sim no sentido mais adequado a uma
interpretao que leve em conta a boa-f, o contexto e o fim
econmico do negcio jurdico53.
        Como observa Eduardo Espnola, "so precisamente o
respeito  boa-f e  confiana dos interessados, e a consequente
responsabilidade do autor que, no caso de interpretao judicial do
ato jurdico, mandam atender  inteno consubstanciada na
declarao, ao invs de procurar o pensamento ntimo do
declarante" 54.
        O novo texto veio trazer o devido equilbrio, reforando a
teoria da declarao, mas sem aniquilar a da vontade, em face da
necessidade de se agilizar as relaes jurdicas que, de certo modo,
ficam travadas com a perquirio do contedo ntimo da vontade
declarada.
        Nessa linha, dispe o art. 113 do novo Cdigo que " os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao".
        Percebe-se, mais uma vez, uma relativizao do subjetivismo
na interpretao do negcio jurdico, uma vez que, se, por um lado, a
investigao sobre a inteno  importante, por outro, elementos
objetivos devem tambm ser observados55.
        Deve o intrprete presumir que os contratantes procedem
com lealdade e que tanto a proposta como a aceitao foram
formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razovel,
segundo a regra da boa-f. Esta, portanto, se presume; a m-f, ao
contrrio, deve ser provada. Como pauta de interpretao, a boa-f
exerce valioso papel para a exata compreenso das clusulas do
contrato e das normas legais incidentes56. Tambm devem ser
considerados os usos e costumes de cada localidade.
        Prescreve, ainda, o art. 114 do Cdigo Civil que " os negcios
jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente ".
        Benficos ou gratuitos so os que envolvem uma liberalidade:
somente um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas
aufere um benefcio. A doao pura constitui o mesmo exemplo
dessa espcie. Devem ter interpretao estrita porque representam
renncia de direitos.
         O Cdigo de 2002 inova ao dispor na Parte Geral quanto a
critrios gerais de interpretao do negcio jurdico, no os
restringindo aos contratos, como o fazia o art. 1.090 do Cdigo de
1916. Alm de se referir a todos os negcios benficos, introduz a
renncia dentre os que ficam submetidos a uma interpretao
restritiva 57.
         H outros poucos artigos esparsos no Cdigo Civil e em leis
especiais estabelecendo regras sobre interpretao de determinados
negcios: quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas
ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel
ao aderente (art. 423); a transao interpreta-se restritivamente (art.
843); a fiana no admite interpretao extensiva (art. 819); sendo a
clusula testamentria suscetvel de interpretaes diferentes,
prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do
testador (art. 1.899).
         Por sua vez, proclama o art. 47 do Cdigo de Defesa do
Consumidor: "As clusulas contratuais sero interpretadas de
maneira mais favorvel ao consumidor". A excepcionalidade
decorre de previso especfica do rol dos direitos fundamentais,
como disposto no art. 5, XXXII, combinado com o art. 170, V, da
Constituio Federal.
         Algumas regras prticas podem ser observadas no tocante 
interpretao dos contratos: a) a melhor maneira de apurar a
inteno dos contratantes  verificar o modo pelo qual o vinham
executando, de comum acordo; b) deve-se interpretar o contrato, na
dvida, da maneira menos onerosa para o devedor ( in dubiis quod
minimum est sequimur); c) as clusulas contratuais no devem ser
interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais; d)
qualquer obscuridade  imputada a quem redigiu a estipulao, pois,
podendo ser claro, no o foi ( ambiguitas contra stipulatorem est); e)
na clusula suscetvel de dois significados, interpretar-se- em
ateno ao que pode ser exequvel (princpio do aproveitamento) 58.

3. Ato jurdico em sentido estrito


       J foi dito que, no ato jurdico em sentido estrito, o efeito da
manifestao da vontade est predeterminado na lei, no havendo,
por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurdica. A ao
humana se baseia no numa vontade qualificada, como sucede no
negcio jurdico, mas em simples inteno.
       Assim, um garoto de sete ou oito anos de idade torna-se
proprietrio dos peixes que pesca, graas ao instituto da ocupao,
pois a incapacidade, no caso, no acarreta nulidade ou anulao do
ato, ao contrrio do que sucederia se essa mesma pessoa celebrasse
um contrato de compra e venda. "Porque, na hiptese de ocupao,
a vontade exigida pela lei no  a vontade qualificada, necessria
para a realizao do contrato: basta a simples inteno de tornar-se
proprietrio da res nullius, que  o peixe, e essa inteno podem t-la
todos os que possuem conscincia dos atos que praticam. O garoto de
seis, sete ou oitos anos tem perfeitamente conscincia do ato de
assenhoreamento" 59.
        Quando o pai, por exemplo, reconhece a paternidade de filho
havido fora do casamento, est praticando um ato jurdico em
sentido estrito, no havendo nessa declarao qualquer dose de
escolha de categoria jurdica, "cabendo ao genitor a prtica do ato do
reconhecimento, apenas. Por isso, no  possvel fazer-se o
reconhecimento sob condio, ou a termo, ou com encargos" 60.
        Verifica-se, assim, que o ato jurdico  menos rico de
contedo e pobre na criao de efeitos. No constitui exerccio da
autonomia privada e a sua satisfao somente se concretiza pelos
modos determinados na lei.
        O ato jurdico  potestativo, isto , o agente pode influir na
esfera de interesses de terceiro, quer ele queira, quer no. De modo
geral, o destinatrio da manifestao da vontade a ela no adere,
como na notificao, por exemplo. s vezes, nem existe destinatrio,
como na transferncia de domiclio. Trata-se de atos a que a ordem
jurdica confere efeitos invariveis, adstritos to somente ao
resultado da atuao. Alguns autores os denominam atos materiais ou
reais, neles incluindo a ocupao, a fixao e transferncia de
domiclio, a percepo de frutos etc.
        Outras vezes, o ato jurdico em sentido estrito consiste apenas
em declaraes para cincia de terceiros ou comunicao de
intenes ou de fatos, como se d com as notificaes, intimaes e
interpelaes, por exemplo. Tm necessariamente destinatrio, mas
no contedo negocial. Atos jurdicos dessa natureza so
denominados participaes61.
        Tanto o negcio jurdico como o ato jurdico em sentido
estrito decorrem de manifestao da vontade. No negcio jurdico,
essa manifestao visa diretamente a alcanar um fim prtico
permitido na lei, dentre a multiplicidade de efeitos possveis. Constitui
ele um instrumento da vontade individual, em que as partes tm a
liberdade de estruturar o contedo de eficcia da relao jurdica,
aumentando-lhe ou diminuindo-lhe a intensidade, criando condies
e termos, pactuando estipulaes diversas que do, ao negcio, o
sentido prprio que pretendem. Permite ele, enfim, a escolha da
categoria jurdica almejada e o autorregramento de condutas62. Por
essa razo  necessria uma vontade qualificada, sem vcios.
        No ato jurdico em sentido estrito, no entanto, o efeito da
manifestao da vontade est previsto na lei e no pode ser alterado.
O interessado apenas deflagra, com o seu comportamento despojado
de contedo negocial, um efeito previamente estabelecido na lei.
No h, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurdica.
        Bastam simples manifestaes de vontade para que se
concretize o suporte ftico de ato jurdico em sentido estrito. Em
alguns casos, a lei exige uma declarao de vontade, como no
reconhecimento da paternidade. Em outros, contenta-se com a
simples inteno ou comportamento do agente para tornar concreto o
suporte ftico preestabelecido.
        Assim, quando algum estabelece sua residncia com nimo
definitivo, constitui nesse local o seu domiclio, mesmo no tendo
feito nenhuma declarao nesse sentido. Nem se exige, ao menos,
que o queira constituir, podendo at ignorar esse efeito provocado por
sua conduta. Por outro lado, no lhe  permitido determinar em
contrrio, nem lhe atribuir outro efeito que no seja o previsto pela
norma jurdica 63.
       A propsito, assinala Orlando Gomes que, para a
caracterizao do ato jurdico stricto sensu ou ato no negocial, a lei
considera no somente o fato exterior, mas, tambm, um fato
psquico interior. Esse fato psquico interior, "que tanto pode consistir
n u m a inteno como numa representao mental, segundo
Enneccerus, constitui elemento indispensvel  caracterizao do ato
no negocial. Quando consiste numa vontade,  preciso que sua
manifestao, no estando compreendida na esfera da autonomia
privada do agente, no se dirija ao efeito jurdico correspondente ao
interesse visado, que no seja, numa palavra, a vontade do resultado,
pois que tal vontade , sob o ponto de vista funcional, o trao distintivo
do negcio jurdico" 64.
       O novo Cdigo, acolhendo a teoria dualista, distingue o ato
jurdico em sentido estrito do negcio jurdico, dedicando a este os
preceitos constantes do Livro III da Parte Geral.

4. Ato-fato jurdico


       Muitas vezes o efeito do ato no  buscado nem imaginado
pelo agente, mas decorre de uma conduta socialmente reconhecida
ou sancionada pela lei, como sucede no caso da pessoa que acha,
casualmente, um tesouro. A conduta do agente no tinha por fim
imediato adquirir-lhe a metade, mas tal acaba ocorrendo, por fora
do disposto no art. 1.264, a despeito de se tratar de pessoa privada do
necessrio discernimento.
         que h certas aes humanas que a lei encara como fatos,
sem levar em considerao a vontade, a inteno ou a conscincia
do agente, demandando apenas o ato material predeterminado.
Assim, o louco, pelo simples achado do tesouro, torna-se proprietrio
de parte dele.
        Essas aes so denominadas pela doutrina atos-fatos
jurdicos, expresso divulgada no Brasil por Pontes de Miranda 65. No
ato-fato jurdico ressalta-se a consequncia do ato, o fato resultante,
sem se levar em considerao a vontade de pratic-lo. Assim, por
exemplo, no se considera nula a compra de um doce ou sorvete
feita por uma criana de sete ou oito anos de idade, malgrado no
tenha ela capacidade para emitir a vontade qualificada que se exige
nos contratos de compra e venda. Em se tratando de ato dotado de
ampla aceitao social, deve ser enquadrado na noo de ato-fato
jurdico66.
        Segundo Moreira Alves, ato-fato jurdico  espcie de ato
jurdico em sentido amplo, sendo este qualquer ao que produza
efeitos jurdicos. Essa categoria, aduz, se subdivide em: negcio
jurdico, ato jurdico em sentido estrito e ato-fato jurdico. Com essa
conotao est sendo tratado nesta obra 67.
        A mencionada classificao, no entanto, enfrenta
divergncias doutrinrias. Alguns autores, como Joo Baptista Villela
e Roberto de Ruggiero, por exemplo, preferem incluir o ato-fato
jurdico nos fatos naturais. Pontes de Miranda, por sua vez, com o
aplauso de Marcos Bernardes de Mello, assim justifica o seu
entendimento de que no se devem classificar os atos-fatos entre os
atos jurdicos: "Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato 
recebido pelo direito como do homem (relao `fato, homem'), com
que se elide o ltimo termo da primeira relao e o primeiro da
segunda, pondo-se entre parnteses o quid psquico, o ato, fato
(independente da vontade) do homem, entra no mundo jurdico
como ato-fato" 68.
        O ato-fato jurdico pode classificar-se, segundo Marcos
Bernardes de Mello, em: a) atos reais; b) atos-fatos jurdicos
indenizativos; e c) atos-fatos jurdicos extintivos ou caducificantes.
        Atos reais (Realakten), tambm denominados atos materiais
( Tathandlungen), so aqueles que decorrem de certos
acontecimentos, dando-se relevo ao fato resultante, indiferentemente
de ter havido, ou no, vontade em obt-lo. Assim, verbi gratia, o
louco que pinta um quadro adquire a sua propriedade e no importa
ao menos se ele sabia, ou no, o que estava realizando (CC, art.
1.270,  2). O incapaz que descobre o tesouro enterrado adquire-lhe
a propriedade, independentemente de ter querido, ou no, descobri-
lo.
        Atos-fatos jurdicos indenizativos so os casos de
indenizabilidade sem ilicitude, ou sem culpa, que se configuram
naquelas situaes em que, de um ato humano no contrrio a
direito, decorre prejuzo de terceiro, com dever de indenizar.  o que
sucede, por exemplo, nos casos de estado de necessidade, em que a
lei permite a destruio ou deteriorao de coisa alheia, ou a leso a
pessoa, a fim de remover perigo iminente, considerando o ato no
contrrio ao direito, mas determinando, por outro lado, a indenizao
ao lesado, nos termos do art. 188, II, combinado com os arts. 929 e
930 do Cdigo Civil.
        Atos-fatos extintivos ou de caducidade sem ilicitude
(caducificantes) concretizam-se naquelas situaes que constituem
fatos jurdicos, cujo efeito consiste na extino de determinado
direito e, por consequncia, da pretenso, da ao e da exceo dele
decorrentes, como ocorre na decadncia e na prescrio. As
hipteses em que a caducidade se d independentemente de ato
culposo, e, portanto, no constitui eficcia de ato ilcito, configuram
atos-fatos jurdicos, uma vez que no se leva em considerao
qualquer elemento volitivo como determinante da omisso (=
inao) de que resultam 69.
        O novo Cdigo, com relao aos atos jurdicos lcitos que no
sejam negcios jurdicos (ato jurdico stricto sensu e ato-fato
jurdico), abriu-lhes um ttulo, com artigo nico, em que se
determina,  semelhana do que o faz o art. 295 do Cdigo Civil
portugus de 1966, que se lhes apliquem, no que couber, as
disposies disciplinadoras do negcio jurdico.

            ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICO

5. Classificao

       A classificao tradicional dos elementos do negcio jurdico,
que vem do direito romano, divide-os em: essentialia negotii,
naturalia negotii e accidentalia negotii.
       Elementos essenciais ( essentialia negotii) so os estruturais,
indispensveis  existncia do ato e que lhe formam a substncia: a
declarao de vontade nos negcios em geral; a coisa, o preo e o
consentimento ( res, pretium et consensus) na compra e venda, por
exemplo.
       Elementos naturais ( naturalia negotii) so as consequncias ou
efeitos que decorrem da prpria natureza do negcio, sem
necessidade de expressa meno. Normas supletivas j determinam
essas consequncias jurdicas, que podem ser afastadas por
estipulao contrria. Assim, por exemplo, a responsabilidade do
alienante pelos vcios redibitrios (CC, art. 441) e pelos riscos da
evico (art. 447); o lugar do pagamento, quando no convencionado
(art. 327) etc.
        Elementos acidentais ( accidentalia negotii) consistem em
estipulaes acessrias, que as partes podem facultativamente
adicionar ao negcio, para modificar alguma de suas consequncias
naturais, como a condio, o termo e o encargo ou modo (CC, arts.
121, 131 e 136).
        Os elementos essenciais subdividem-se em gerais e
particulares. Os primeiros so comuns a todos os negcios, como a
declarao de vontade, por exemplo. Os particulares so peculiares a
certas espcies, como a coisa, o preo e o consentimento, na compra
e venda (CC, art. 482), e o instrumento de prprio punho ou mediante
processo mecnico, no testamento particular (art. 1.876).
        Essa classificao  at hoje utilizada, pela sua simplicidade
didtica.

6. A tricotomia existncia-validade-eficcia

         possvel distinguir, no mundo jurdico, os planos de
existncia, de validade e de eficcia do negcio jurdico. Malgrado
esses vocbulos sejam empregados, muitas vezes, como sinnimos, 
importante precisar o significado de cada um.
        No plano da existncia no se indaga da invalidade ou eficcia
do negcio jurdico, importando apenas a realidade da existncia. Tal
ocorre quando este sofre a incidncia da norma jurdica, desde que
presentes todos os seus elementos estruturais. Se faltar, no suporte
ftico, um desses elementos, o fato no ingressa no mundo jurdico: 
inexistente. Nele podem, porm, ingressar todos os fatos jurdicos,
lcitos ou ilcitos.
        O casamento celebrado por autoridade incompetente ratione
materiae , como um delegado de polcia, por exemplo,  considerado
inexistente. Por essa razo, no se indaga se  nulo ou ineficaz, nem
se exige a desconstituio judicial, por se tratar de um nada jurdico.
        O plano da existncia  dos elementos, posto que elemento 
tudo o que integra a essncia de alguma coisa.
        O ato existente deve passar por uma triagem quanto  sua
regularidade, para ingressar no plano da validade, quando ento se
verificar se est perfeito ou se encontra eivado de algum vcio ou
defeito inviabilizante. O preenchimento de certos requisitos fticos,
como a capacidade do agente, a licitude do objeto e a forma
prescrita em lei,  indispensvel para o reconhecimento da validade
do ato. Mesmo a invalidade pressupe como essencial a existncia do
fato jurdico. Este pode, portanto, existir e no ser vlido.
        O plano da validade  o dos requisitos do negcio jurdico,
porque estes so condio necessria para o alcance de certo fim.
        Pode, tambm, o negcio jurdico existir, ser vlido, mas no
ter eficcia, por no ter ocorrido ainda, por exemplo, o implemento
de uma condio imposta. O plano da eficcia  onde os fatos
jurdicos produzem os seus efeitos, pressupondo a passagem pelo
plano da existncia, no, todavia, essencialmente, pelo plano da
validade 70.
       O novo Cdigo Civil no adotou a tricotomia existncia-
validade-eficcia, conhecida como "Escada Ponteana", em aluso a
Pontes de Miranda. Na realidade, no h necessidade de mencionar
os requisitos de existncia, pois esse conceito encontra-se na base do
sistema dos fatos jurdicos. Depois de se estabelecerem os requisitos
de validade do negcio jurdico, so tratados dois aspectos ligados 
manifestao da vontade: a interpretao e a representao. Em
seguida, disciplinam-se a condio, o termo e o encargo, que so
autolimitaes da vontade, isto , uma vez apostos  manifestao de
vontade, tornam-se inseparveis dela. Finalmente, surge a parte
patolgica do negcio jurdico: seus defeitos e invalidade 71.
       Embora os elementos do negcio jurdico sejam as partes que
compem a sua estrutura, e os requisitos, as qualidades desses
elementos, a doutrina no distingue elementos de requisitos,
empregando frequentemente os termos como sinnimos. Nessa
ordem, sero ambos estudados nos itens seguintes como requisitos de
existncia e de validade do negcio jurdico.

7. Requisitos de existncia


       Os requisitos de existncia do negcio jurdico so os seus
elementos estruturais, sendo que no h uniformidade, entre os
autores, sobre a sua enumerao. Preferimos dizer que so os
seguintes: a declarao de vontade , a finalidade negocial e a
idoneidade do objeto. Faltando qualquer deles, o negcio inexiste.

7.1. Declarao de vontade
        A vontade  pressuposto bsico do negcio jurdico e 
imprescindvel que se exteriorize. Do ponto de vista do direito,
somente vontade que se exterioriza  considerada suficiente para
compor suporte ftico de negcio jurdico. A vontade que
permanece interna, como acontece como a reserva mental, no
serve a esse desiderato, pois que de difcil, seno impossvel,
apurao. A declarao de vontade , assim, o instrumento da
manifestao da vontade 72.
        No negcio jurdico a vontade assume uma posio especial,
refletindo-se nos seus fundamentos e efeitos. Segundo Caio Mrio da
Silva Pereira, a "vontade interna ou real  que traz a fora jurgena,
mas  a sua exteriorizao pela declarao que a torna conhecida, o
que permite dizer que a produo de efeitos  um resultado da
vontade mas que esta no basta sem a manifestao exterior" 73.
        A vontade  um elemento de carter subjetivo, que se revela
atravs da declarao. Esta, portanto, e no aquela, constitui requisito
de existncia do negcio jurdico.
        Pelo tradicional princpio da autonomia da vontade as pessoas
tm liberdade de, em conformidade com a lei, celebrar negcios
jurdicos, criando direitos e contraindo obrigaes. Esse princpio
sofre algumas limitaes pelo princpio da supremacia da ordem
pblica, pois muitas vezes, em nome da ordem pblica e do interesse
social, o Estado interfere nas manifestaes de vontade,
especialmente para evitar a opresso dos economicamente mais
fortes sobre os mais fracos. Em nome desse princpio surgiram
diversas leis: Lei do Inquilinato, Lei da Economia Popular, Cdigo de
Defesa do Consumidor etc.
        Todas essas modificaes alteraram a fisionomia tradicional
do direito civil. Princpios e institutos fundamentais, como a
propriedade, o contrato, o casamento etc. emigraram para o texto
das Constituies, dando-se destaque  funo social de que se
acham revestidos.
        A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante. Esse
princpio  o da obrigatoriedade dos contratos ( pacta sunt servanda) e
significa que o contrato faz lei entre as partes, no podendo ser
modificado pelo Judicirio. Destina-se, tambm, a dar segurana aos
negcios em geral. Ope-se a ele o princpio da reviso dos contratos
ou da onerosidade excessiva, baseado na clusula rebus sic stantibus
e na teoria da impreviso e que autoriza o recurso ao Judicirio para
se pleitear a reviso dos contratos, ante a ocorrncia de fatos
extraordinrios e imprevisveis.
        A manifestao da vontade pode ser expressa, tcita e
presumida. Expressa  a que se realiza por meio da palavra, falada
ou escrita, e de gestos, sinais ou mmicas, de modo explcito,
possibilitando o conhecimento imediato da inteno do agente.  a
que se verifica, por exemplo, na celebrao de contratos verbais ou
escritos, na emisso de ttulos de crdito, cartas e mensagens. Os
gestos e mmicas so utilizados principalmente pelos surdos-mudos,
bem como nos preges das Bolsas de Valores.
        Tcita  a declarao da vontade que se revela pelo
comportamento do agente. Pode-se, com efeito, comumente, deduzir
da conduta da pessoa a sua inteno.  o que se verifica, por
exemplo, nos casos de aceitao da herana, que se infere da prtica
de atos prprios da qualidade de herdeiro (CC, art. 1.805), e da
aquisio de propriedade mvel pela ocupao (art. 1.263). Mas nos
contratos a manifestao da vontade s pode ser tcita quando a lei
no exigir que seja expressa.
        Presumida  a declarao no realizada expressamente mas
que a lei deduz de certos comportamentos do agente. Assim
acontece, por exemplo, com as presunes de pagamento previstas
nos arts. 322, 323 e 324 do Cdigo Civil, de aceitao da herana
quando o doador fixar prazo ao donatrio para declarar se aceita ou
no a liberalidade e este se omitir (art. 539), de aceitao da herana
quando o herdeiro for notificado a se pronunciar sobre ela em prazo
no maior de trinta dias e no o fizer (art. 1.807) etc.
        Difere a manifestao tcita da vontade da presumida porque
esta  estabelecida pela lei, enquanto aquela  deduzida do
comportamento do agente pelo destinatrio. As presunes legais so
juris tantum, ou seja, admitem prova em contrrio. Destarte, pode o
agente elidi-las, provando no ter tido a vontade que a lei presume 74.
        Em geral as declaraes de vontade so receptcias, por se
dirigirem a uma outra pessoa, que dela deve ter cincia do ato, para
produzirem efeitos. Declarao receptcia da vontade  a que se
dirige a pessoa determinada, com o escopo de levar ao seu
conhecimento a inteno do declarante, sob pena de ineficcia.
Ocorre com maior frequncia no campo das obrigaes,
especialmente na revogao do mandato (CC, arts. 682, I, e 686) e
na proposta de contrato, que deve chegar ao conhecimento do oblato
para que surja o acordo de vontades e se concretize o negcio
jurdico (arts. 427 e 428).
        Declaraes no receptcias so as que se efetivam com a
manifestao do agente, no se dirigindo a destinatrio especial.
Produzem efeitos independentemente da recepo e de qualquer
declarao de outra pessoa. Assim ocorre, por exemplo, com a
promessa de recompensa, aceitao de letra de cmbio, revogao
de testamento etc.
7.1.1. O silncio como manifestao de vontade


        Em regra no se aplica ao direito o provrbio "quem cala
consente". Normalmente, o silncio nada significa, por constituir total
ausncia de manifestao de vontade e, como tal, no produzir
efeitos.      Todavia,     excepcionalmente,        em      determinadas
circunstncias, pode ter um significado relevante e produzir efeitos
jurdicos.
        Dispe o art. 111 do Cdigo Civil, com efeito:
        " Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as
circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a
declarao de vontade expressa".
        Portanto, o silncio pode ser interpretado como manifestao
tcita da vontade quando a lei conferir a ele tal efeito.  o que
sucede, por exemplo, na doao pura, quando o doador fixa prazo ao
donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o
donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao,
entender-se- que aceitou (CC, art. 539).
        Acontece o mesmo na aceitao do mandato, quando o
negcio para que foi outorgado  da profisso do mandatrio,
resultando do comeo de execuo (CC, arts. 658 e 659), ou quando
o herdeiro, notificado para dizer se aceita ou no a herana, nos
termos do art. 1.807 do mesmo diploma, deixa transcorrer o prazo
fixado pelo juiz sem se manifestar.
        O silncio pode ser igualmente interpretado como
consentimento quando tal efeito ficar convencionado em um pr-
contrato ou ainda resultar dos usos e costumes, como se infere do art.
432 do Cdigo Civil, verbis:
        " Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume
a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-
 concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa".
        Cabe ao juiz examinar caso por caso, para verificar se o
silncio, na hiptese sub judice , traduz, ou no, vontade.
        Tambm na seara processual o silncio tem relevncia na
determinao da revelia, firmando a presuno de veracidade dos
fatos alegados pelo autor (CPC, art. 319).

7.1.2. Reserva mental


7.1.2.1. Conceito

       Ocorre reserva mental quando um dos declarantes oculta a
sua verdadeira inteno, isto , quando no quer um efeito jurdico
que declara querer. Tem por objetivo enganar o outro contratante ou
declaratrio. Se este, entretanto, no soube da reserva, o ato subsiste
e produz os efeitos que o declarante no desejava.
       A reserva, isto , o que se passa na mente do declarante, 
indiferente ao mundo jurdico e irrelevante no que se refere 
validade e eficcia do negcio jurdico.
       O Cdigo de 1916 no disciplinou a reserva mental. A doutrina
pouca ateno lhe dedicou. Carvalho Santos, citando Espnola e
Demogue, afirmou pouco importar "que o declarante tenha
manifestado a sua vontade sob reserva mental ou reticncia, pois no
ficar menos ligado aos efeitos jurdicos decorrentes da declarao",
concluindo que "a reserva mental no influi sobre a validade do
contrato" 75.
        Em poca mais recente, Nelson Nery Junior desenvolveu a
matria em excelente monografia, na qual define a reserva mental
como sendo "a emisso de uma declarao no querida em seu
contedo, tampouco em seu resultado, tendo por nico objetivo
enganar o declaratrio". Em seguida, declina os seus elementos
constitutivos: "a) uma declarao no querida em seu contedo; b)
propsito de enganar o declaratrio (ou mesmo terceiros)" 76.
       Alguns exemplos so mencionados, ora agindo o declarante
de boa-f, ora de m-f. Da primeira hiptese  aquele em que o
declarante manifesta a sua vontade no sentido de emprestar dinheiro
a um seu amigo (contrato de mtuo), porque este tinha a inteno de
suicidar-se por estar em dificuldades financeiras. A inteno do
declarante no  a de realizar o contrato de mtuo, mas, to somente,
salvar o amigo do suicdio. Ainda assim, o propsito de engano se
encontra presente, sendo hiptese tpica de reserva mental. E, da
segunda hiptese, a declarao do testador que, com a preocupao
de prejudicar herdeiro, dispe em benefcio de quem se diz
falsamente devedor 77.
       O Cdigo Civil portugus, no art. 244, assim conceitua a
reserva mental: "H reserva mental, sempre que  emitida uma
declarao contrria  vontade real com o intuito de enganar o
declaratrio".

7.1.2.2. Efeitos

       Como inovao, o Cdigo Civil de 2002 disciplina a reserva
mental no art. 110, dando-lhe a seguinte redao:
       " Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou,
salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento".
       Infere-se que a reserva mental desconhecida da outra parte 
irrelevante para o direito. A vontade declarada produzir
normalmente os seus efeitos, a despeito de estar conscientemente em
conflito com o ntimo desejo do declarante. Considera-se somente o
que foi declarado.
       Se, no entanto, o declaratrio conhece a reserva, a soluo 
outra. Ao tempo do Cdigo de 1916, a despeito de inexistir norma
reguladora do assunto, a doutrina entendia ser anulvel o negcio se a
reserva era conhecida da outra parte. Considerava-se caracterizada,
in casu, a simulao, vcio do negcio jurdico.
       Nessa linha postou-se Nelson Nery Junior: "A posio que se
nos afigura como a melhor, dentre aquelas defendidas pela doutrina,
 a que d  reserva mental conhecida (e no comunicado,
previamente, o conhecimento ao reservante) os efeitos da simulao,
tornando o negcio assim realizado suscetvel de ataque por
invalidade" 78.
       Tambm o Cdigo Civil portugus, no art. 244, segunda parte,
estabelece essa consequncia: "A reserva no prejudica a validade
da declarao, exceto se for conhecida do declaratrio; neste caso, a
reserva tem os efeitos da simulao".
       O novo Cdigo Civil brasileiro, todavia, adotou soluo
diversa, assim explicada por Moreira Alves: "... a reserva mental
conhecida da outra parte no torna nula a declarao de vontade;
esta inexiste, e, em consequncia, no se forma o negcio jurdico".
E, mais adiante: "Da reserva mental trata o art. 108 ( do Projeto, atual
art. 110 ), que a tem por irrelevante, salvo se conhecida do
destinatrio, caso em que se configura hiptese de ausncia de
vontade, e, consequentemente, de inexistncia do negcio
jurdico" 79.
        Se o propsito de enganar o declaratrio  elemento
constitutivo da reserva mental e integra o elemento volitivo, fica ele
afastado em virtude do conhecimento, por parte deste, do intuito do
declarante. Configura-se hiptese de ausncia de vontade de
enganar. Como afirma o art. 110 retrotranscrito, a contrario sensu, a
manifestao de vontade nesse caso no subsiste . Sem declarao de
vontade, requisito de existncia do negcio jurdico, este inexiste.

7.2. Finalidade negocial

      A finalidade negocial ou jurdica  o propsito de adquirir,
conservar, modificar ou extinguir direitos. Sem essa inteno, a
manifestao de vontade pode desencadear determinado efeito,
preestabelecido no ordenamento jurdico, praticando o agente, ento,
um ato jurdico em sentido estrito.
       A existncia do negcio jurdico, porm, depende da
manifestao de vontade com finalidade negocial, isto , com a
inteno de produzir os efeitos supramencionados.
       O negcio jurdico, como j foi dito, consiste no exerccio da
autonomia privada. H um poder de escolha da categoria jurdica.
Permite-se que a vontade negocial proponha, dentre as espcies,
variaes quanto  sua irradiao e a intensidade de cada uma.
Numa compra e venda, por exemplo, podem os contratantes
estabelecer termos e condies, renunciar a certos efeitos, como o
da evico, limit-los e ainda estabelecer outras avenas.
       Todas essas faculdades se inserem no contexto da finalidade
negocial, pois permitem a obteno de mltiplos efeitos, mediante a
declarao de vontade, destacando-se a aquisio, modificao e
extino de direitos.

7.3. Idoneidade do objeto

       A idoneidade do objeto  necessria para a realizao do
negcio que se tem em vista. Assim, se a inteno das partes 
celebrar um contrato de mtuo, a manifestao de vontade deve
recair sobre coisa fungvel. No comodato, o objeto deve ser coisa
infungvel. Para a constituio de uma hipoteca  necessrio que o
bem dado em garantia seja imvel, navio ou avio.
       Os demais bens so inidneos para a celebrao de tal
negcio. No lograro as partes celebrar, dar existncia a um
contrato de locao, por exemplo, se o objeto sobre o qual recair a
declarao de vontade no tiver idoneidade para tanto, ou seja, se
no se tratar de bem infungvel.
       A propsito, preleciona Francisco Amaral: "O objeto jurdico
deve ser idneo, isto , deve apresentar os requisitos ou qualidades
que a lei exige para que o negcio produza os efeitos desejados" 80.
       Tambm Silvio Rodrigues coloca a idoneidade do objeto em
relao ao negcio que se tem em vista entre os elementos
estruturais do negcio jurdico, enfatizando: "Assim, s ser idneo
para o negcio da hipoteca o bem imvel, o navio, ou o avio. Os
demais bens so inidneos para serem objeto de uma hipoteca; da
mesma maneira, s podem ser objeto do mtuo as coisas fungveis, e
do comodato, as infungveis" 81.
8. Requisitos de validade


       Para que o negcio jurdico produza efeitos, possibilitando a
aquisio, modificao ou extino de direitos, deve preencher
certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui,
 vlido e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados pelo
agente. Se, porm, falta-lhe um desses requisitos, o negcio 
invlido, no produz o efeito jurdico em questo e  nulo ou
anulvel82.
       Os requisitos de validade do negcio jurdico, de carter geral,
so elencados no art. 104 do novo Cdigo, que dispe:
       "Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
       I - agente capaz;
       II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
       III - forma prescrita ou no defesa em lei".
       Os requisitos de carter especfico so aqueles pertinentes a
determinado negcio jurdico. A compra e venda, por exemplo, tem
como elementos essenciais a coisa ( res), o preo ( pretium) e o
consentimento ( consensus).
       Observa Silvio Rodrigues que, nos vrios sistemas que
seguiram a orientao do Cdigo Civil francs, exige-se ainda o
elem ento causa. No so poucos os escritores que acham esse
elemento prescindvel no ordenamento brasileiro. "Sob certo aspecto,
a causa  um elemento tcnico capaz de fazer justo o contrato. Sob
outro, encarada objetivamente, ela representa a funo econmico-
social que caracteriza o tipo de negcio. Mister que o negcio se
acomode aos fins do ordenamento jurdico, que represente um
interesse prtico que se coadune com o interesse social e geral" 83.
       O Cdigo Civil de 1916,  semelhana do alemo, no adotou
expressamente a causa como elemento do negcio jurdico. Tal fato
no significa que ela no se faa presente no sistema de nosso
ordenamento jurdico, se bem que de modo implcito. A propsito,
adverte Antnio Junqueira de Azevedo que, "no direito brasileiro,
procura-se ignorar a noo de causa, que, entretanto, acaba surgindo,
quando se distinguem os negcios causais dos abstratos, ou quando o
prprio legislador se refere  `justa causa', para a realizao de
certos negcios, ou, ainda, quando a jurisprudncia, em certos casos
de falta de causa, nos quais  impossvel o recurso  falta de objeto
ou a alguma regra especfica, `lembra' da noo no acolhida a fim
de obter solues equnimes" 84.
       Malgrado o Cdigo Civil de 1916 s cogitasse da causa em
circunstncias especiais, como, por exemplo, no art. 90, quando dizia
que a falsa causa s vicia o ato se for expressa como sua razo
determinante ou erigida em condio; na teoria do contrato aleatrio,
quando autorizava a sua anulao sob fundamento de que a parte no
ignorava o desaparecimento da lea (art. 1.121); na exceptio non
inadimpleti contractus (art. 1.092), no pagamento indevido e
enriquecimento sem causa (arts. 964 e s.); na nomeao do herdeiro
ou legatrio, que se podia fazer por certa causa (art. 1.664) etc., na
realidade no considerou, porm, a causa como requisito do negcio
jurdico.85
        No se deve, todavia, furtar-se  indagao da causa quando
for necessrio  realizao da justia. O Cdigo Civil de 2002
disciplina, nos arts. 884 a 886, como fonte da obrigao de indenizar,
o enriquecimento sem causa. Esclarece Moreira Alves que, no art.
140, o novo Cdigo corrige a impropriedade do art. 90 do diploma de
1916, "substituindo falsa causa por falso motivo". E introduz preceito
novo, no captulo concernente  invalidade do negcio jurdico,
declarando-o nulo quando " o motivo determinante, comum a ambas
as partes, for ilcito" (art. 166, III). D-se relevncia jurdica, nesse
caso, ainda segundo Moreira Alves, ao motivo86.

8.1. Capacidade do agente

        A capacidade do agente (condio subjetiva)  a aptido para
intervir em negcios jurdicos como declarante ou declaratrio.
Trata-se da capacidade de fato ou de exerccio, necessria para que
uma pessoa possa exercer, por si s, os atos da vida civil.
        Agente capaz, portanto,  o que tem capacidade de exerccio
de direitos, ou seja, aptido para exercer direitos e contrair
obrigaes na ordem civil. Esta  adquirida com a maioridade, aos
18 anos, ou com a emancipao (CC, art. 5). Incapacidade  a
restrio legal ao exerccio da vida civil e pode ser de duas espcies:
absoluta e relativa.
        A absoluta acarreta a proibio total do exerccio, por si s, do
direito, sob pena de nulidade (CC, art. 166, I) e decorre no s da
idade como tambm das outras causas elencadas no art. 3 do Cdigo
Civil, concernentes  falta de higidez mental, mesmo que transitria.
A relativa (art. 4) acarreta a anulabilidade do ato (art. 171, I), salvo
em hipteses especiais (arts. 228, I, 666, 1.860 etc.), e tambm
quando o incapaz  assistido por seu representante legal.
        A declarao de vontade  elemento necessrio  existncia
do negcio jurdico, enquanto a capacidade  requisito necessrio 
sua validade e eficcia, bem como ao poder de disposio do
agente 87.
        Quando o agente  maior de idade ou emancipado, mas
incapaz em consequncia da falta ou reduo do necessrio
discernimento decorrentes, por exemplo, de surdo-mudez,
dependncia de bebida alcolica ou de txicos, de prodigalidade ou
da condio de excepcional, pode ser declarado interdito e, assim,
incapaz para os atos da vida civil (CC, art. 1.767).
        A incapacidade de exerccio  suprida, porm, pelos meios
legais: a representao e a assistncia (CC, art. 1.634, V). D-se a
representao quando uma pessoa, denominada representante,
substitui outra na prtica de ato ou negcio jurdico, agindo em nome
e no interesse desta. Pode ser legal e convencional (CC, art. 115). No
caso dos incapazes, trata-se de representao legal. Os pais so os
representantes legais dos filhos (art. 1.634, V); os tutores, dos
tutelados (art. 1.747, I); e os curadores, dos curatelados (art. 1.781).
Em alguns casos, necessitam os mencionados representantes de
prvia autorizao judicial (art. 1.691).
        A assistncia aos relativamente incapazes  necessria para
validar a sua manifestao de vontade. Malgrado j tenham um
certo discernimento que lhes permite participar pessoalmente dos
atos e negcios jurdicos, exige a lei que sejam acompanhados e
assistidos por seus representantes legais, deles participando
juntamente com estes.
        As pessoas jurdicas participam dos negcios em geral por
intermdio de quem as represente, ativa e passiva, judicial e
extrajudicialmente.
        A incapacidade no se confunde com os impedimentos ou
falta de legitimao. Esta  a incapacidade para a prtica de
determinados atos. O ascendente, por exemplo, no estar legitimado
a vender bens a um descendente enquanto no obtiver o
consentimento do seu cnjuge e dos demais descendentes (CC, art.
496), embora no seja um incapaz, genericamente, para realizar
negcios jurdicos. A proibio imposta ao tutor de adquirir bens do
pupilo, mesmo em hasta pblica, tambm gera um impedimento ou
falta de legitimao que no importa em incapacidade genrica.
        Silvio Rodrigues relembra que a "ideia de legitimao chegou
ao direito privado pelas portas do processo civil, e  indispensvel
para explicar figuras jurdicas que no se enquadram dentro do
conceito de capacidade", aduzindo que no se discutem, nessas
hipteses, "as qualidades intrnsecas da pessoa que a fazem mais ou
menos apta para exercer sua autonomia privada, mas sim a posio
da pessoa a respeito de determinadas coisas ou bens considerados
como possveis objetos de negcios jurdicos em geral, ou de
especiais categorias de negcios" 88.
        Prescreve o art. 105 do Cdigo Civil que a " incapacidade
relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em
benefcio prprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se,
neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum".
Assim, na hiptese de as partes serem, de um lado, pessoa capaz, e
de outro, simultaneamente, um capaz e um relativamente incapaz, s
este poder anular parcialmente o ato, s a ele aproveitando a
anulao, salvo se indivisvel o objeto. A resciso por incapacidade
no aproveita ao cointeressado capaz, salvo se indivisvel o objeto89.

8.2. Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel

        A validade do negcio jurdico requer, ainda, objeto lcito,
possvel, determinado ou determinvel (condio objetiva).
        Objeto lcito  o que no atenta contra a lei, a moral ou os bons
costumes. Objeto jurdico, objeto imediato ou contedo do negcio 
sempre uma conduta humana e se denomina prestao: dar, fazer ou
no fazer. Objeto material ou mediato so os bens ou prestaes
sobre os quais incide a relao jurdica obrigacional.
        Quando o objeto jurdico do contrato  imoral, os tribunais por
vezes aplicam o princpio de direito de que ningum pode valer-se da
prpria torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Ou
ento a parmia in pari causa turpitudinis cessat repetitio, segundo a
qual se ambas as partes, no contrato, agiram com torpeza, no pode
qualquer delas pedir devoluo da importncia que pagou90.
        Tais princpios so aplicados pelo legislador, por exemplo, no
art. 150 do Cdigo Civil, que reprime o dolo ou torpeza bilateral, e no
art. 883, que nega direito  repetio do pagamento feito para obter
fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Impedem eles que as pessoas
participantes de um contrato imoral sejam ouvidas em juzo. Fora
dessas hipteses, e de outras expressamente previstas na lei,
prevalece o disposto no art. 182: anulado o negcio jurdico, restituir-
se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam. Esta no
deve ser a soluo, todavia, se se mostrar, no caso concreto,
manifestamente injusta e contrria ao interesse social.
        O objeto deve ser, tambm, possvel. Quando impossvel, o
negcio  nulo. A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou
jurdica.
        Impossibilidade fsica  a que emana de leis fsicas ou naturais.
Deve ser absoluta, isto , alcanar a todos, indistintamente, como, por
exemplo, a que impede o cumprimento da obrigao de colocar toda
a gua dos oceanos em um copo d'gua. A relativa, que atinge o
devedor mas no outras pessoas, no constitui obstculo ao negcio
jurdico. Dispe, com efeito, o art. 106 do Cdigo Civil que " a
impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for
relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver
subordinado".
        A impossibilidade jurdica do objeto ocorre quando o
ordenamento jurdico probe, expressamente, negcios a respeito de
determinado bem, como a herana de pessoa viva (CC, art. 426), de
alguns bens fora do comrcio, como os gravados com a clusula de
inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto  mais ampla, pois abrange
os contrrios  moral e aos bons costumes.
        O objeto do negcio jurdico deve ser, igualmente,
determinado ou determinvel (indeterminado relativamente ou
suscetvel de determinao no momento da execuo).
        Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao
menos pelo gnero e pela quantidade (CC, art. 243), que ser
determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja
indeterminao cessa com a concentrao (CC, art. 252).

8.3. Forma

       O terceiro requisito de validade do negcio jurdico  a forma,
que  o meio de revelao da vontade. Deve ser a prescrita em lei.
       H dois sistemas no que tange  prova como requisito de
validade do negcio jurdico: o consensualismo, da liberdade de
forma, e o formalismo ou da forma obrigatria. O direito romano e o
alemo eram, inicialmente, formalistas. Posteriormente, por
influncia do cristianismo e sob as necessidades do intenso
movimento comercial da Idade Mdia, passaram do formalismo
conservador ao princpio da liberdade da forma 91.
       No direito brasileiro a forma , em regra, livre. As partes
podem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou
verbalmente, a no ser nos casos em que a lei, para dar maior
segurana e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou
particular. O consensualismo, portanto,  a regra, e o formalismo, a
exceo92. Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil:
       " Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender
de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir".
        nulo o negcio jurdico quando " no revestir a forma
prescrita em lei" ou " for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade " (CC, art. 166, IV e V). Em
alguns casos a lei reclama tambm a publicidade, mediante o
sistema de Registros Pblicos (CC, art. 221). Cumpre frisar que o
formalismo e a publicidade so garantias do direito.
        Na mesma esteira do art. 166, IV e V, do Cdigo Civil,
retrotranscrito, estabelece o art. 366 do Cdigo de Processo Civil:
"Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento
pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode
suprir-lhe a falta". Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma:
"Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada
seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial".
        Podem ser distinguidas trs espcies de formas: forma livre,
forma especial ou solene e forma contratual.
        a) Forma livre --  a predominante no direito brasileiro (cf.
CC, art. 107).  qualquer meio de manifestao da vontade, no
imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito
pblico ou particular, gestos, mmicas etc.).
        b ) Forma especial ou solene --  a exigida pela lei, como
requisito de validade de determinados negcios jurdicos. Em regra,
a exigncia de que o ato seja praticado com observncia de
determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade
dos negcios, garantir a livre manifestao da vontade, demonstrar a
seriedade do ato e facilitar a sua prova.
        A forma especial pode ser nica ou mltipla (plural). Forma
nica  a que, por lei, no pode ser substituda por outra. Exemplos: o
art. 108 do Cdigo Civil, que considera a escritura pblica essencial 
validade das alienaes imobilirias, no dispondo a lei em contrrio;
o art. 1.964, que autoriza a deserdao somente por meio de
testamento; os arts. 1.535 e 1.536, que estabelecem formalidades
para o casamento etc.
        Forma mltipla ou plural diz-se quando o ato  solene mas a lei
permite a formalizao do negcio por diversos modos, podendo o
interessado optar validamente por um deles. Como exemplos citam-
se o reconhecimento voluntrio do filho, que pode ser feito de quatro
modos, de acordo com o art. 1.609 do Cdigo Civil; a transao, que
pode efetuar-se por termo nos autos ou escritura pblica (CC, art.
842); a instituio de uma fundao, que pode ocorrer por escritura
pblica ou por testamento (art. 62); a renncia da herana, que pode
ser feita por escritura pblica ou termo judicial (art. 1.806).
        c) Forma contratual --  a convencionada pelas partes. O art.
109 do Cdigo Civil dispe que, " no negcio jurdico celebrado com a
clusula de no valer sem instrumento pblico, este  da substncia do
ato". Os contratantes podem, portanto, mediante conveno,
determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para a
      validade do negcio.
             Ainda se diz que a forma pode ser ad solemnitatem, tambm
      denominada ad substantiam, ou ad probationem tantum. A primeira,
      quando determinada forma  da substncia do ato, indispensvel para
      que a vontade produza efeitos ( forma dat esse rei). Exemplo: a
      escritura pblica, na aquisio de imvel (CC, art. 108), os modos de
      reconhecimento de filhos (art. 1.609) etc. A segunda, quando a
      forma destina-se a facilitar a prova do ato.
             Alguns poucos autores criticam essa distino, afirmando que
      no h mais formas impostas exclusivamente para prova dos atos.
      Estes ou tm forma especial, exigida por lei, ou a forma  livre,
      podendo, nesse caso, ser demonstrada por todos os meios admitidos
      em direito (CPC, art. 332).
             Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro de
      registro (art. 1.536) pode ser mencionada como exemplo de
      form alidade ad probationem tantum, pois destina-se a facilitar a
      prova do casamento, embora no seja essencial  sua validade. Caio
      Mrio menciona tambm os casos em que o resultado do negcio
      jurdico pode ser atingido por outro meio: assim, a obrigao de valor
      superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas no
      pode ser provada exclusivamente por testemunhas, j que a lei exige
      ao menos um comeo de prova por escrito (CPC, art. 401; CC, art.
      227) 93.
            No se deve confundir forma, que  meio para exprimir a
      vontade, com prova do ato ou negcio jurdico, que  meio para
      demonstrar a sua existncia (cf. arts. 212 e s.).




1 A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 101.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, p. 291.
3 Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico . Plano da existncia, p. 38-
39.
4 Preleciona Miguel Reale que o " fato, em suma, figura, primeiro, como espcie
de fato prevista na norma ( Fattispecie, Tatbestand ) e, depois, como efeito
juridicamente qualificado, em virtude da correspondncia do fato concreto ao
fato-tipo genericamente modelado na regra de direito: desse modo, o fato est no
incio e no fim do processo normativo, como fato-tipo, previsto na regra, e como
fato concreto, no momento de sua aplicao". Arremata Reale afirmando que
"fato jurdico  todo e qualquer fato que, na vida social, venha a corresponder ao
modelo de comportamento ou de organizao configurado por uma ou mais
normas de direito" ( Lies preliminares de direito, p. 198-199).
Jos de Oliveira Ascenso, por sua vez, ressalta que o "elemento dinamizador da
ordem jurdica  o facto. Os factos alteram as situaes existentes, provocando
efeitos de direito. Facto jurdico  por isso todo o facto que produz efeitos de
direito" ( O direito: introduo e teoria geral -- uma perspectiva luso-brasileira, p.
14).
Para Renan Lotufo, fatos jurdicos "so aqueles fatos a que o Direito atribui
relevncia jurdica, no sentido de mudar as relaes anteriores a eles e de
configurar novas situaes, a que correspondem novas qualificaes jurdicas"
( Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 265).
5 Alguns autores classificam os atos jurdicos em sentido estrito em atos
materiais e participaes. Atos materiais ou reais consistem em manifestaes da
vontade sem destinatrio e sem finalidade especfica, como no caso de
ocupao, derrelio, fixao de domiclio, confuso, especificao, acesso,
pagamento indevido etc. Os efeitos decorrentes desses atos esto
predeterminados na lei. Participaes consistem em declaraes para cincia ou
comunicao de intenes ao destinatrio, como a notificao, a intimao, a
interpelao, a oposio, a denncia, a confisso, a recusa etc. (Orlando Gomes,
Introduo ao direito civil, p. 224-225; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, v. 1, p. 362-363; Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 333).
6 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 98 e 138.
7 Derecho civil: parte general, p. 421.
8 Lies, cit., p. 206-207.
9 A teoria da vontade  dominante no direito brasileiro, como se constata pela
leitura do art. 85 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido no novo diploma no art.
112, com mudana de redao: "Nas declaraes de vontade se atender mais 
inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".
10 Negcio jurdico. Existncia, validade e eficcia, p. 16.
11 Cdigo Civil, cit., p. 271.
12 Direito civil, cit., p. 359-360.
13 Miguel Reale, O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 9.
14 Francisco Amaral preleciona que o exerccio da autonomia privada "deve
limitar-se, de modo geral, pela ordem pblica e pelos bons costumes e, em
particular, pela utilidade que possa ter na consecuo dos interesses gerais da
comunidade, com vistas ao desenvolvimento econmico e ao seu bem-estar
social. O que se pretende, enfim,  a realizao da justia social, sem prejuzo da
liberdade da pessoa humana". Aduz que tudo isso implica a reduo do mbito de
atuao da autonomia privada e que o problema desta ", portanto e somente,
um problema de limites que se colocam, por exemplo, com o dever ou a
proibio de contratar, a necessidade de aceitar regulamentos predeterminados,
a insero ou substituio de clusulas contratuais, o princpio da boa-f, os
preceitos de ordem pblica, os bons costumes, a justia contratual, as disposies
sobre abuso de direito etc., tudo isso a representar as exigncias crescentes de
solidariedade e de socialidade" ( Direito civil, cit., p. 353 e 356).
15 M. M. de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. 1, p. 345-346; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 321-322.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 176.
17 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 323-324; Francisco Amaral, Direito
civil, cit., p. 198-199; Serpa Lopes, Curso, cit., v. 1, p. 348-352.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 178-182; Francisco
Am aral, Direito civil, cit., p. 207-209; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p.
326-327.
19 Curso, cit., v. 1, p. 353.
20 O Superior Tribunal de Justia, em acrdo relatado pelo Min. Waldemar
Zveiter (RE 269-RS), admitiu vlida a pretenso dos filhos, substituindo o pai, em
investigar a filiao deste, junto ao av, dirigindo a lide contra os referidos
herdeiros, malgrado se tratasse de direito personalssimo, argumentando com a
preocupao hoje existente em se buscar, nesse campo, a verdade real.
21 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 325-326; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 1, p. 296-298.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 299.
23 Francesco Calasso, Il negozio giuridico, p. 340; Friedrich Karl von Savigny,
Sistema del derecho romano atual, t. 2, p. 202.
24 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 363-366; Jos Abreu Filho, O negcio
jurdico e sua teoria geral, p. 24; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 268-271.
25 Tratado de direito privado, parte geral, t. 3, p. 3.
26 Transformaes gerais do direito das obrigaes, p. 73.
27 A Parte Geral, cit., p. 96.
28 Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 176.
29 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 196, apud Orlando Gomes, Instituies,
cit., p. 263; Ramn Domminguez Aguila, Teora general del negocio jurdico , p.
18-19; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 189; Francisco
Amaral, Direito civil, cit., p. 378-383; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. 1, p. 313-315; Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 262 e s.; Serpa Lopes,
Curso, cit., p. 360-364; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 370-371; Jos
Abreu Filho, O negcio, cit., p. 67 e s.; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 272-
276.
30 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 314; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 379.
31 Emilio Betti, Teoria geral do negcio jurdico , t. 2, p. 189-201; Jos Abreu
Filho, O negcio, cit., p. 77-78; Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 279 e s.
32 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 179.
33 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 306.
34 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 307.
35 Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto civile , p. 138; Francisco Amaral, Direito
civil, cit., p. 380.
36 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 297; Mrcio Bernardes de Mello, Teoria,
cit., p. 186.
37 Jos Abreu Filho, O negcio, cit., p. 90; Orlando Gomes, Introduo, cit., p.
298.
38 Alguns autores, como Jos Abreu Filho, entendem que nem sempre os
negcios formais so solenes, somente possuindo tais caractersticas aqueles
negcios que no prescindem da interveno da autoridade. Quando se exige a
forma escrita, tem-se somente uma formalidade, mas no obrigatoriamente a
solenidade, que se configura com a interveno de uma autoridade pblica,
como  prprio de uma escritura pblica, e dos demais atos praticados com
frmulas sacramentais. Por essa razo o mencionado autor classifica os negcios
jurdicos, quanto  forma, em formais, no formais e solenes ( O negcio, cit., p.
101; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 275).
39 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 313.
40 Emilio Betti, Teoria geral do negcio jurdico , t. 1, p. 181; Jos Abreu Filho, O
negcio, cit., p. 98.
41 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 317.
42 Francesco Santoro-Passarelli, Teoria geral do direito civil, p. 178.
43 O negcio, cit., p. 100.
44 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 286-296; Francisco Amaral, Direito civil,
cit., p. 380-381; Jos Abreu Filho, O negcio, cit., p. 85-87.
45 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 382; Karl Larenz, Metodologia da
cincia do direito, n. 438.
46 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 308; Otto de Souza Lima, Negcio
fiducirio, p. 157-159.
47 Federico de Castro y Bravo, El negocio jurdico, p. 381; Jos Abreu Filho, O
negcio, cit., p. 153.
48 Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 181-182.
49 Aderbal da Cunha Gonalves, Da propriedade resolvel; sua projeo na
alienao fiduciria em garantia, p. 216-217; Jos Abreu Filho, O negcio, cit., p.
155.
50 V., a propsito: Orlando Gomes, Alienao fiduciria em garantia; Jos Carlos
Moreira Alves, Da alienao fiduciria em garantia.
51 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 404.
52 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 103.
53 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 407; Pablo Stolze Gagliano, Novo curso
de direito civil, p. 319.
54 Dos fatos jurdicos, in Manual do Cdigo Civil brasileiro: parte geral, 2. ed., v.
3, parte 1, n. 48, p. 78.
55 Rose Melo Venceslau, O negcio jurdico e suas modalidades, in A Parte
Geral do Novo Cdigo Civil, p. 196; Teresa Negreiros, Fundamentos para uma
interpretao constitucional do princpio da boa-f , p. 74.
56 Ruy Rosado de Aguiar, A boa-f na relao de consumo, Revista de Direito
do Consumidor, 14/25.
57 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 318.
58 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 192; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v. 1, p. 373.
59 Jos Carlos Moreira Alves, O Anteprojeto de 1973, Revista de Informao
Legislativa, 40/5 e s., out./dez. 1973.
60 Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 139.
61 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 223-226; Maria Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 1, p. 362-363.
62 Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 142.
63 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 98 e 138; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 361; Jos Abreu Filho, O negcio, cit., p. 16-19; Marcos
Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 138.
64 Transformaes gerais do direito das obrigaes, p. 78-79.
65 Tratado, cit., v. 3, t. 2,  209, n. 1, p. 372. Observa Jos Carlos Moreira Alves
que outras denominaes so, tambm, utilizadas pelos autores. Assim,
Enneccerus-Nipperdey , Lehrbuch, cit.,  137, IV, 2, b, p. 579 -- que consideram
pleonstica a expresso "atos-fatos" ( Tathandlungen), ibidem, nota 25 --
preferem a denominao Realakte . Pontes de Miranda, porm, no Tratado, cit., 
21, 1, p. 373-374, considera os atos reais -- tambm denominados atos naturais
o u atos meramente externos -- como espcie do gnero atos-fatos jurdicos. A
designao atos meramente externos ( rein ussere Handlungen), para indicar os
atos-fatos jurdicos, se encontra em Manigk (cf. Enneccerus-Nipperdey,
Lehrbuch, cit.,  137, IV, 2, p. 579, nota 25). Meros atos jurdicos  como os
denomina Cariota Ferrara ( El negocio jurdico, Madrid, 1956, p. 31) ( A Parte
Geral, cit., p. 99, nota 4).
66 Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-f e a violao positiva do contrato, p. 53.
67 A Parte Geral, cit., p. 138.
68 Tratado, cit., v. 2, p. 372-373; Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 118.
69 Teoria, cit., p. 112-117.
70 Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 79-85. O mencionado autor ainda
preleciona: "Na anlise das vicissitudes por que podem passar os fatos jurdicos,
no entanto,  possvel encontrar situaes em que o ato jurdico (negcio jurdico
e ato jurdico stricto sensu) (a)
existe,  vlido e  eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem
impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe, 
vlido e  ineficaz (testamento de pessoa capaz, feito com observncia das
formalidades legais, antes da ocorrncia da morte do testador), (c) existe, 
invlido e  eficaz (casamento putativo, negcio jurdico anulvel, antes da
decretao da anulabilidade), (d) existe,  invlido e  ineficaz (doao feita,
pessoalmente, por pessoas absolutamente incapazes), ou, quando se trata de fato
j urdico stricto sensu, ato-fato jurdico, ou fato ilcito lato sensu, (e) existe e 
eficaz (nascimento com vida, a pintura de um quadro, o dano causado a bem
alheio) ou, excepcionalmente, (f) existe e  ineficaz, porque a validade  questo
que diz respeito, apenas, aos atos jurdicos lcitos" ( Teoria, cit., p. 79).
71 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 44. Aduz o notvel civilista,
discorrendo a respeito do Projeto do novo Cdigo: "No se segue a tricotomia
existncia-validade-eficcia do negcio jurdico, posta em particular relevo, no
Brasil, por Pontes de Miranda, no seu Tratado de direito privado.  objeo de
que a sistemtica que veio a preponderar seria antiquada, anteps-se-lhe a
demonstrao de que a observncia daquela tricotomia, que para efeito de
codificao se reduziria  dicotomia validade-eficcia, conduziria a discrepncias
desta ordem: a) no captulo `Da validade dos negcios jurdicos', tratar-se-ia
apenas dos casos de invalidade do negcio jurdico (nulidade e anulabilidade); b)
no captulo `Da eficcia dos negcios jurdicos', no se abrangeriam todos os
aspectos da eficcia, mas apenas uma parcela deles (os impropriamente
denominados elementos acidentais do negcio jurdico). Ademais, a disciplina da
condio e do termo antes das normas sobre a nulidade e a anulabilidade --
como se encontra no Projeto -- tem largo apoio doutrinrio, especialmente entre
os autores alemes da segunda metade do sculo passado, do incio deste e dos
tempos presentes, como, a ttulo exemplificativo, Regelsberger, Wendt,
Waechter, Arndts, Enneccerus-Nipperdey , Lange" ( A Parte Geral, cit., p. 101).
72 Marcos Bernardes de Mello, Teoria, cit., p. 120; Francisco Amaral, Direito
civil, cit., p. 387.
73 Instituies, cit., p. 307-308.
74 Manuel Albaladejo, El negocio jurdico, p. 94; Francisco Amaral, Direito civil,
cit., p. 389-390.
75 J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 3, p. 207.
Tambm trataram do assunto entre ns: Serpa Lopes ( O silncio como
manifestao da vontade nas obrigaes), Pontes de Miranda ( Tratado, cit., t. 4, 
481, n. 3, p. 412) e Moacy r de Oliveira (Reserva mental, in Enciclopdia Saraiva
do Direito, v. 65, p. 266).
76 Vcios do ato jurdico e reserva mental, p. 18. Edoardo Scuto, por sua vez,
conceituou desta forma a reserva mental: "una dichiarazione non voluta nel suo
contenuto ed anche nel suo risultato, ad unico scopo di inganno" (Riserva
mentale, in Novssimo Digesto Italiano, v. 16, p. 111).
77 Moacy r de Oliveira, Reserva, cit., p. 226-227; Nelson Nery Junior, Vcios, cit.,
p. 20-21.
78 Vcios, cit., p. 80.
79 A Parte Geral, cit., p. 45 e 102. Clvis do Couto e Silva apresentou sugesto de
nova redao ao atual art. 110 do novo Cdigo, para que constasse que "a
declarao de vontade no  nula porque o declarante haja feito a reserva
mental". A ela respondeu Moreira Alves ser prefervel dispor que "a declarao
de vontade subsiste ...".
80 Direito civil, cit., p. 394.
81 Direito civil, cit., v. 1, p. 171.
82 Francisco Clementino San Thiago Dantas, Programa de direito civil, 3. ed., p.
225; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 187; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 309; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 377.
83 Direito civil, cit., v. 1, p. 171-172.
84 Negcio, cit., p. 154; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 418.
85 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 321-322.
86 A Parte Geral, cit., p. 112 e 120.
87 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 391.
88 Direito civil, cit., v. 1, p. 172-173.
89 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 393.
90 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 174.
91 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 396-397.
92 Adverte Clvis Bevilqua que, sendo "a forma uma valiosa garantia dos
interesses, quer individuais, quer sociais, no poder ser eliminada do direito. O
ritualismo excessivo, que empecia o movimento dos negcios jurdicos,
contrariando as necessidades do progresso, que os requer rpidos; as palavras
sacramentais, que no podem mais ter valor perante a cultura dos nossos tempos;
as solenidades absurdas e ineptas, por terem desaparecido as razes, que as
reclamaram, essas a ao simplificadora da evoluo jurdica eliminou; porm,
manteve as formas necessrias  segurana dos negcios realizados no domnio
do direito, e, por um processo de remodelao da vida jurdica, foi criando
solenidades novas ou reforando as j existentes para determinados atos" ( Teoria
geral do direito civil, p. 225).
93 Instituies, cit., v. 1, p. 313.
                               Captulo II
                      DA REPRESENTAO

1. Introduo

       O captulo ora em estudo trata dos preceitos gerais sobre a
representao legal e a voluntria. A propsito, comenta Moreira
Alves que o novo diploma, suprindo lacuna do Cdigo Civil de 1916,
reservou, na Parte Geral, um captulo para os preceitos gerais sobre
a representao legal e a voluntria.
       Acrescenta o emrito jurista que, "ao contrrio, porm, do
que ocorre no Cdigo Civil portugus de 1967 -- que regula a
representao voluntria na Parte Geral (arts. 262 a 269) --, o
Projeto, seguindo a orientao do Cdigo Civil brasileiro atual ( de
1916), disciplina essa matria no captulo concernente ao mandato,
uma vez que, em nosso sistema jurdico, a representao  da
essncia desse contrato. Por isso, preceitua o art. 120: `Os requisitos e
os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas
respectivas; os da representao voluntria so os da Parte Especial
deste Cdigo'" 1.
       Os direitos podem ser adquiridos por ato do prprio
interessado ou por intermdio de outrem. Quem pratica o ato  o
representante. A pessoa em nome de quem ele atua e que fica
vinculada ao negcio  o representado.
       Representao tem o significado, pois, de atuao jurdica em
nome de outrem. Constitui verdadeira legitimao para agir por
conta de outrem, que nasce da lei ou do contrato. A representao
legal  exercida sempre no interesse do representado, enquanto a
convencional pode realizar-se no interesse do prprio representante,
como sucede, por exemplo, na procurao em causa prpria 2.

2. Espcies de representao

        Dispe o art. 115 do novo diploma:
        " Art. 115. Os poderes de representao conferem-se por lei ou
pelo interessado" .
        A representao, assim, pode ser legal, como a deferida pela
lei aos pais, tutores, curadores, sndicos, administradores etc., e
convencional ou voluntria, quando decorre de negcio jurdico
especfico: o mandato.
        A representao legal constitui um verdadeiro munus, tendo
em vista que o representante exerce uma atividade obrigatria,
investido de autntico poder, sendo instituda em razo da
necessidade de se atribuir a algum a funo de cuidar dos interesses
das pessoas incapazes. Neste caso, supre a falta de capacidade do
representado e tem carter personalssimo, sendo indelegvel o seu
exerccio.
        Ocorre tambm a representao legal de pessoas capazes, em
diversas situaes.  conferida aos sindicatos, para a celebrao de
acordos coletivos; ao sndico dos condomnios em edificaes ou
edilcios; ao administrador da massa falida; ao inventariante etc.3.
        A     representao convencional      ou voluntria tem por
finalidade permitir o auxlio de uma pessoa na defesa ou
administrao de interesses alheios e, assim, caracteriza-se pelo
propsito de cooperao jurdica, que se alcana por seu intermdio.
Mediante acordo de vontades, intervm na concluso de um negcio
outra pessoa que no o interessado direto e imediato.
        Essa modalidade de representao estrutura-se no campo da
autonomia privada mediante a outorga de procurao, que  o
instrumento do mandato (CC, art. 653, segunda parte), pela qual uma
pessoa investe outra no poder de agir em seu nome. Pode ser
revogada a qualquer tempo pelo representado, o que no ocorre com
a representao legal, da qual no pode o representante ser privado
por ato daquele 4.
       O representante deve ter capacidade de fato para praticar os
atos em nome do representado. O Cdigo Civil permite que o maior
de 16 e menor de 18 anos no emancipado seja mandatrio, mas o
mandante s poder reclamar contra o menor, assim como o
terceiro que com ele contrata, na medida do seu enriquecimento
(CC, art. 666) 5.
       Todas as pessoas capazes podem dar procurao mediante
instrumento pblico ou particular, valendo este desde que tenha a
assinatura do outorgante (CC, art. 654).
       O mandato pressupe a substituio de uma pessoa por outra
na prtica de um ato jurdico. A atuao do representante vincula o
representado, que  obrigado a satisfazer todas as obrigaes
contradas pelo representante, na conformidade do mandato
conferido (CC, art. 675), ainda que este contrarie as instrues
recebidas. Neste caso, ter o mandante ao contra o mandatrio,
pelas perdas e danos resultantes da inobservncia das instrues (art.
679).
       Por tal razo, o representante tem a obrigao de provar s
pessoas, com quem trata em nome do representado, a sua qualidade
e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder
pelos atos que a estes excederem (CC, art. 118). Essa publicidade do
fato de que a atuao se d em nome de um representado 
chamada de contemplatio domini ou princpio da exteriorizao ou da
notoriedade e constitui o ncleo central da representao6.

3. Espcies de representantes


        H trs espcies de representantes: legal, judicial e
convencional.
        Legal  o que decorre da lei, ou seja, aquele a quem esta
confere poderes para administrar bens e interesses alheios, como
pais, em relao aos filhos menores (CC, arts. 115, primeira parte,
1.634, V, e 1.690), tutores, no que concerne aos tutelados (art. 1.747,
I), e curadores, quanto aos curatelados (art. 1.774).
        Judicial  o nomeado pelo juiz, para exercer poderes de
representao no processo, como o inventariante, o sndico da
falncia, o administrador da empresa penhorada etc.
        Convencional  o que recebe mandato outorgado pelo credor,
expresso ou tcito, verbal ou escrito (CC, arts. 115, segunda parte, e
656) com poderes nele expressos, podendo ser em termos gerais ou
com poderes especiais, como os de alienar, receber, dar quitao
etc. (art. 661).

4. Regras da representao


        O art. 116 do Cdigo Civil dispe:
        " A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de
seus poderes, produz efeitos em relao ao representado".
        O representante atua em nome do representado, vinculando-o
a terceiros com quem tratar. Deve agir, portanto, na conformidade
dos poderes recebidos. Se os ultrapassar, haver excesso de poder,
podendo por tal fato ser responsabilizado (CC, art. 118). Enquanto o
representado no ratificar os referidos atos, ser considerado mero
gestor de negcios (CC, art. 665).
        Em consequncia: "a) os efeitos do negcio jurdico
representativo, concretizado dentro dos limites dos poderes
conferidos, repercutem, exclusivamente, na esfera jurdica do
representado; b) o vnculo negocial  estabelecido apenas entre o
representado e a contraparte, sendo o representante estranho ao
negcio jurdico representativo celebrado; c) os efeitos, obrigaes e
direitos so auferidos e suportados direta e imediatamente pelo
dominus negotii; d) as obrigaes inadimplidas do dominus negotii no
so de responsabilidade do representante, salvo quando este
pessoalmente responsabilizou-se pelo cumprimento; e) o dominus
negotii  legitimado, ativa e passivamente, para figurar na relao
processual tendo por objeto o negcio jurdico representativo, no
exerccio do jus persequendi in judicio" 7.
        de se destacar o art. 119 do novo Cdigo, que prescreve: " 
anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de
interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do
conhecimento de quem com aquele tratou". O pargrafo nico
estabelece o prazo decadencial de cento e oitenta dias, a contar da
concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, para pleitear-
se a anulao prevista no caput do artigo.
       Observa-se que a condio estabelecida na lei para que o
negcio se considere anulvel  o conhecimento, pelo terceiro
beneficiado, do conflito de interesses entre representado e
representante. No se admite que, estando de boa-f, seja ele
prejudicado por ato danoso deste ltimo. Resta ao representado, neste
caso, valer-se do disposto no art. 118, para se ressarcir dos danos
eventualmente sofridos.
       O conflito de interesses entre representante e representado
decorre, em geral, de abuso de direito e excesso de poder. O
primeiro pode ocorrer em vrias situaes, inclusive pela atuao do
representante com falta de poderes, que caracteriza o falso
procurador. Configura-se tambm quando a representao 
exercida segundo os limites dos poderes mas de forma contrria 
sua destinao, que  a defesa dos interesses do representado. O
excesso de poder se configura quando o representante ultrapassa os
limites da atividade representativa.
       Em ambos os casos, o negcio  celebrado sem poder de
representao, podendo ser anulado pelo representado, se o conflito
de interesses era ou devia ser do conhecimento de quem com ele
tratou8.

5. Representao e mandato

       Estabelece o art. 653 do Cdigo Civil:
       " Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem
poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A
procurao  o instrumento do mandato".
       A doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato
 a ideia de representao. Esta seria elemento essencial  sua
configurao. Nesse sentido os pronunciamentos de Clvis Bevilqua,
Washington de Barros Monteiro, Caio Mrio, Silvio Rodrigues e
outros. Parece ser tambm o entendimento de Moreira Alves,
quando afirma que o novo diploma, seguindo a orientao do Cdigo
de 1916, disciplina a representao voluntria no captulo
concernente ao mandato, "uma vez que, em nosso sistema jurdico, a
representao  da essncia desse contrato" 9.
        Orlando Gomes, diversamente, entende que o legislador
labora em equvoco quando dispe que somente se opera o mandato
quando algum recebe de outrem poderes, para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses alheios.
        Aduz que se impe a distino, pois mostra-se evidente a
confuso entre procurao e representao, que no se superpem
necessariamente. "No somente foi excluda a possibilidade da
existncia de mandato sem representao, visto que o mandatrio h
de praticar atos ou administrar interesses sempre em nome do
mandante, mas tambm no distinguiu, no prprio mandato com
representao, as duas faces da relao jurdica. Contraditoriamente
o Cdigo edita regra que admite a atuao do mandatrio sem
representao. Preceitua, de fato, que, se o mandatrio obrar em seu
prprio nome, no ter o mandante ao contra os que com ele
contrataram, nem estes contra o mandante. Nesta hiptese, no age
em nome do mandante, deixando de configurar-se logicamente, em
face da definio legal, a relao de mandato, que, entretanto, 
admitida" 10.
        Comungam desse entendimento Pontes de Miranda, Jos
Paulo Cavalcanti, Fbio Maria de Mattia, Mairan Gonalves Maia
Jnior, Renan Lotufo e outros. Salienta o ltimo, depois de mencionar
tambm a doutrina estrangeira em abono de seu entendimento, que
"pode ainda haver mandato sem representao, como nos casos em
que o mandatrio tem poderes para agir por conta do mandante mas
em nome prprio. E h representao sem mandato, quando nasce
de um negcio unilateral, a procurao, que pode ser autnoma
como pode coexistir com um contrato de mandato" 11.
        O novo Cdigo Civil no adotou a teoria da separao, adotada
no Cdigo Civil portugus (arts. 258 e s.), no Cdigo Civil alemo
(BGB,  164 e s.) e no Cdigo Civil italiano (arts. 1.387 e s.), entre
outros, tendo disciplinado unitariamente, na Parte Especial, o contrato
de mandato e a representao voluntria. No entanto, age
contraditoriamente ou de forma dbia, como o fez o Cdigo de 1916,
quando no art. 663 trata de hiptese em que o mandatrio age em seu
prprio nome, mas no interesse do mandante.
        A teoria da separao consagra o entendimento de que o
poder de representao nasce no do mandato, mas de um negcio
jurdico unilateral, autnomo e abstrato, a que a doutrina tem dado o
nome de "procurao" 12. Esclarece Orlando Gomes: "Quando o
mandatrio  procurador, o vnculo entre ele e o mandante  o lado
interno da relao mais extensa em que participam, enquanto o lado
externo se ostenta na qualidade de procurador, em razo da qual trata
com terceiros. Nesta hiptese, o mandato  a relao subjacente 
procurao" 13.

6. Contrato consigo mesmo (autocontratao)

6.1. Conceito

         da natureza da representao que o representante atue em
nome de apenas uma das partes do negcio jurdico no qual
intervm.
        Todavia, pode ocorrer a hiptese de ambas as partes se
manifestarem por meio do mesmo representante, configurando-se
ento a situao de dupla representao. O representante no figura
e no se envolve no negcio jurdico, mas somente os representados.
        Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no
negcio jurdico celebrado, exercendo neste caso dois papis
distintos: participando de sua formao como representante, atuando
em nome do dono do negcio, e como contratante, por si mesmo,
intervindo com dupla qualidade, como ocorre no cumprimento de
mandato em causa prpria, previsto no art. 685 do Cdigo Civil, em
que o mandatrio recebe poderes para alienar determinado bem, por
determinado preo, a terceiros ou a si prprio.
        Surge, nas hipteses mencionadas, o negcio jurdico que se
convencionou         chamar      de contrato consigo mesmo ou
autocontratao. O que h, na realidade, so situaes que se
assemelham a negcio dessa natureza. No caso de dupla
representao somente os representados adquirem direitos e
obrigaes. E, mesmo quando o representante  uma das partes, a
outra tambm participa do ato, embora representada pelo primeiro.
        Desse modo, o denominado contrato consigo mesmo
configura-se "tanto na hiptese de dupla representao como quando
figura o representante como titular em um dos polos da relao
contratual estabelecida, sendo sujeito de direitos e obrigaes" 14.

6.2. Efeitos

       Dispe o art. 117 do novo Cdigo Civil:
       " Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, 
anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou
por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
       Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo
representante o negcio realizado por aquele em que os poderes
houverem sido subestabelecidos".
       Assevera Pontes de Miranda, referindo-se  autocontratao,
que "no h princpio, a priori, que se oponha  existncia, validade e
eficcia de tais negcios jurdicos; nem  contra a natureza dos
negcios jurdicos que o manifestante da vontade, em nome de outro,
a receba em seu prprio nome, ou em nome de outro representado,
nem que o manifestante da vontade, em nome prprio, a receba em
nome de outrem, nem h contraindicaes que possam ser mais do
que sugestes, em certas espcies de negcios jurdicos, e assaz
atendveis de iure condendo" 15.
       O novo Cdigo Civil prev expressamente, como visto, a
possibilidade da celebrao do contrato consigo mesmo, desde que a
lei ou o representado autorizem sua realizao. Sem a observncia
dessa condio, o negcio  anulvel.
       Inspirou-se o legislador ptrio nos Cdigos Civis italiano e
portugus, que tratam desse assunto, respectivamente, nos arts.
      16
1.395 e 261, omitindo porm importante exigncia, contida nestes
dois artigos, de ausncia de conflito de interesses.
       Prescreve, com efeito, o art. 261 do Cdigo Civil portugus:
" anulvel o negcio celebrado pelo representante consigo mesmo,
seja em nome prprio, seja em representao de terceiro, a no ser
que o representado tenha especificamente consentido na celebrao,
ou que o negcio exclua por sua natureza a possibilidade de um
conflito de interesses".
       Obtempera Mairan Maia, com razo, que o legislador
brasileiro "melhor seguiria se, ao admitir a possibilidade da
celebrao do contrato consigo mesmo, condicionasse sua realizao
 ausncia de conflitos de interesses",  semelhana dos citados
Cdigos portugus e italiano, visto que "os tribunais ptrios no tm
admitido a celebrao do contrato consigo mesmo quando patente o
conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e o
representante. Este entendimento  consagrado na Smula 60 do
Egrgio Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: ` nula a
obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado
ao mutuante, no exclusivo interesse deste'" 17.
       Tambm o art. 51, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
tem o objetivo de vedar a sujeio de uma das partes ao arbtrio da
outra, reputando nula a clusula que imponha representante ao
consumidor para concluir ou realizar outro negcio jurdico.
              de se prever que, malgrado a omisso do novo Cdigo, a
      jurisprudncia continuar exigindo a ausncia do conflito de
      interesses, como condio de admissibilidade do contrato consigo
      mesmo, como vem ocorrendo18.
             O pargrafo nico do art. 117 do novo Cdigo trata de hiptese
      em que tambm pode configurar-se o contrato consigo mesmo de
      maneira indireta, ou seja, "quando o prprio representante atua
      sozinho declarando duas vontades, mas por meio de terceira pessoa,
      substabelecendo-a ( ato pelo qual o representante transfere a outrem
      os poderes concedidos pelo representado a terceira pessoa) para
      futuramente celebrar negcio com o antigo representante.
      Ocorrendo esse fenmeno, tem-se como celebrado pelo
      representante o negcio realizado por aquele em que os poderes
      houverem sido substabelecidos" 19.




1 A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 105.
2 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 420; C. Massimo Bianca, Diritto
civile : il contratto, Ristampa, p. 74; Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p.
379 e s.
3 Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 379-380.
4 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 321; Orlando Gomes,
Introduo, cit., p. 381; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 425; Jos Castan
Tobeas, Derecho civil espaol, v. 1, p. 742.
5 Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 11. ed., v. 1, p. 224.
6 Maria Helena de Brito, A representao nos contratos internacionais -- Um
contributo para o estudo do princpio da coerncia em direito internacional
privado, p. 96.
7 Mairan Gonalves Maia Jnior, A representao no negcio jurdico, p. 131-
132.
8 Mairan Gonalves Maia Jnior, A representao, cit., p. 140-141; Renan Lotufo,
Cdigo Civil, cit., p. 337.
9 A Parte Geral, cit., p. 105.
10 Introduo, cit., p. 383 e 393.
11 Cdigo Civil, cit., p. 322.
12 Leonardo Mattietto, A representao voluntria e o negcio jurdico da
procurao, Revista Trimestral de Direito Civil, 2000, v. 4, p. 55-71.
13 Introduo, cit., p. 383-384.
14 Mairan Gonalves Maia Jnior, A representao, cit., p. 174. Nessa linha a
lio de DiezPicazo: "La hiptesis genuina de la autocontratacin se da cuando el
autor del negocio o del acto jurdico interviene en l con un doble papel, de
manera que una de las partes del negocio es l mismo en su propio nombre y
derecho y outra de ellas acta representada por l. Sin embargo, la hiptesis se
puede producir tambin cuando el autor del negocio o acto jurdico interviene por
s solo sustituy endo a cada una de las partes con una diferente representacin.
Por ejemplo: acta como vendedor en representacin de A y como comprador
en representacin de B" ( La representacin en el derecho privado, p. 201).
15 Tratado de direito privado, t. 3, p. 284-285.
16 "1.395. Contratto com se stesso --  annullabile il contratto che il
rappresentante conclude com se stesso, in proprio e come rappresentante di
un'altra parte, a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificatamente
ovvero il contenuto del contratto sai determinato in modo da escludere la
possibilit di conflito d'interessi."
17 A representao, cit., p. 176-177.
18 "A jurisprudncia do STJ consolidou entendimento no sentido de que outorga
de mandato pelo muturio  pessoa integrante do grupo mutuante ou a ele
prprio, em regra, no tem validade, face ao manifesto conflito de interesses, 
sujeio do ato ao arbtrio de uma das partes e  afetao da vontade. O
princpio, assim consubstanciado no verbete 60-STJ e revigorado pelo legislador
que, com a vigncia do Cdigo do Consumidor, passou a coibir clusulas, cuja
pactuao importe no cerceio da livre manifestao da vontade do consumidor"
(REsp 45.940-RS, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 5-9-1994). "A nota
promissria pode, em tese, ser emitida por mandatrio com poderes especiais.
Todavia,  invlida a cambial emitida com base em mandato de extenso no
especificada, outorgado pelo devedor em favor de empresa integrante do mesmo
grupo financeiro a que pertence a instituio credora. Conflito efetivo de
interesse entre representante e representado. Tema do contrato consigo mesmo
abordado no REsp 1.294, acrdo da 3 T. deste STJ" (REsp 2.453-MG, 4 T., rel.
Min. Barros Monteiro, DJU, 10-6-1991).
19 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 331.
                             Captulo III
        DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO

1. Introduo

        Alm dos elementos estruturais e essenciais, que constituem
requisitos de existncia e de validade do negcio jurdico, pode este
conter outros elementos meramente acidentais, introduzidos
facultativamente pela vontade das partes, no necessrios  sua
existncia. Aqueles so determinados pela lei; estes dependem da
vontade das partes. Uma vez convencionados, tm o mesmo valor
dos elementos estruturais e essenciais, pois que passam a integr-lo,
de forma indissocivel.
        O novo Cdigo abandonou o ttulo "Das modalidades do ato
jurdico", que constava do diploma de 1916, "por imprprio",
segundo Moreira Alves. Procura este explicar a nova estrutura do
negcio jurdico, disciplinando-se a condio e o termo antes das
normas sobre a nulidade e anulabilidade, dizendo que tal critrio
"tem largo apoio doutrinrio, especialmente entre os autores
alemes".
        Aduz que a colocao das matrias justifica-se "se se atentar
para a circunstncia de que, depois de se estabelecerem os requisitos
de validade do negcio jurdico, se trata de dois aspectos ligados 
manifestao de vontade: a interpretao e a representao. Em
seguida, disciplinam-se a condio, o termo e o encargo, que so
autolimitaes da vontade (isto , uma vez apostos  manifestao de
vontade, tornam-se inseparveis dela). Finalmente, a parte patolgica
do negcio jurdico: defeitos e invalidade" 1.
        So trs os elementos acidentais do negcio jurdico no direito
brasileiro: a condio, o termo e o encargo ou modo. Essas
convenes acessrias constituem autolimitaes da vontade e so
admitidas nos atos de natureza patrimonial em geral (com algumas
excees, como na aceitao e renncia da herana), mas no
podem integrar os de carter eminentemente pessoal, como os
direitos de famlia puros e os direitos personalssimos.
        Elementos acidentais so, assim, os que se acrescentam 
figura tpica do ato para mudar-lhe os respectivos efeitos. So
clusulas que, apostas a negcios jurdicos por declarao unilateral
ou pela vontade das partes, acarretam modificaes em sua eficcia
ou em sua abrangncia 2.
       A constituio, modificao ou extino das relaes
jurdicas, ou seja, os efeitos do negcio jurdico, colocam-se no
plano de sua eficcia.
       Segundo Vicente Ro, a indicao no Cdigo Civil da
condio, termo e encargo no  taxativa, de modo que podem as
partes criar elementos acessrios outros, desde que no contrariem a
ordem pblica, os preceitos imperativos de lei, os bons costumes e os
elementos essenciais do negcio.
       Aduz o notvel civilista, com acuidade, que a condio "no 
uma clusula acessria como pensam alguns juristas, pois o ato
condicional como um s todo se apresenta, ou seja, como unidade
que se no pode partir em declarao principal e declarao
acessria de vontade. Nele, uma declarao una existe que,
juridicamente, se qualifica e define como declarao condicional de
vontade" 3.
       No mesmo sentido a lio de Francisco Amaral: "A condio,
vulgarmente considerada acessria, elemento acidental do negcio
jurdico, no funciona como declarao distinta da que se diz
principal. Se da condio depende a sorte de todo o negcio jurdico,
 evidente que ela constitui parte integrante e substancial dele" 4.

2. Condio

2.1. Conceito

       Condio  o acontecimento futuro e incerto de que depende a
eficcia do negcio jurdico. Da sua ocorrncia depende o
nascimento ou a extino de um direito. Sob o aspecto formal,
apresenta-se inserida nas disposies escritas do negcio jurdico,
razo por que muitas vezes se define como a clusula que subordina
o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto (CC/1916, art. 114;
CC/2002, art. 121) 5.
       Nesse diapaso, Orlando Gomes define condio como "a
disposio acessria que subordina a eficcia, total ou parcial, do
negcio jurdico a acontecimento futuro e incerto". Aduz o saudoso
mestre que "o vocbulo  empregado ora para designar a clusula
que contm a disposio, ora o prprio evento" 6. Para Roberto de
Ruggiero, condio  "a eventualidade futura e incerta de que se faz
depender a eficcia ou a resoluo do negcio jurdico" 7.
       O Cdigo Civil de 1916 definia condio no art. 114, dizendo
que assim se considera "a clusula, que subordina o efeito do ato
jurdico a evento futuro e incerto". Mais adiante, no art. 117,
complementava o conceito proclamando que "no se considera
condio a clusula, que no derive exclusivamente da vontade das
partes, mas decorra necessariamente da natureza do direito, a que
acede". O ltimo dispositivo tinha a finalidade de excluir do conceito
a conditio juris, mostrando que a verdadeira condio  aquela
formulada no campo da autonomia privada.
        Espnola Filho criticou a bipartio do conceito e apresentou o
que considerava ideal: "Condio  a clusula, derivada
exclusivamente da vontade dos declarantes, que subordina a eficcia
ou a resoluo do ato jurdico a acontecimento futuro e incerto" 8.
        O Cdigo Civil italiano de 1942 adotou essa frmula no art.
1.353, verbis: "Contrato condicional. As partes podem subordinar a
eficcia ou a resoluo de um contrato, ou de um simples pacto, a
um acontecimento futuro e incerto" 9.
        O novo Cdigo Civil simplificou o conceito, ao reunir, no art.
121 (seguindo nesse passo a orientao proposta por Espnola Filho),
as citadas disposies do Cdigo de 1916 , verbis:
        " Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro e incerto".
        A frase "derivando exclusivamente da vontade das partes"
afasta do terreno das condies em sentido tcnico as condies
impostas pela lei ( condiciones iuris).
        Apesar de o dispositivo supratranscrito se referir  vontade das
partes (plural), cabe ressalvar, como observou Zeno Veloso, que
negcios jurdicos unilaterais h, como o testamento, por exemplo,
que admitem disposies condicionais10.

2.2. Elementos da condio

       Os requisitos ou elementos para que haja condio na
acepo tcnica so: a voluntariedade, a futuridade e a incerteza. 
necessrio, portanto: a) que a clusula seja voluntria; b) que o
acontecimento a que se subordina a eficcia ou a resoluo do ato
jurdico seja futuro; c) que tambm seja incerto11.
       Quanto  voluntariedade , j foi exposto que as partes devem
querer e determinar o evento, pois se a eficcia do negcio jurdico
for subordinada por determinao de lei, no haver condio, mas,
sim, conditio iuris.
       Do mesmo modo, no se considera condio o evento futuro,
ainda que incerto quanto ao momento, a cuja eficcia o negcio est
subordinado, mas que decorra da sua prpria natureza, como, por
exemplo, a morte em relao ao testamento. Sem o evento morte
este no tem eficcia. No entanto, no h qualquer alterao
estrutural do negcio, pois a morte  intrnseca a esse modo de
manifestao de ltima vontade.
       No que concerne  futuridade , preleciona Limongi Frana: "
de se observar que, em se tratando de fato passado ou presente, ainda
que ignorado, no se considera condio.  oportuno o exemplo
citado por Spencer Vampr ( Curso, v. 1): `Prometo certa quantia se
premiado foi o meu bilhete de loteria que ontem correu'. A, de duas
uma: ou o bilhete no foi premiado -- e a declarao  ineficaz; ou o
foi -- e a obrigao  pura e simples (e no condicional). Clusulas
dessa natureza, quae ad praeteritum vel praesens tempus referentur,
so denominadas condies imprprias e j o direito romano no as
considerava condies propriamente ditas" 12.
       Na realidade, malgrado chamadas de condies imprprias,
no constituem propriamente condies.
       O evento, a que se subordina o efeito do negcio, deve
tambm ser incerto, podendo verificar-se ou no. Por exemplo:
pagar-te-ei a dvida se a prxima colheita no me trouxer prejuzo.
Evidentemente, o resultado de uma colheita  sempre incerto. Se o
fato futuro for certo, como a morte, por exemplo, no ser mais
condio e sim termo13.
        A incerteza no deve existir somente na mente da pessoa, mas
na realidade. H de ser, portanto, objetiva. Deve ser incerteza para
todos e no apenas para o declarante. Se o acontecimento fosse
certo, ainda que tal certeza no fosse conhecida das partes, teramos
uma condio necessria, que s em sentido imprprio pode dizer-se
condio14.
        Francisco Amaral acrescenta um quarto requisito de
existncia da condio: a possibilidade. O evento, diz, "h de ser
natural e juridicamente possvel. Se impossvel, no h incerteza e
no se verificar o estado de pendncia, prprio do ato
condicionado" 15. Desde o direito romano a doutrina menciona outros
requisitos que se poderiam acrescentar, alm da possibilidade: a
licitude e no ser fato puramente potestativo. Todavia, em geral so
eles omitidos porque, muito embora subentendidos, no foram
expressamente indicados na definio16.

2.3. Condio voluntria e condio legal

       A condio voluntria ( conditio facti)  estabelecida pelas
partes como requisito de eficcia do negcio jurdico.
       A condio legal, malgrado tenha a mesma caracterstica, 
estabelecida por lei. As condiciones iuris so pressupostos do negcio
jurdico e no verdadeiras condies, mesmo quando as partes de
modo expresso lhes faam uma referncia especial.
        O Cdigo Civil de 1916 dispunha: "No se considera condio
a clusula, que no derive exclusivamente da vontade das partes,
mas decorra necessariamente da natureza do direito, a que acede"
(art. 117). A finalidade do dispositivo, como j foi dito, era excluir do
conceito as condiciones iuris. O novo Cdigo tambm s considera
condio a clusula que deriva exclusivamente da vontade das partes
(art. 121).
        Limongi Frana, depois de chamar a conditio iuris de
necessria, inerente  natureza do ato, apresenta o seguinte exemplo:
se o comodato for gratuito17.
        Carvalho Santos, por sua vez, encarece a necessidade de a
condio traduzir um elemento voluntrio do negcio e depender da
combinao e acordo das partes, no se podendo confundir com as
disposies       legais, condiciones juris, "que so elementos
componentes do ato e que a lei exige, j para a sua existncia, j
para a sua eficcia, j para que produza efeitos. Por exemplo: se o
testador subordinou a execuo do legado  sobrevivncia do
legatrio, isto no constituiria condio. Outro: adquiro um prdio por
50 contos se o seu proprietrio se comprometer a lavrar a escritura
pblica. Mas, se o instrumento pblico  da substncia desse ato (art.
134, II, Cdigo de 1916), no h a condio, por no haver liberdade
de eleio;  uma formalidade obrigatria e exigida pela lei, sem a
qual o ato ser nulo" 18.
        Pode ser lembrada, ainda, como condio legal, a
necessidade de casamento subsequente para eficcia do pacto
antenupcial (CC, art. 1.653).

2.4. Negcios jurdicos que no admitem condio

        As condies so admitidas nos atos de natureza patrimonial
em geral, com algumas excees, como na aceitao e renncia da
herana, mas no podem integrar os de carter patrimonial pessoal,
como os direitos de famlia puros e os direitos personalssimos. No
comportam condio, por exemplo, o casamento, o reconhecimento
de filho, a adoo, a emancipao etc.
        Os atos que no admitem condio denominam-se atos puros.
So, resumidamente: "a) os negcios jurdicos que, por sua funo,
inadmitem incerteza; b) os atos jurdicos em senso estrito; c) os atos
jurdicos de famlia, onde no atua o princpio da autonomia privada,
pelo fundamento tico social existente; d) os atos referentes ao
exerccio dos direitos personalssimos". Essas excees derivam da
natureza dos interesses a proteger e da prpria considerao devida 
parte contrria 19.
        Silvio Rodrigues, com preciso, comenta: "Negcios h,
entretanto, que por sua natureza repelem a ideia de condio. So
atos geralmente ligados ao Direito de Famlia ou ao Direito das
Sucesses e que devem, desde logo, constituir-se de maneira
definitiva, criando uma situao permanente. Seria inconveniente
permitir que a presena de uma condio, que representa um
elemento de incerteza, pendesse sobre tais atos, ameaando sua
eficcia" 20.
       Francisco Amaral, por sua vez, citando Von Tuhr, refere que
no comportam condio os negcios jurdicos unilaterais que
devam ter eficcia imediata, no admitindo incerteza, como a
aceitao e renncia de herana (CC, art. 1.898), ou legado, a
aceitao ou impugnao de inventariante ou testamenteiro, a
compensao, os ttulos de crdito, a revogao, a denncia, a
existncia de pessoa jurdica, a procurao judicial, a interpelao, a
fixao de domiclio, a gesto de negcios e a escolha nas obrigaes
alternativas.
       O mencionado autor inclui ainda, no referido rol, os atos
jurdicos em sentido estrito, em que  irrelevante o intento das partes,
precisamente porque os efeitos so determinados em lei,
diversamente do negcio jurdico, cuja eficcia  ex voluntate . So,
desse modo, incondicionveis a ratificao de casamento anulvel, o
reconhecimento da filiao, a aceitao de tutela e de curatela, o
exerccio do poder familiar, dentre outros. Igualmente, no admitem
condio os atos pertinentes ao exerccio dos direitos subjetivos
personalssimos, como o direito  vida,  integridade fsica,  honra, 
dignidade pessoal,  liberdade de locomoo,  segurana,  legtima
defesa,  liberdade de crena e de opinio, ao direito de propor ao,
invocando a tutela jurisdicional do Estado21.

2.5. Classificao das condies

        H vrias espcies de condies. Podem ser classificadas: a)
quanto  licitude do evento, em lcitas e ilcitas; b) quanto 
possibilidade, em possveis e impossveis. Estas podem ser fsica ou
juridicamente impossveis; c) quanto  fonte de onde promanam, em
casuais, potestativas e mistas. Podem ser acrescentadas, tambm, as
perplexas e as promscuas; d) quanto ao modo de atuao, em
suspensivas e resolutivas.
        a) Quanto  licitude -- Sob esse aspecto, as condies podem
ser lcitas e ilcitas. Dispe o art. 122, primeira parte, do Cdigo que
s  o lcitas, em geral, " todas as condies no contrrias  lei, 
ordem pblica ou aos bons costumes". A contrario sensu, sero ilcitas
todas as que atentarem contra proibio expressa ou virtual do
ordenamento jurdico, a moral ou os bons costumes. Vigora,
portanto, o princpio da liberdade de condicionar o nascimento ou a
extino de direitos.
          ilcita, por exemplo, a clusula que obriga algum a mudar
de religio, por contrariar a liberdade de credo assegurada na
Constituio Federal, bem como a de algum se entregar 
prostituio. Em geral, as clusulas que afetam a liberdade das
pessoas s so consideradas ilcitas quando absolutas, como a que
probe o casamento ou exige a conservao do estado de viuvez.
Sendo relativas, como a de se casar ou de no se casar com
determinada pessoa, no se reputam proibidas22.
         O Cdigo Civil, nos arts. 122 e 123, probe expressamente as
condies que privarem de todo efeito o negcio jurdico
(perplexas); as que o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes
(puramente potestativas); as fsica ou juridicamente impossveis; e as
incompreensveis ou contraditrias.
         b) Quanto  possibilidade -- As condies podem ser possveis
e impossveis. Estas podem ser fsica ou juridicamente impossveis.
         Fisicamente impossveis so as que no podem ser cumpridas
por nenhum ser humano, como no exemplo clssico "dar-te-ei 100
se tocares o cu com o dedo" (" se digito coelum tetigeris"). Desde
que a impossibilidade fsica seja genrica, no restrita ao devedor,
tm-se por inexistentes, quando resolutivas (CC, art. 124), isto ,
sero consideradas no escritas. O que se reputa inexistente  a
clusula estipuladora da condio e no o negcio jurdico
subjacente, cuja eficcia no fica comprometida. Dispe, com
efeito, o aludido dispositivo legal:
         " Art. 124. Tm-se por inexistentes as condies impossveis,
quando resolutivas, e as de no fazer coisa impossvel".
         A razo da restrio  clusula  que a condio resolutiva
no coloca em dvida o interesse das partes na realizao do
negcio, nem mesmo a manifestao de vontade delas, limitando-se,
nica e exclusivamente, a fixar o termo final do negcio23.
       A mesma soluo aplica-se s juridicamente impossveis.
Condio juridicamente impossvel  a que esbarra em proibio
expressa do ordenamento jurdico ou fere a moral ou os bons
costumes. Como exemplo da primeira hiptese pode ser mencionada
a condio de adotar pessoa da mesma idade (CC, art. 1.619) ou a de
realizar negcio que tenha por objeto herana de pessoa viva (CC,
art. 426); e, da segunda, a condio de cometer crime ou de se
prostituir.
        Segundo Caio Mrio, as condies juridicamente impossveis
"abrangem no seu conceito as imorais e ilcitas, e importam em
subordinar o ato a um acontecimento infringente da lei ou dos bons
costumes" 24.
        Tm-se tambm por inexistentes as condies de no fazer
coisa impossvel (" si digito coelum non tetigeris"), aduz o
supratranscrito art. 124 do Cdigo Civil, porque no prejudicam o
negcio, por falta de seriedade. Elas nem poderiam ser, na verdade,
consideradas uma condio, por no suscetveis de atingir o negcio
jurdico.
        Diversa a soluo do novo Cdigo Civil quando as condies
impossveis so suspensivas. Preceitua o art. 123 do referido diploma:
        " Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so
subordinados:
        I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando
suspensivas;
        II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
        III - as condies incompreensveis ou contraditrias".
        Quando a condio  suspensiva, a eficcia do contrato est a
ela subordinada. Se o evento  impossvel, o negcio jamais
alcanar a necessria eficcia. No podero as partes pretender
que ele se concretize, pois isto jamais acontecer.
        O Cdigo de 1916 j fulminava de nulidade o negcio
jurdico, quando a sua eficcia era subordinada a condio
juridicamente impossvel. Justificava Clvis a severidade de tal
orientao no fato de o direito no poder amparar o que lhe 
adverso. Se as partes condicionam a eficcia do negcio a uma
circunstncia que colide com a lei, com a ordem pblica, com a
moral ou os bons costumes, tal estipulao contamina todo o contrato,
que, por essa razo, no pode subsistir. Assim, por exemplo, ser nulo
o negcio jurdico em que se estipula, como condio de sua
eficcia, um segundo casamento de pessoa j casada 25.
        O referido diploma, todavia, considerava inexistentes ou no
escritas as condies fisicamente impossveis e deixava subsistir o
negcio a que aderiam. O Cdigo de 2002 inovou a esse respeito,
como foi dito, considerando invlido o negcio a elas subordinado,
quando suspensivas, pelos fundamentos j expostos. Comenta
Moreira Alves, a propsito, que o novo Cdigo, no tocante 
condio, procurou aperfeioar o estatuto civil de 1916, "corrigindo-
lhe falhas e suprindo-lhe lacunas" 26.
        O acontecimento, portanto, de que depende a eficcia do
negcio, h de ser possvel. Do contrrio, ele se invalida pela prpria
natureza. Por essa razo os autores em geral declaram que, em
princpio, a aposio de uma condio impossvel a um ato negocial,
qualquer que seja a natureza da impossibilidade, devia ter como
consequncia a ineficcia da declarao de vontade 27.
       Como frisado no item 1, retro, condio no  clusula
acessria, pois o negcio condicional se apresenta como unidade que
se no pode partir em declarao principal e declarao acessria de
vontade. H um todo inseparvel. A manifestao de vontade j
nasce sujeita  condio, dela inseparvel.
       O Cdigo Civil de 1916 no distinguia as condies ilcitas das
condies juridicamente impossveis, submetendo ambas a um nico
regime: a invalidade do ato. Segundo Zeno Veloso, so elas, porm,
substancialmente diferentes28. Ferrara, citado por Vicente Ro,
preleciona que a ilicitude no se confunde com a impossibilidade
natural ou jurdica, pois o ilcito  um possvel proibido ou reprovado,
mas no impossvel29.
       Na realidade, as condies ilcitas ferem com maior
gravidade o ordenamento jurdico; so condies absolutamente
contrrias  lei. As condies juridicamente impossveis
permanecem, por assim dizer,  margem do ordenamento, de
maneira que no podem receber proteo jurdica. Assim, ilcitas
so as condies se roubares, se matares; enquanto juridicamente
impossvel seria se emancipares aos 12 anos, se casares em
comunho de bens aos 65 anos30.
        O Cdigo Civil de 2002, seguindo orientao adotada em
outros Cdigos, como o italiano (art. 1.354) e o portugus (art. 271),
distingue a condio ilcita da juridicamente impossvel nos arts. 123
e 124: a primeira sempre contaminar o negcio com a invalidade,
enquanto a segunda poder acarretar essa consequncia, ou,
simplesmente, ser considerada inexistente, conforme se trate de
condio suspensiva ou resolutiva, respectivamente.
        Cumpre registrar que o Cdigo Civil submeteu ao mesmo
tratamento jurdico as condies fisicamente impossveis resultantes
de ato inter vivos ou mortis causa.
        c) Quanto  fonte de onde promanam -- Sob esse ngulo, as
condies classificam-se em casuais, potestativas e mistas, segundo
promanem de evento fortuito, da vontade de um dos contraentes ou,
ao mesmo tempo, da vontade de um dos contraentes e de outra
circunstncia, como a vontade de terceiro. Podem ser acrescentadas,
tambm, as perplexas e as promscuas.
        Casuais so as que dependem do acaso, do fortuito, de fato
alheio  vontade das partes. Opem-se s potestativas. Exemplo
clssico: "dar-te-ei tal quantia se chover amanh". Segundo o art.
1.169 do Cdigo Civil francs, "condio casual  aquela que
depende do acaso, no estando de qualquer modo dentro do poder do
credor ou do devedor".
        Por extenso, d-se igualmente o nome de casual  condio
que subordina a obrigao a um acontecimento que depende da
vontade exclusiva de um terceiro31.
        Potestativas so as que decorrem da vontade ou do poder de
uma das partes. Segundo Silvio Rodrigues, "diz-se potestativa a
condio quando a realizao do fato, de que depende a relao
jurdica, subordina-se  vontade de uma das partes, que pode
provocar ou impedir sua ocorrncia" 32.
        As condies potestativas dividem-se em puramente
potestativas e simplesmente potestativas. Somente as primeiras so
consideradas ilcitas pelo art. 122 do Cdigo Civil, que as inclui entre
as " condies defesas" por sujeitarem todo o efeito do ato " ao puro
arbtrio de uma das partes", sem a influncia de qualquer fator
externo.  a clusula si voluero (se me aprouver), muitas vezes sob a
forma de "se eu quiser", "se eu levantar o brao" e outras, que
dependem de mero capricho.
        As simplesmente ou meramente potestativas so admitidas por
dependerem no s da manifestao de vontade de uma das partes
como tambm de algum acontecimento ou circunstncia exterior
que escapa ao seu controle. Por exemplo: "dar-te-ei este bem se
fores a Roma". Tal viagem no depende somente da vontade, mas
tambm da obteno de tempo e dinheiro.
        Tem-se entendido que a clusula "pagarei quando puder" ou
"quando possvel" no constitui arbtrio condenvel. So exemplos de
condies simplesmente potestativas as previstas no Cdigo Civil, art.
420, que permite s partes estipular o direito de se arrepender; art.
505, que trata da retrovenda; art. 509, concernente  venda a
contento; e art. 513, que regula o direito de preempo ou
preferncia 33.
        Mistas so as condies que dependem simultaneamente da
vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro. Exemplos:
"dar-te-ei tal quantia se casares com tal pessoa" ou "se constitures
sociedade com fulano". A eficcia da liberalidade, nesses casos, no
depende somente da vontade do beneficirio, mas, tambm, do
consentimento de terceira pessoa para o casamento ou para a
constituio da sociedade.
        Dispe o art. 1.171 do Cdigo Civil francs: "A condio mista
 a que depende simultaneamente da vontade de uma das partes e da
vontade de um terceiro".
        As condies puramente potestativas podem perder esse
carter em razo de algum acontecimento inesperado, casual, que
venha a dificultar sua realizao. Por exemplo,  de incio puramente
potestativa a condio de escalar determinado morro, mas perder
esse carter se o agente, inesperadamente, vier a padecer de algum
problema fsico que dificulte e torne incerto o implemento da
condio. Nesse caso, a condio transforma-se em promscua.
        As potestativas eram chamadas de promscuas pelos romanos
porque de um momento para outro podiam deixar de s-lo, passando
a reger-se pelo acaso. No se confundem, no entanto, com as mistas,
porque nestas a combinao da vontade e do acaso  proposital34.
        O art. 122 do Cdigo Civil inclui, ainda, entre as condies
defesas, "as que privarem de todo efeito o negcio jurdico". So as
condies perplexas ou contraditrias, que no fazem sentido e
deixam o intrprete perplexo, confuso, sem compreender o propsito
da estipulao. Resultam na invalidade do prprio negcio, quer seja
inter vivos, quer seja mortis causa, pela impossibilidade lgica nelas
contidas, como prev expressamente o art. 123, III, do Cdigo Civil,
verbis:
        " Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhe so
subordinados:
        (...)
        III - as condies incompreensveis ou contraditrias".
        Exemplo de condio dessa espcie: "Instituo A meu herdeiro
universal, se B for meu herdeiro universal". Estando a eficcia do
negcio subordinada a essa espcie de condio, jamais ser ela
alcanada.
        d) Quanto ao modo de atuao -- Assim considerada, a
condio pode ser suspensiva ou resolutiva.
        A condio suspensiva impede que o ato produza efeitos at a
realizao do evento futuro e incerto. Exemplo: "dar-te-ei tal bem se
lograres tal feito". No se ter adquirido o direito enquanto no se
verificar a condio suspensiva.
        Dispe, com efeito, o art. 125 do Cdigo Civil:
        " Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico 
condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter
adquirido o direito, a que ele visa".
        Condio resolutiva  a que extingue, resolve o direito
transferido pelo negcio, ocorrido o evento futuro e incerto. Por
exemplo, o beneficirio da doao, depois de recebido o bem, casa-
se com a pessoa que o doador proibira, tendo este conferido ao
eventual casamento o carter de condio resolutiva; ou algum
constitui uma renda em favor de outrem, enquanto este estudar.
        Por outras palavras, como se expressa Polacco, citado por
Washington de Barros Monteiro, das condies suspensivas depende
que o negcio jurdico tenha vida, das resolutivas, que cesse de t-
la 35. Preceitua, efetivamente, o art. 128, primeira parte, do Cdigo
Civil: " Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os
efeitos, o direito a que ela se ope ".
        A condio resolutiva pode ser expressa ou tcita. O atual
Cdigo suprimiu a referncia que o pargrafo nico do art. 119 do
diploma de 1916 fazia  condio resolutiva tcita, por no se tratar
propriamente de condio em sentido tcnico, considerando-se que
esta s se configura se aposta ao negcio jurdico. E a denominada
condio resolutiva expressa -- que , juridicamente, condio --
opera, como qualquer outra condio em sentido tcnico, de pleno
direito36.
        Em qualquer caso, no entanto, a resoluo precisa ser
judicialmente pronunciada. Orlando Gomes, referindo-se ao
compromisso de compra e venda com clusula resolutiva expressa,
enuncia: "No se rompe unilateralmente sem a interveno judicial.
Nenhuma das partes pode consider-lo rescindido, havendo
inexecuo da outra. H de pedir a resoluo. Sem a sentena
resolutria, o contrato no se dissolve, tenha como objeto imvel
loteado, ou no" 37.
        Em todos os contratos bilaterais ou sinalagmticos presume-se
a existncia de uma clusula resolutiva tcita (CC, art. 475), que no
 propriamente condio e depende de interpelao, sendo
denominada condiciones juris.


2.6. Retroatividade e irretroatividade da condio

        A questo da retroatividade ou no da condio diz respeito
aos efeitos ex tunc ou ex nunc da estipulao. Admitida a
retroatividade,  como se o ato tivesse sido puro e simples desde a
origem.
        O novo Cdigo Civil, assim como o diploma de 1916, no
adota uma regra geral a respeito da retroatividade. No entanto,
malgrado mantida a regra existente neste ltimo, no sentido de que,
com a supervenincia da condio resolutiva, extingue-se o direito a
que ela se ope, o art. 128, que a prev, abre uma exceo para a
proteo de negcios jurdicos de execuo continuada ou peridica.
Preceitua, com efeito, o aludido dispositivo:
        " Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para
todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um
negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo
disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j
praticados, desde que compatveis com a natureza da condio
pendente e conforme aos ditames de boa-f ".
        Significa dizer que nos demais contratos, que no sejam de
execuo continuada ou peridica, de certo modo o novo Cdigo
firmou como regra a retroatividade, extinguindo-se para todos os
efeitos o direito a que a condio se ope, desde a concluso do
negcio38.
        A exceo mencionada permite dizer que, no caso de uma
relao locatcia, por exemplo, ocorrendo o implemento de condio
resolutiva estipulada, no perdem efeito os atos j praticados, como o
pagamento de aluguis e demais encargos. No tendo havido
estipulao contrria, o locatrio no reaver os aluguis pagos, pois
os pagamentos foram efetuados em cumprimento de obrigaes
contratuais vlidas.
        O princpio da retroatividade da condio suspensiva foi
acolhido no art. 1.179, e o da condio resolutiva no art. 1.183, ambos
do Cdigo Civil francs, passando para as legislaes posteriores. O
Cdigo Civil portugus adota como regra a retroatividade da
condio nos arts. 276 e 434. O sistema contrrio, da
irretroatividade, foi implantado no Cdigo Civil alemo, no suo, no
colombiano e outros.
        Todavia, praticamente no tem a questo da retroatividade
grande importncia, pois quer seja nos sistemas onde a regra geral 
a retroatividade, quer seja onde a regra geral  a irretroatividade, so
tantas as excees, num e noutro caso, que acaba por existir mais
similitude que diferena 39.
       Prescreve o art. 126 do Cdigo Civil que, " se algum dispuser
de uma coisa sob condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto
quela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio,
se com ela forem incompatveis".
       Se, por exemplo, feita doao sob condio suspensiva,
houver posterior oferecimento em penhor, a terceiro, do mesmo
bem, realizada a condio, extingue-se o penhor. Trata-se de norma
de proteo do credor condicional, pois o direito condicional cria
uma expectativa que no pode ser frustrada em razo de novas
disposies incompatveis com o direito visado, e de aplicao do
princpio da retroatividade das condies, reafirmado no art. 1.359 do
Cdigo Civil: " Resolvida a propriedade pelo implemento da condio
ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos
reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se
opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a
possua ou detenha".
        Quem adquire domnio resolvel est assumindo um risco,
no podendo alegar prejuzo se advier a resoluo. Em regra,
extinguem-se os direitos constitudos pendente conditione , valendo
apenas os atos de administrao, bem como os de percepo dos
frutos (CC, arts. 1.214 e s.).
        A retroatividade da condio suspensiva no  aplicvel,
contudo, aos direitos reais, uma vez que s h transferncia do
domnio aps a entrega do objeto sobre o qual versam ou aps o
registro da escritura.

2.7. Pendncia, implemento e frustrao da condio

        As condies podem ser consideradas sob trs estados.
Enquanto no se verifica ou no se frustra o evento futuro e incerto, a
condio      encontra-se pendente . A verificao da condio
denom ina-se implemento. No realizada, ocorre a frustrao da
condio.
        Pendente a condio suspensiva, no se ter adquirido o
direito a que visa o negcio jurdico (CC, art. 125). Na condio
resolutiva, o direito  adquirido desde logo, mas pode extinguir-se,
para todos os efeitos, se ocorrer o seu implemento. Mas, como visto,
" se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, no
tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com
a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f "
(CC, art. 128).
        O art. 130 permite ao titular de direito eventual, nos casos de
condio suspensiva ou resolutiva, o exerccio de atos destinados a
conserv-lo, como, por exemplo, a interrupo da prescrio, a
exigncia de cauo ao fiducirio (art. 1.953, pargrafo nico) etc.
Embora ainda no seja pleno direito subjetivo,  um direito
condicional ou expectativo, tambm denominado expectativa de
direito.
        Verificada a condio suspensiva, o direito  adquirido.
Embora a incorporao ao patrimnio do titular ocorra somente por
ocasio do implemento da condio, o direito condicional constituir-
se- na data da celebrao do negcio, como se desde o incio no
fosse condicional, mas puro.
        Nas disposies testamentrias subordinadas a condies
suspensivas, o direito do herdeiro ou legatrio s se adquire com seu
implemento. Se este morre antes, o testamento caduca, no se
transmitindo o direito condicional. No caso de condio resolutiva, o
direito do herdeiro se extingue com o implemento da condio.
        Frustrada a condio, ou seja, se o evento no se realizou no
perodo previsto, ou  certo que no poder realizar-se, considera-se
como nunca tendo existido o negcio. Se a condio for suspensiva, o
ato no produzir efeitos, no mais subsistindo os at ento
verificados. Cessa a expectativa de direito. O credor devolve o que
recebeu, com acessrios. O devedor restitui o preo recebido, com
juros, legais ou convencionais. Se a condio for resolutiva, os efeitos
tornam-se definitivos. O ato, que era condicionado, considera-se
simples40.
        Dispe o art. 129 do Cdigo Civil:
        " Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a
condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a
quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a
condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita
o seu implemento".
        A lei estabelece, assim, a fico do implemento da condio
para o caso de o devedor do direito condicional descumprir o dever
de agir com boa-f, frustrando o implemento da condio ou
provocando-o maliciosamente. Como exemplo pode ser mencionada
a condio de pagar somente se as aes de determinada empresa
alcanarem certo valor, e houver, maliciosamente, manipulao na
Bolsa de Valores, pelo interessado, para evitar que o valor estipulado
se verifique.

3. Termo


3.1. Conceito

       Termo  o dia ou momento em que comea ou se extingue a
eficcia do negcio jurdico, podendo ter como unidade de medida a
hora, o dia, o ms ou o ano41. Termo convencional  a clusula
contratual que subordina a eficcia do negcio a evento futuro e
certo.
       Dispe o art. 131 do Cdigo Civil:
       " Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a
aquisio do direito".
       O termo no suspende a aquisio do direito por ser evento
futuro, mas dotado de certeza. Difere da condio, que subordina a
eficcia do negcio a evento futuro e incerto. Sendo o termo um
acontecimento certo, inexiste estado de pendncia, no se cogitando
de retroatividade, existente apenas no negcio condicional. O titular
do direito a termo pode, com maior razo, exercer sobre ele atos
conservatrios.
       Pode ocorrer, em certos casos, a conjugao de uma
condio e um termo no mesmo negcio jurdico. Por exemplo:
"dou-te um consultrio se te formares em medicina at os 25 anos".
       Determinados negcios no admitem termo, como a
aceitao ou a renncia da herana (CC, art. 1.808), a adoo (art.
1.626), a emancipao, o casamento, o reconhecimento de filho (art.
1.613) e outros. Tambm  inoponvel o termo sempre que seja
incompatvel com a natureza do direito a que visa, como os de
personalidade, os de famlia e os que, de modo geral, reclamam
execuo imediata 42.

3.2. Espcies

       O termo pode ser de vrias espcies.
       Termo convencional  o aposto no contrato pela vontade das
partes. Termo de direito  o que decorre da lei. E termo de graa  a
dilao de prazo concedida ao devedor.
       Pode ocorrer que o termo, embora certo e inevitvel no
futuro, seja incerto quanto  data de sua verificao. Exemplo:
determinado bem passar a pertencer a tal pessoa a partir da morte
de seu proprietrio. A morte  certa, mas no se sabe quando
ocorrer. Neste caso, a data  incerta. Sob esse aspecto, o termo
pode ser dividido em incerto, como no referido exemplo, e certo,
quando se reporta a determinada data do calendrio ou a
determinado lapso de tempo.
       H, tambm, termo inicial ou suspensivo ( dies a quo) e final
ou resolutivo ( dies ad quem) . Se for celebrado, por exemplo, um
contrato de locao no dia 20 de determinado ms para ter vigncia
no dia 1 do ms seguinte, esta data ser o termo inicial. Se tambm
ficar estipulada a data em que cessar a locao, esta constituir o
termo final.
       Como j foi dito, o termo inicial suspende o exerccio, mas
no a aquisio do direito (CC, art. 131).
       O termo pode ser ainda essencial e no essencial. Diz-se que 
essencial quando o efeito pretendido deva ocorrer em momento bem
preciso, sob pena de, verificado depois, no ter mais valor. Exemplo:
em um contrato que determine a entrega de um vestido para uma
cerimnia, se o vestido for entregue depois, no tem mais a utilidade
visada pelo credor 43.
       Por suspender o exerccio do direito, o termo assemelha-se 
condio suspensiva, que produz tambm tal efeito. Diferem, no
entanto, porque a condio suspensiva, alm de suspender o
exerccio do direito, suspende tambm a sua aquisio. O termo no
suspende a aquisio do direito, mas somente protela o seu exerccio.
A segunda diferena j foi apontada: na condio suspensiva, o
evento do qual depende a eficcia do negcio  futuro e incerto,
enquanto no termo  futuro e certo.
        Em razo de tal semelhana, estatui o art. 135:
        " Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as
disposies relativas  condio suspensiva e resolutiva".
        Desse modo, aplicam-se ao termo todas as disposies
relativas s condies, desde que no contrariem a sua natureza.
        E, no tocante s consequncias da impossibilidade do termo
(p. ex., se for estipulado o dia 31 de fevereiro ou o 367 dia do ano),
constata-se uma equiparao. O termo inicial impossvel demonstra a
inexistncia da vontade real de obrigar-se e gera a nulidade do
negcio, a exemplo da condio suspensiva. Sendo final, o termo
impossvel deve ser considerado inexistente, pois demonstra que as
partes no desejam que o negcio se resolva 44.

3.3. Os prazos e sua contagem

        Termo no se confunde com prazo, tambm regulamentado
pelo novo Cdigo Civil.
        Prazo  o intervalo entre o termo a quo e o termo ad quem, ou
entre a manifestao de vontade e o advento do termo, estando
regulamentado nos arts. 132 a 134 do Cdigo Civil. O prazo  certo ou
incerto, conforme tambm o seja o termo.
        Os dias, como unidade de tempo, contam-se por inteiro, da
meia-noite  meia-noite seguinte. Na contagem dos prazos, exclui-se
o dia do comeo e inclui-se o do vencimento (art. 132). Se este cair
em feriado, " considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia
til" ( 1).
        Meado considera-se, " em qualquer ms, o seu dcimo quinto
dia" ( 2). " Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual
nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia"
( 3), como ocorre em ano bissexto. " Os prazos fixados por hora
contar-se-o de minuto a minuto" ( 4).
        Nos testamentos, " presume-se o prazo em favor do herdeiro"
(art. 133, primeira parte). Assim, se o testador fixar prazo para a
entrega do legado, entender-se- que foi estabelecido em favor do
herdeiro, obrigado ao pagamento, e no do legatrio. Nos contratos,
presume-se " em proveito do devedor" (art. 133, segunda parte).
        Pode, assim, o devedor renunciar ao prazo e antecipar o
pagamento da dvida, para livrar-se, por exemplo, de um ndice de
atualizao monetria que estaria vigorando na data do seu
vencimento, sem que o credor possa impedi-lo. No entanto, " se do
teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que o prazo se
estabeleceu a benefcio do credor ou de ambos os contratantes" (art.
133, segunda parte), tal renncia no poder ocorrer sem a anuncia
do credor, salvo se a avena for regida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor. Permite esse Cdigo, sem distino, a liquidao
antecipada do dbito, com reduo proporcional dos juros (art. 52, 
2).
        Os negcios jurdicos entre vivos, para os quais no se
estabelece prazo, " so exequveis desde logo". A regra, entretanto,
no  absoluta, como ressalva o art. 134, pois alguns atos dependem
de certo tempo, seja porque tero de ser praticados em lugar diverso,
seja pela sua prpria natureza.
        Em um contrato de empreitada para a construo de uma
casa, por exemplo, sem fixao de prazo, no se pode exigir a
imediata execuo e concluso da obra, que depende, naturalmente,
de certo tempo. Na compra de uma safra, o prazo necessrio ser a
poca da colheita. A obrigao de entregar bens, como animais, por
exemplo, que devero ser transportados para localidade distante, no
pode ser cumprida imediatamente.

4. Encargo ou modo


        Encargo ou modo  uma determinao que, imposta pelo
autor de liberalidade, a esta adere, restringindo-a 45.
        Trata-se de clusula acessria s liberalidades (doaes,
testamentos), pela qual se impe uma obrigao ao beneficirio. 
admissvel, tambm, em declaraes unilaterais da vontade, como
na promessa de recompensa. No pode ser aposta em negcio a
ttulo oneroso, pois equivaleria a uma contraprestao.
        O encargo  muito comum nas doaes feitas ao municpio,
em geral com a obrigao de construir um hospital, escola, creche
ou algum outro melhoramento pblico; e nos testamentos, em que se
deixa a herana a algum, com a obrigao de cuidar de
determinada pessoa ou de animais de estimao. Em regra, 
identificada pelas expresses "para que", "a fim de que", "com a
obrigao de".
        O modo tem a funo de dar relevncia ou eficcia jurdica a
motivos ou interesses particulares do autor da liberalidade 46. Reduz
os efeitos desta e pode constituir-se em obrigao de dar (uma
contribuio anual aos pobres, p. ex.), de fazer (construir uma
creche) ou de no fazer (no demolir uma capela).
        A caracterstica mais marcante  a sua obrigatoriedade (cf.
CC, art. 553), podendo o seu cumprimento ser exigido por meio de
ao cominatria. Por outro lado, no se confunde o modo ou
encargo com a situao subjetiva conhecida por nus. Este no
constitui obrigao devida a algum, sendo por isso incoercvel,
embora necessrio para a validade do ato pretendido, por exemplo, o
registro de atos relacionados aos direitos reais47.
        Dispe o art. 136 do Cdigo Civil:
        " Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o
exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio
jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva".
        Por essa razo, se o beneficirio morrer antes de cumpri-lo, a
liberalidade prevalece, mesmo se for instituda causa mortis. Tal
consequncia no adviria, se se tratasse de condio.
        Da mesma forma, na hiptese de ser sido previsto em
testamento, aberta a sucesso, o domnio e a posse dos bens deixados
transmitem-se desde logo aos herdeiros nomeados, com a obrigao,
porm, de cumprir o encargo a eles imposto. Se esse encargo no for
cumprido, a liberalidade poder ser revogada.
        O art. 553 do Cdigo Civil estabelece que " o donatrio 
obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do
doador, de terceiro, ou do interesse geral ". Acrescenta o pargrafo
nico: " Se desta ltima espcie for o encargo, o Ministrio Pblico
poder exigir sua execuo, depois da morte do doador, se este no
tiver feito".
        O art. 1.938 do mesmo diploma acresce que ao legatrio, nos
legados com encargo, aplica-se o disposto quanto s doaes de igual
natureza, o mesmo acontecendo com o substituto, por fora do art.
1.949. E o art. 562, primeira parte, prev que " a doao onerosa
pode ser revogada por inexecuo do encargo, se o donatrio
incorrer em mora". Tal dispositivo aplica-se, por analogia, s
liberalidades causa mortis.
        O terceiro beneficirio pode exigir o cumprimento do
encargo, mas no est legitimado a propor ao revocatria. Esta 
privativa do instituidor, podendo os herdeiros apenas prosseguir na
ao por ele intentada, caso venha a falecer depois do ajuizamento.
O instituidor tambm pode reclamar o cumprimento do encargo. O
Ministrio Pblico s poder faz-lo depois da morte do instituidor, se
este no o tiver feito e se o encargo foi imposto no interesse geral.
        O encargo difere da condio suspensiva porque esta impede
a aquisio do direito, enquanto aquele no suspende a aquisio nem
      o exerccio do direito. A condio suspensiva  imposta com o
      emprego da partcula "se", e o encargo com as expresses "para
      que", "com a obrigao de" etc. A condio  suspensiva, mas no
      coercitiva. Ningum pode ser obrigado a cumprir uma condio. O
      encargo  coercitivo e no suspensivo.
              Difere, tambm, da condio resolutiva, porque no conduz,
      por si,  revogao do ato. O instituidor do benefcio poder ou no
      propor a ao revocatria, cuja sentena, de natureza desconstitutiva,
      no ter efeito retroativo. A condio resolutiva, no entanto, opera de
      pleno direito, resolvendo automaticamente o direito a que ela se
      ope. O pronunciamento judicial ter carter meramente
      declaratrio.
              O encargo pode ser imposto como condio suspensiva e com
      efeitos prprios deste elemento acidental, desde que tal disposio
      seja expressa (art. 136, segunda parte). Somente neste caso ter o
      efeito de suspender a aquisio e o exerccio do direito. Em caso de
      dvida sobre a natureza da clusula, deve-se interpret-la como
      modal por ser mais favorvel ao beneficirio.
              Preenchendo lacuna do Cdigo Civil de 1916, o novo disciplina
      o encargo ilcito ou impossvel. Dispe, com efeito, no art. 137:
              " Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou
      impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade,
      caso em que se invalida o negcio jurdico".
              Esses efeitos tornam-se possveis pelo fato de o encargo ser
      clusula anexa ao negcio, cuja aquisio e exerccio do direito a
      que visa independem do seu cumprimento48.
             Verifica-se, assim, que o encargo deve ser lcito e possvel. Se
      fisicamente impossvel ou ilcito, tem-se como inexistente. Se o seu
      objeto constituir-se em razo determinante da liberalidade, o defeito
      contaminar o prprio negcio, que ser declarado nulo. Assim, por
      exemplo, se a doao de um imvel  feita para que o donatrio nele
      mantenha casa de prostituio (atividade ilcita), sendo esse o motivo
      determinante ou a finalidade especfica da liberalidade, ser
      invalidado todo o negcio jurdico.




1 A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 101.
2 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 448.
3 Ato jurdico, p. 243 e 290.
4 Da irretroatividade da condio suspensiva no direito civil brasileiro, p. 80.
5 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 448-449; Eduardo Espnola, Dos factos
jurdicos, in Manual do Cdigo Civil brasileiro, dirigido por Paulo de Lacerda, v.
3, Parte 2, p. 48.
6 Introduo ao direito civil, p. 341.
7 Instituies de direito civil, v. 1, p. 312.
8 In Manual, cit., de Paulo de Lacerda, p. 48.
9 A definio do mestre italiano Carmello Scutto mostra-se perfeita: "La
condizione  un elemento estrinseco e volontario, in forza del quale si fa
dipendere l'efficacia giuridica o la risoluzione de un negozio dall'avverarsi di un
avvenimento futuro ed incerto" ( Teoria generale delle obbligazioni, p. 402).
10 Condio, termo e encargo, p. 18.
11 Carlos Alberto Dabus Maluf, As condies no direito civil, p. 30.
12 Rubens Limongi Frana, Condio, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 17,
p. 371.
13 Carlos Alberto Dabus Maluf, As condies, cit., p. 27; Angelo Falzea, La
condizione e gli elementi dell'atto giuridico; Washington de Barros Monteiro,
Curso de direito civil, v. 1, p. 235.
14 Lodovico Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, Le Fonti, 1946, v. 2, p.
426; Francesco Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale , 1947, v. 1, 
43, p. 342.
15 Direito, cit., p. 457.
16 Hctor Lafaille, Derecho civil; tratado de las obligaciones, 1950, v. 2, t. 8, n.
889, p. 30-31.
17 Condio, in Enciclopdia, cit., p. 373.
18 Cdigo Civil brasileiro interpretado, 1934, v. 3, p. 49.
19 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 452-453.
20 Direito civil, v. 1, p. 242. Com a sua habitual clareza, acrescenta o renomado
civilista: "Ningum pode se casar sob condio ou a termo, porque o casamento,
constituindo elemento bsico na estrutura da sociedade e interessando
diretamente  ordem pblica, deve estar liberto da ameaa de resoluo. Como
no tem apenas carter contratual, mas tambm um aspecto institucional, no se
permite que sua eficcia fique subordinada, por ajuste anterior dos nubentes, ao
advento de uma circunstncia incerta e futura, no prevista pela lei. No se pode,
tampouco, emancipar filho sob condio, pois, como a emancipao gera
importantes efeitos na ordem social, seria inconveniente que ela pudesse
desfazer-se pelo advento da condio".
21 Direito civil, cit., p. 452-453.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 239-240. Quanto  clusula
de viduidade, preleciona Silvio Rodrigues, citando Les Nouvelles: "Se o marido
faz doao  mulher, ou deixa-lhe legado cuja eficcia depende de manter-se
ela viva aps sua morte, h que distinguir: se o seu propsito  altrusta, tendo
em vista a educao dos filhos comuns, evitando que a ateno da me se
disperse com o cuidado devido aos filhos de um segundo matrimnio, vale a
condio, no caso, no considerada ilcita; se, entretanto, seu mvel  perverso,
se o incita apenas o cime, a clusula  imoral e no pode subsistir" ( Direito civil,
cit., v. 1, p. 249).
23 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 352.
24 Instituies de direito civil, v. 1, p. 365.
25 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9. ed., 1951, obs. 2 ao
art. 116.
26 A Parte Geral, cit., p. 106.
27 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 364. Comenta Silvio
Rodrigues que a soluo brasileira  contrria  soluo tradicional do direito
francs, em que as condies
impossveis, se apostas aos atos gratuitos, consideram-se no escritas (CC
francs, art. 900), enquanto, se presas a um ato oneroso, anulam o prprio
contrato (art. 1.792). E acrescenta que, no seu entender, a soluo brasileira pode
conduzir a graves injustias, "pois, anulando-se uma liberalidade que se faz
acompanhar de uma condio imoral, prejudica-se o beneficirio que no
concorreu para a estipulao viciada. Veja-se, por exemplo, o legado em
benefcio de um parente, com eficcia condicionada a uma imoralidade, tal
como a de no se casar jamais, mas a de viver em concubinato. O legatrio no
concorreu para a estipulao, porm tanto esta como todo o testamento so nulos,
dada a existncia da condio juridicamente impossvel. Parece-me mais
razovel fulminar de nulidade apenas a condio imoral, valendo o legado como
disposio pura e simples, e no condicional" ( Direito civil, cit., p. 248, nota 335).
28 Condio, cit., p. 46.
29 Ato jurdico, cit., p. 265.
30 Rose Melo Venceslau, O negcio jurdico e suas modalidades, in A Parte
Geral do Novo Cdigo Civil, p. 204.
31 Les Nouvelles, Corpus Juris Belgici, Droit Civil, t. 4, n. 74.
32 Direito civil, cit., p. 245.
33 Washington de Barros Monteiro informa que a jurisprudncia vem admitindo
a validade das seguintes estipulaes: a) pagarei a coisa adquirida quando a
revender; b) da clusula que subordina  convenincia do locatrio prorrogao
do contrato de locao, ao seu trmino, pelo mesmo prazo e aluguel; c) no se
pode considerar como potestativa clusula que, em compromisso de compra e
venda, estabelece o direito de arrependimento e sujeita o promitente-vendedor 
devoluo em dobro do preo recebido; d) a clusula "pagarei quando estiver ao
meu alcance ou quando vender meu estabelecimento" equipara-se a termo
incerto e no a condio potestativa; e) no  potestativa a clusula "quando
puder" ou "quando possvel"; no se vislumbra a o merum arbitrium, mas o
arbitrium boni viri ( Curso, cit., v. 1, p. 238).
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 239.
35 Curso, cit., v. 1, p. 241.
36 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 107.
37 Contratos, p. 281. Tambm Jos Osrio de Azevedo Jnior declara: "... haja
ou no clusula resolutiva expressa, impe-se a manifestao judicial para a
resoluo do contrato" ( Compromisso de compra e venda, p. 166). Nesse sentido
a jurisprudncia: "Inexiste em nosso direito a figura da resciso automtica de
compromisso de compra e venda de imvel loteado ou no (art. 1 do Dec.-Lei
745/69)" ( RT, 594/175). Ainda: "Compromisso de compra e venda.
Irregularidade no loteamento. Falta de obras de infraestrutura urbana. Mora da
loteadora que pr-exclui a dos compromissrios compradores. Nulidade do
cancelamento do registro. Necessidade de ao prvia de resciso contratual"
(TJSP, Ap. 68.536-4, So Bernardo do Campo, 2 Cm. D. Privado, Rel. Des.
Cezar Peluso, j. 1-6-1999, v.u.).
38 Rose Melo Venceslau, O negcio, cit., p. 212.
39 Eduardo Espnola, Condio, in Repertrio enciclopdico do direito brasileiro,
v. 10, p. 371; Zeno Veloso, Condio, cit., p. 65 e s.
40 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 465-466.
41 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., obs. 1 ao art. 123; Francisco Amaral,
Direito civil, cit., p. 472; Rose Melo Venceslau, O negcio, cit., p. 217.
42 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 473.
43 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 474.
44 Zeno Veloso, Condio, cit., p. 90; Rose Melo Venceslau, O negcio, cit., p.
210.
45 Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p. 361.
46 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 476.
47 Rose Melo Venceslau, O negcio, cit., p. 220.
48 Zeno Veloso, Condio, cit., p. 110; Rose Melo Venceslau, O negcio, cit., p.
221.
                              Captulo IV
            DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

1. Introduo

         A declarao de vontade  elemento estrutural ou requisito de
existncia do negcio jurdico. Para que este seja vlido, todavia, 
necessrio que a vontade seja manifestada livre e espontaneamente.
Pode acontecer, no entanto, que ocorra algum defeito na sua
formao ou na sua declarao, em prejuzo do prprio declarante,
de terceiro ou da ordem pblica.
         Este captulo trata das hipteses em que a vontade se
manifesta com algum vcio que torne o negcio anulvel. Nele o
Cdigo Civil brasileiro menciona e regula seis defeitos: erro, dolo,
coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. No art. 171,
II, diz ser anulvel o negcio jurdico que contenha tais vcios.
         Dispe o art. 178 do Cdigo Civil: "  de quatro anos o prazo de
decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado:
I -- no caso de coao, do dia em que ela cessar; II -- no de erro,
dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que
se realizou o negcio jurdico".
         Os referidos defeitos, exceto a fraude contra credores, so
chamados de vcios do consentimento porque provocam uma
manifestao de vontade no correspondente com o ntimo e
verdadeiro querer do agente. Criam uma divergncia, um conflito
entre a vontade manifestada e a real inteno de quem a
exteriorizou.
         A fraude contra credores no conduz a um descompasso entre
o ntimo querer do agente e a sua declarao. Mas  exteriorizada
com a inteno de prejudicar terceiros. Por essa razo  considerada
vcio social.
         A simulao, que  igualmente chamada de vcio social,
porque objetiva iludir terceiros ou violar a lei, constava tambm
deste captulo, no Cdigo Civil de 1916. O novo, entretanto, trouxe
uma relevante alterao nessa parte, disciplinando-a no captulo que
cuida da invalidade do negcio jurdico. O art. 167 do referido
diploma declara nulo o negcio jurdico simulado, subsistindo porm
o dissimulado, se vlido for na substncia e na forma.
         Defeitos do negcio jurdico so, pois, as imperfeies que
nele podem surgir, decorrentes de anomalias na formao da
vontade ou na sua declarao1.
2. Erro ou ignorncia


2.1. Conceito

       O erro consiste em uma falsa representao da realidade.
Nessa modalidade de vcio do consentimento o agente engana-se
sozinho. Quando  induzido em erro pelo outro contratante ou por
terceiro, caracteriza-se o dolo.
       Poucas so as aes anulatrias ajuizadas com base no erro,
porque difcil se torna penetrar no ntimo do autor para descobrir o
que se passou em sua mente no momento da celebrao do negcio.
Por isso, so mais comuns as aes fundadas no dolo, pois o
induzimento pode ser comprovado e aferido objetivamente.
       O Cdigo equiparou os efeitos do erro  ignorncia. Erro  a
ideia falsa da realidade. Ignorncia  o completo desconhecimento
da realidade. Nesta, a mente est in albis; naquele, o que nela est
registrado  falso. Num e noutro caso, o agente  levado a praticar o
ato ou a realizar o negcio que no celebraria por certo, ou que
praticaria em circunstncias diversas, se estivesse devidamente
esclarecido.2

2.2. Espcies

       O erro apresenta-se sob vrias modalidades. Algumas so
importantes para o direito, porque invalidantes dos atos e negcios
jurdicos. Outras mostram-se irrelevantes, acidentais, no o
contaminando. A mais importante classificao  a que o divide em
substancial e acidental.

2.2.1. Erro substancial e erro acidental

       No  qualquer espcie de erro que torna anulvel o negcio
jurdico. Para tanto, segundo a doutrina tradicional, deve ser
substancial, escusvel e real. A escusabilidade do erro, no entanto,
tem     sido hodiernamente substituda pelo princpio da
cognoscibilidade.
       E r r o substancial  ou essencial  o que recai sobre
circunstncias e aspectos relevantes do negcio. H de ser a causa
determinante, ou seja, se conhecida a realidade o negcio no seria
celebrado.
       Segundo Francisco Amaral, erro essencial, tambm dito
substancial, " aquele de tal importncia que, sem ele, o ato no se
realizaria. Se o agente conhecesse a verdade, no manifestaria
vontade de concluir o negcio jurdico. Diz-se, por isso, essencial,
porque tem para o agente importncia determinante, isto , se no
existisse, no se praticaria o ato" 3.
        Acidental  o erro que se ope ao substancial, porque se refere
a circunstncias de somenos importncia e que no acarretam
efetivo prejuzo, ou seja, a qualidades secundrias do objeto ou da
pessoa. Se conhecida a realidade, mesmo assim o negcio seria
realizado.
        O art. 143 do Cdigo Civil  expresso no sentido de que " o erro
de clculo apenas autoriza a retificao da declarao de vontade ".
No h, nesse caso, propriamente um vcio na manifestao da
vontade, mas uma distoro em sua transmisso, que pode ser
corrigida.
        Erro de clculo, na definio de Massimo Bianca, citado por
Renan Lotufo,  "o erro na elaborao aritmtica dos dados do
objeto do negcio ( errore di calcolo  solo l'errore nella elaborazione
aritimetica dei dati esattamente assunti in contrato)". Cita o mestre
italiano o exemplo em que a parte fixa o preo da venda com base
na quantia unitria e computa, de forma inexata, o preo global4.
       O Cdigo de 2002 nesse ponto inova, permitindo a retificao
da declarao de vontade em caso de mero erro de clculo, quando
as duas partes tm conhecimento do exato valor do negcio.

2.2.1.1. Caractersticas do erro substancial

         Foi dito que substancial  o erro sobre circunstncias e
aspectos relevantes do negcio. No quis o legislador deixar, no
entanto, que essas circunstncias e aspectos relevantes constitussem
conceitos vagos, a serem definidos por livre interpretao do juiz,
preferindo especific-los. Enuncia, com efeito, o art. 139 do Cdigo
Civil:
         " Art. 139. O erro  substancial quando:
         I - interessa  natureza do negcio, ao objeto principal da
declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
         II - concerne  identidade ou  qualidade essencial da pessoa
a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo
nesta de modo relevante;
         III - sendo de direito e no implicando recusa  aplicao da
lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico".
         O erro substancial pode ser, portanto:
        a) Erro sobre a natureza do negcio ( error in negotio) -- O
erro que interessa  natureza do negcio  aquele em que uma das
partes manifesta a sua vontade pretendendo e supondo celebrar
determinado negcio jurdico e, na verdade, realiza outro diferente
(p. ex., quer alugar e escreve vender).  erro sobre a categoria
jurdica. Pretende o agente praticar um ato e pratica outro.
        Nessa espcie de erro ocorre, segundo Pontes de Miranda,
divergncia quanto  espcie de negcio, no que cada um
manifestou. H discrepncia entre o significado objetivo do ato e o
significado que lhe atribuiu, subjetivamente, o manifestante: o
consenso sobre o contedo do negcio  somente aparente, porque se
funda em erro5.
        Exemplos clssicos so os da pessoa que empresta uma coisa
e a outra entende que houve doao; do alienante, que transfere o
bem a ttulo de venda, e o adquirente o recebe como doao; da
pessoa que quer alugar e a outra parte supe tratar-se de venda a
prazo6.
        b) Erro sobre o objeto principal da declarao ( error in
corpore ) --  o que incide sobre a identidade do objeto. A
manifestao da vontade recai sobre objeto diverso daquele que o
agente tinha em mente. Exemplos: o do comprador, que acredita
esteja a adquirir um terreno que supe valorizado, pois situado em
rua importante, mas que, na verdade, tem pouco valor, porque
localizado em rua do mesmo nome, porm de um pequeno vilarejo;
o da pessoa que adquire um quadro de um aprendiz, supondo tratar-
se de tela de um pintor famoso; ou, ainda, o do indivduo que se
prope a alugar a sua casa da cidade e o outro contratante entende
tratar-se de sua casa de campo7.
        c) Erro sobre alguma das qualidades essenciais do objeto
principal ( error in substantia ou error in qualitate ) -- Ocorre quando
o motivo determinante do negcio  a suposio de que o objeto
possui determinada qualidade que, posteriormente, se verifica
inexistir. Neste caso, o erro no recai sobre a identidade do objeto,
que  o mesmo que se encontrava no pensamento do agente.
Todavia, no tem as qualidades que este reputava essenciais e que
influram em sua deciso de realizar o negcio.
        Exemplo clssico  o mencionado no Cdigo de Justiniano,
uma das fontes do direito romano, que se refere  pessoa que adquire
candelabros prateados, mas de material inferior, julgando serem de
prata; ou o da pessoa que adquire um quadro por alto preo, na
persuaso de se tratar de original quando no passa de cpia; ou,
ainda, do indivduo que compra um relgio dourado, mas apenas
folheado a ouro, como se fosse de ouro macio8.
        d) Erro quanto  identidade ou  qualidade da pessoa a quem
se refere a declarao de vontade ( error in persona) -- Concerne
aos negcios jurdicos intuitu personae . Pode referir-se tanto 
identidade quanto s qualidades da pessoa. Exige-se, no entanto, para
ser invalidante, que tenha infludo na declarao de vontade " de
modo relevante " (CC, art. 139, II, segunda parte). Exemplo: doao
ou deixa testamentria a pessoa que o doador supe,
equivocadamente, ser seu filho natural ou, ainda, a que lhe salvou a
vida; casamento de uma jovem de boa formao com indivduo que
vem a saber depois ser um desclassificado9.
        Essa modalidade de erro pode ocorrer em relao ao
destinatrio da manifestao de vontade como tambm ao
beneficirio. Tem especial importncia no casamento e nas
liberalidades, como na doao e no testamento, e nos negcios
onerosos celebrados intuitu personae , bem como naqueles fundados
na confiana, como no mandato, na prestao de servios e no
contrato de sociedade 10.
        Entretanto, o erro quanto  identidade somente  considerado
essencial quando no se tem como apurar quem seja, realmente, a
pessoa ou coisa a que se refere a manifestao de vontade. Segundo
dispe o art. 142, " o erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se
referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por
seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou
pessoa cogitada". No direito das sucesses h regra semelhante (art.
1.903).
        Trata-se de erro acidental ou sanvel. Por exemplo, o doador
ou testador beneficia o seu sobrinho Antnio. Na realidade, no tem
nenhum sobrinho com esse nome. Apura-se, porm, que tem um
afilhado de nome Antnio, a quem sempre chamou de sobrinho. Ou,
ainda, o autor da liberalidade se refere ao seu objeto, denominando-o
quadro, quando em realidade  uma escultura. Trata-se de dispositivo
legal que complementa o art. 138, segundo o qual a anulao de um
negcio s  admissvel em caso de erro substancial.
        e) Erro de direito ( error juris) --  o falso conhecimento,
ignorncia ou interpretao errnea da norma jurdica aplicvel 
situao concreta. Segundo Caio Mrio,  o que se d "quando o
agente emite a declarao de vontade no pressuposto falso de que
procede segundo o preceito legal".11
        Todos os exemplos de erro at aqui fornecidos so de erro de
fato, que recai sobre qualquer elemento ou circunstncia do negcio
jurdico, como objeto, pessoa, qualidade. O Cdigo de 1916,
conforme diz Clvis Bevilqua 12, apenas se referia ao erro de fato,
pois ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece
( ignorantia legis neminem excusat). No entanto, malgrado alguma
divergncia existente, o erro de direito era admitido como substancial
quando fosse o motivo principal do negcio jurdico e no houvesse a
inteno, por parte do agente, de descumprir a lei.
         Na realidade, o art. 3 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro diz que a alegao de ignorncia da lei no 
admitida quando apresentada como justificativa para o seu
descumprimento. Significa dizer, inversamente, que pode ser arguida
se no houver esse propsito.
         Atente-se para o comentrio de Washington de Barros
Monteiro: "Efetivamente, no obstante a omisso do Cdigo e a
objeo de Clvis, o erro de direito foi acolhido pelo direito ptrio. A
quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudncia, o
admite. Medite-se realmente neste exemplo de Andrea Torrente:
acredito que uma pessoa  estrangeira, pois ignoro a legislao sobre
cidadania e nacionalidade. Invocando o erro de direito, no estarei
procurando subtrair-me ao comando legislativo,  fora imperativa
da norma; apenas buscarei demonstrar um extravio verificado no
processo formativo da minha vontade".
         Depois de afirmar que tal orientao  universal e
predominante na atualidade jurdica brasileira, conclui o saudoso
civilista que "o erro de direito, como o de fato, desde que afete a
manifestao da vontade, na sua essncia, vicia o consentimento" 13.
Desse modo, "no se levar, portanto, em conta error juris quando se
almejar suspender a eficcia legal, para livrar-se das consequncias
de sua inobservncia; mas, se se tiver por escopo evitar efeito de ato
negocial, cuja formao teve interferncia de vontade viciada por
aquele erro, nada impedir que se o alegue" 14.
        O novo Cdigo Civil acolheu esse entendimento, considerando
substancial o erro quando, " sendo de direito e no implicando recusa
 aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio
jurdico" (art. 139, III). Exemplo: pessoa que contrata a importao
de determinada mercadoria ignorando existir lei que probe tal
importao. Como tal ignorncia foi a causa determinante do ato,
pode ser alegada para anular o contrato, sem com isso se pretender
que a lei seja descumprida.

2.2.1.2. Erro substancial e vcio redibitrio

       Cumpre distinguir erro sobre as qualidades essenciais         do
objeto de vcios redibitrios, disciplinados nos arts. 441 a 446     do
Cdigo Civil. Embora a teoria dos vcios redibitrios se assente     na
existncia de um erro e guarde semelhana com este quanto            s
qualidades essenciais do objeto, no se confundem os dois institutos.
        O vcio redibitrio  erro objetivo sobre a coisa, que contm
um defeito oculto. O seu fundamento  a obrigao que a lei impe a
todo alienante, nos contratos comutativos, de garantir ao adquirente o
uso da coisa. Provado o defeito oculto, no facilmente perceptvel,
cabem as aes edilcias (redibitria e quanti minoris ou estimatria),
respectivamente para rescindir o contrato ou pedir abatimento do
preo, sendo decadencial e exguo o prazo para a sua propositura
(trinta dias, se se tratar de bem mvel, e um ano, se for imvel).
        O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece o prazo de
trinta dias, para os casos de vcios aparentes em produto no durvel;
e de noventa dias, em produto durvel, contados a partir da entrega
efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. Em se
tratando de vcios ocultos, os prazos so os mesmos, mas a sua
contagem somente se inicia no momento em que ficarem
evidenciados (art. 26 e pargrafos).
        O erro quanto s qualidades essenciais do objeto  subjetivo,
pois reside na manifestao da vontade. D ensejo ao ajuizamento
de ao anulatria, sendo de quatro anos o prazo decadencial. Se
algum adquire um relgio que funciona perfeitamente, mas no 
de ouro, como o adquirente supunha (e somente por essa
circunstncia o adquiriu), trata-se de erro quanto  qualidade
essencial do objeto. Se, no entanto, o relgio  mesmo de ouro mas
no funciona em razo do defeito de uma pea interna, a hiptese 
de vcio redibitrio.

2.2.2. Erro escusvel


       Erro escusvel  o erro justificvel, desculpvel, exatamente
o contrrio de erro grosseiro ou inescusvel, de erro decorrente do
no emprego da diligncia ordinria.
       Dispe o art. 138 do Cdigo Civil:
       " Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as
declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia
ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das
circunstncias do negcio".
       Ao considerar anulvel o erro " que poderia ser percebido por
pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio",
o novo diploma explicitou a necessidade de que o erro seja
escusvel, adotando um padro abstrato, o do homem mdio ( homo
medius), para a aferio da escusabilidade.
       Adotou, assim, o critrio de comparar a conduta do agente
com a da mdia das pessoas, malgrado a jurisprudncia dominante 
poca da promulgao do novo estatuto civil preferisse o critrio do
caso concreto, considerando, em cada hiptese levada aos tribunais,
as condies pessoais (de desenvolvimento mental, cultural,
profissional etc.) de quem alega o erro. Por este ltimo critrio, pode
o juiz considerar escusvel, por exemplo, a alegao de erro quanto
 natureza do negcio ( v. g. , celebrao de contrato de compra e
venda julgando tratar-se de doao) feita por uma pessoa rstica e
analfabeta e, por outro lado, consider-la inescusvel, injustificvel,
quando feita por um advogado.
        A adoo, pelo novo Cdigo, de um padro abstrato, o do
homo medius, para a aferio da escusabilidade, mereceu a
procedente crtica de Lamartine Corra: "Esse critrio traz consigo
toda a gama de artificialismo prpria dos padres abstratos e, no
fundo, estabelece contradio com o critrio concreto da
mensurao da coao consagrada pelo Cdigo Civil ( de 1916), art.
99, e mantido pelo Anteprojeto, art. 152" 15.
        O Cdigo Civil de 1916 no dispunha sobre a escusabilidade do
erro pelo fato de o legislador considerar implcito tal elemento no
prprio conceito de erro. Observa Silvio Rodrigues que, malgrado o
Projeto Clvis Bevilqua no contivesse tal requisito, o seu eminente
autor, no obstante, condicionava, em suas obras, a alegabilidade do
erro  circunstncia de ele ser escusvel. E arremata o mestre
paulista: "A omisso de referido pressuposto na lei decorre do fato de
o legislador entender que ele se encontra implcito no conceito de
erro, sendo, portanto, suprfluo insistir" 16.
        O Cdigo Civil italiano adotou o princpio da
recognoscibilidade ( riconoscibilit), sujeitando a eficcia invalidante
do erro no s  sua relevncia, mas tambm ao fato de ser
reconhecvel pela outra parte (art. 1.492). Segue a mesma linha o
Cdigo Civil portugus (art. 247) 17.
        Malgrado o entendimento manifestado por alguns autores18
no sentido de que o novo Cdigo Civil brasileiro acolheu, em face da
redao dada ao retrotranscrito art. 138, nitidamente o sistema
italiano, sendo elemento do erro capaz de gerar anulao a
cognoscibilidade pela outra parte, afirma Moreira Alves que tal
acolhimento no ocorreu, esclarecendo que a Comisso Elaborada e
Revisora do Anteprojeto de 1972 chegou a rejeitar proposta para a
adoo do aludido sistema.
        Acrescenta, em seguida, o renomado professor que o
equvoco em que incidiram alguns doutrinadores se deve a erro
datilogrfico na publicao do art. 137 e pargrafo nico do
Anteprojeto de 1972, correspondente ao art. 138 do novo Cdigo,
somente mais tarde corrigido.
       Conclui o citado mestre: "O art. 136, diversamente do que
pareceu a alguns, no adotou -- como adotava o Anteprojeto parcial
originrio -- o critrio da cognoscibilidade do erro pela outra parte,
como se verifica no Cdigo italiano (art. 1.428), seguido, nesse ponto,
pelo Cdigo Civil portugus de 1967 (art. 247). De fato, ao
estabelecer o citado dispositivo que so anulveis os negcios
jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro
substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia
normal, em face das circunstncias do negcio, essa pessoa  a parte
que erra. Explicitou-se, portanto, a necessidade de que o erro seja
escusvel, adotando-se um padro abstrato -- o vir medius -- para a
aferio da escusabilidade" 19.
       Esse assunto, no entanto,  polmico. O prprio Moreira Alves
mudou, posteriormente, de opinio, afirmando que a redao do
citado art. 138 do novo diploma exige, para a configurao do erro, a
cognoscibilidade e no a escusabilidade. Reconheceu, porm, que a
inteno da Comisso Elaboradora e Revisora era, com a redao
final do dispositivo, afastar-se da cognoscibilidade e exigir a
escusabilidade como requisito essencial do erro. Mas, apesar da
inteno, a mencionada redao final no corresponde ao que se
pretendia dizer.
       Na realidade, a redao  defeituosa, em virtude de diversos
erros datilogrficos mencionados por Moreira Alves, no permitindo
afirmar, com segurana, ter o novo Cdigo adotado o critrio da
cognoscibilidade. Segundo Jos Fernando Simo, que resume a
opinio de diversos autores, "o Cdigo exigiu apenas a
cognoscibilidade e no a escusabilidade como requisito do erro, j
que, tendo adotado a teoria da confiana, calcada na boa-f objetiva
e na eticidade, o negcio deve ser mantido, se gerou justa
expectativa no declaratrio, sendo que tal expectativa merece
proteo jurdica. A adoo da cognoscibilidade como requisito se
comprova pela dico dos artigos 148 e 155, que, ao tratarem do dolo
e da coao provinda de terceiros, seguem a mesma principiologia: o
negcio s  anulvel se o vcio era conhecido ou poderia ser
reconhecido pelo contratante beneficiado" 20.
       A tendncia  no sentido da prevalncia dessa orientao, em
razo do grande nmero de adeses  tese 21 e do Enunciado n. 12 da
Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho de Justia Federal, do seguinte teor: "Na
sistemtica do art. 138,  irrelevante ser ou no escusvel o erro,
porque o dispositivo adota o princpio da confiana". J h, inclusive,
precedente jurisprudencial, como se pode verificar:
       "O Cdigo Civil de 2002 afastou o critrio da escusabilidade,
cujo exame se dava sobre o prprio emissor da vontade, trazendo
para a disciplina o princpio da confiana, cujo critrio aferidor
passou a ser o destinatrio da manifestao da vontade que, mesmo
percebendo que a autora estava em erro, silenciou ao invs de
adverti-la" 22.
       No obstante, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo de
19 de agosto de 2010, proclamou: "O erro que enseja a anulao de
negcio jurdico, alm de essencial, deve ser inescusvel, decorrente
da falsa representao da realidade prpria do homem mediano,
perdovel, no mais das vezes, pelo desconhecimento natural das
circunstncias e particularidades do negcio jurdico. Vale dizer,
para ser escusvel o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa
de inteligncia mediana o cometeria" 23.

2.2.3. Erro real

        O erro, para invalidar o negcio, deve ser tambm real, isto ,
efetivo, causador de prejuzo concreto para o interessado. No basta,
pois, ser substancial e cognoscvel. Deve ainda ser real, isto ,
tangvel, palpvel, importando efetivo prejuzo para o interessado
( non fatetur qui errat) 24.
        Assim, por exemplo, o ano de fabricao do veculo adquirido
(2005, em vez de 2009)  substancial e real, porque, se o adquirente
tivesse conhecimento da realidade, no o teria comprado. Tendo-o
adquirido, sofreu grande prejuzo.
        No entanto, se o erro dissesse respeito somente  cor do
veculo (preto, em vez de azul-escuro, p. ex.), seria acidental, porque
irrelevante para a definio do preo, e no tornaria o negcio
anulvel.

2.2.4. Erro obstativo ou imprprio


       Erro obstativo ou imprprio  o de relevncia exacerbada, que
apresenta uma profunda divergncia entre as partes, impedindo que
o negcio jurdico venha a se formar. , portanto, o que obsta a sua
formao e, destarte, inviabiliza a sua existncia.
       As doutrinas alem, francesa e italiana consideram to grave
o error in negotio e o error in corpore , que recaem, respectivamente,
sobre a natureza do negcio (o agente quer alugar e escreve vender)
e sobre o objeto principal da declarao (supe adquirir imvel
localizado em regio central e compra um situado na periferia), que
os denominam erro-obstculo, obstativo ou imprprio ( erreur
obstacle, errore ostativo), porque impedem o consentimento. No
haveria vontade negocial, uma vez que tal desconformidade faria a
manifestao apenas aparente, motivo pelo qual no se poderia
consider-la como existente.
        O art. 119 do BGB, todavia, atribui-lhe o efeito de tornar nulo
o ato, em vez de inexistente.
        Consoante a lio de Santoro-Passarelli, o erro-obstculo se
traduz num vcio da vontade do ato, excluindo a conscincia do
significado do prprio ato, de tal forma que este no  determinado,
como deveria s-lo, por uma vontade consciente . Ainda se
consubstanciaria o erro-obstculo, segundo o civilista italiano, se a
vontade negocial falta efetivamente, ou porque  diversa na sua
integridade (troca de uma declarao por outra) ou em um dos
elementos que servem para individualizar o negcio concreto: objeto,
pessoa, causa e modalidade. Conclui afirmando que o erro obstativo
 sempre um erro de identidade 25.
        O direito brasileiro no distingue o erro obstativo do erro vcio
do consentimento. O error in negotio e o error in corpore so
espcies de erro substancial, que tornam anulvel o negcio jurdico,
como vcios do consentimento. Considera-se o erro, qualquer que
seja a hiptese ( in negotio, in corpore, in substantia, in persona ou
juris), vcio de consentimento e causa de anulabilidade do negcio
jurdico.
        Como assinala Caio Mrio, "a doutrina legal brasileira,
desacolhendo a distino, equipara-os, por lhe parecer que o erro
sobre a natureza do negcio ou sobre a identidade do objeto ( erro
obstativo) traduz, em ltima anlise, uma declarao volitiva, cujo
resultado jurdico difere do efetivo querer do agente, mas que nem
por isto deixa de ser uma declarao de vontade" 26.

2.3. O falso motivo

       O art. 140 do Cdigo Civil, que cuida do chamado "erro sobre
os motivos", prescreve:
       " Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade
quando expresso como razo determinante ".
       O novo Cdigo corrige, assim, a impropriedade do art. 90 do
diploma de 1916, substituindo falsa causa por falso motivo27. O
motivo do negcio, ou seja, as razes psicolgicas que levam a
pessoa a realiz-lo, no precisa ser mencionado pelas partes.
       Motivos so as ideias, as razes subjetivas, interiores,
consideradas acidentais e sem relevncia para a apreciao da
validade do negcio. Em uma compra e venda, por exemplo, os
motivos podem ser diversos: a necessidade de alienao,
investimento, edificao de moradia etc. So estranhos ao direito e
no precisam ser mencionados.
       O erro quanto ao objetivo colimado no vicia, em regra, o
negcio jurdico, a no ser quando nele figurar expressamente,
integrando-o, como sua razo essencial ou determinante, como
preceitua o art. 140 supratranscrito. Nesse caso, passam  condio
de elementos essenciais do negcio.
       O mencionado dispositivo legal permite, portanto, que as
partes promovam o erro acidental a erro relevante. Os casos mais
comuns so de liberalidades, com expressa declarao do motivo
determinante (filiao, parentesco, p. ex.), que entretanto se
revelam, posteriormente, falsos, ou de venda de fundo de comrcio
tendo como motivo determinante a perspectiva de numerosa
freguesia, que posteriormente se verifica ser falso.
       Se uma pessoa faz uma doao a outra, porque  informada
de que o donatrio  seu filho, a quem no conhecia, ou  a pessoa
que lhe salvou a vida, e posteriormente descobre que tais fatos no
so verdadeiros, a doao poder ser anulada somente na hiptese de
os referidos motivos terem sido expressamente declarados no
instrumento como razo determinante. Se no o foram, no poder
ser invalidada. No se admite, em face da dico do citado art. 140,
a anulao de negcio jurdico pela manifestao tcita da
vontade 28.

2.4. Transmisso errnea da vontade

       O Cdigo Civil equipara o erro  transmisso defeituosa da
vontade. Dispe, efetivamente, o art. 141:
       " Art. 141. A transmisso errnea da vontade por meios
interpostos  anulvel nos mesmos casos em que o  a declarao
direta".
       Se o declarante no se encontra na presena do declaratrio e
se vale de interposta pessoa (mensageiro, nncio) ou de um meio de
comunicao (fax, telgrafo, e-mail etc.) e a transmisso da
vontade, nesses casos, no se faz com fidelidade, estabelecendo-se
uma divergncia entre o querido e o que foi transmitido
erroneamente (mensagem truncada), caracteriza-se o vcio que
propicia a anulao do negcio.
       Segundo Carvalho Santos, essa regra s se aplica quando a
diferena entre a declarao emitida e a comunicada seja
procedente de mero acaso ou de algum equvoco, no incidindo na
hiptese em que o intermedirio intencionalmente comunica  outra
parte uma declarao diversa da que lhe foi confiada. Neste caso, a
parte que escolheu o emissrio fica responsvel pelos prejuzos que
tenha causado  outra por sua negligncia na escolha feita,
ressalvada a possibilidade de o mensageiro responder em face
daquele que o elegeu29.
       Silvio Rodrigues entende que, se a vontade foi mal transmitida
pelo mensageiro, h que se apurar se houve culpa in eligendo ou
m e sm o in vigilando do emitente da declarao. Se afirmativa a
resposta, no pode tal erro infirmar o ato, por ser inescusvel30.

2.5. Convalescimento do erro

        O art. 144 do Cdigo Civil de 2002,  semelhana dos Cdigos
italiano (art. 1.432) e portugus (art. 248), inovando, dispe:
        " Art. 144. O erro no prejudica a validade do negcio jurdico
quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se
oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do
manifestante ".
        Tal oferta afasta o prejuzo do que se enganou, deixando o
erro de ser real e, portanto, anulvel. Objetiva o referido diploma dar
a mxima efetividade  consecuo do negcio jurdico, concedendo
s partes a oportunidade de execut-lo31. Trata-se de aplicao do
princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos, segundo o
qual no h nulidade sem prejuzo ( pas de nullit sans grief).
       Maria Helena Diniz fornece o seguinte exemplo: "Joo pensa
que comprou o lote n. 2 da quadra A, quando, na verdade, adquiriu o
n. 2 da quadra B. Trata-se de erro substancial, mas antes de anular o
negcio o vendedor entrega-lhe o lote n. 2 da quadra A, no havendo
assim qualquer dano a Joo. O negcio ser vlido, pois foi possvel a
sua execuo de acordo com a vontade real. Se tal execuo no
fosse possvel, de nada adiantaria a boa vontade do vendedor" 32.

2.6. Interesse negativo

        Questo pouco comentada, quando se estuda o erro,  a
relativa ao interesse negativo, que decorre do fato de o vendedor ver-
se surpreendido com uma ao anulatria, julgada procedente, com
os consectrios da sucumbncia, sem que tenha concorrido para o
erro do outro contratante -- o que se configura injusto, mxime j
tendo dado destinao ao numerrio recebido.
       O Cdigo alemo prev, para esses casos, que a doutrina
chama de interesse negativo, uma compensao para o contratante
que no concorreu para o erro (art. 122). O Cdigo Civil brasileiro
no prev a hiptese, mas ela decorre dos princpios gerais de direito,
especialmente o que protege a boa-f.
       A propsito, preleciona Pontes de Miranda: "Tratando-se de
anulao por erro, por exemplo,  preciso atender-se a que o outro
figurante (ainda o que se incluiu no pblico, como se d na promessa
de recompensa) pode ter confiado na validade da manifestao de
vontade, e assim tem a tcnica jurdica de atender  situao em que
se colocou o que teve prejuzo por confiar (da chamar-se interesse
de confiana, Vertrauensin-teresse , ou interesse negativo)".
       Acrescenta o notvel jurista que a conscincia jurdica
assenta que o interesse negativo "h de ser indenizado, estando
legitimado  ao de reparao o destinatrio da manifestao de
vontade receptcia, ou da comunicao de conhecimento" 33.
       Na mesma linha, assinala Slvio de Salvo Venosa que
"anulao por erro redunda em situao toda especial, ou seja, a
responsabilidade  exatamente daquele que pede a anulao do
negcio, j que  o nico responsvel por sua m destinao. Seria
sumamente injusto que o declaratrio que no errou, nem concorreu
para o erro do declarante, arcasse com duplo prejuzo, duplo castigo:
a anulao do negcio e a absoro do prejuzo pelas importncias a
serem pagas ou devolvidas, conforme o caso, alm dos nus da
sucumbncia processual. Devem, portanto, os juzes atentar para
essa importante particularidade ao decretar a anulao do negcio
por erro" 34.
       A soluo s poder ser de ordem jurisprudencial, pois a
emenda de n. 176 apresentada ao Projeto de Cdigo Civil na Cmara
dos Deputados, que propunha que o erro substancial, alm de
acarretar a anulao do negcio jurdico, desse margem 
indenizao por parte do declarante, foi atacada pelo relatrio da
Comisso Revisora, com a observao de que o sistema seguido pelo
Projeto visa a proteger melhor o terceiro de boa-f, tomando como
padro para aferir a escusabilidade do erro a figura do homem
mdio.
       Acrescentou-se, por outro lado, que "o sistema adotado pela
emenda implica, ainda que o erro no seja culposo, a
responsabilidade por parte de quem errou, embora acarrete, sempre,
a anulabilidade. Ora, tendo em vista a segurana e a estabilidade dos
negcios jurdicos, parece superior o sistema do Projeto, que torna
mais difcil a anulao" 35.
                              O DOLO

3. Conceito

        Dolo  o artifcio ou expediente astucioso, empregado para
induzir algum  prtica de um ato que o prejudica, e aproveita ao
autor do dolo ou a terceiro36. Consiste em sugestes ou manobras
maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir
da outra uma emisso de vontade que lhe traga proveito, ou a
terceiro37.
        O dolo difere do erro porque este  espontneo, no sentido de
que a vtima se engana sozinha, enquanto o dolo  provocado
intencionalmente pela outra parte ou por terceiro, fazendo com que
aquela tambm se equivoque.
        Segundo os irmos Mazeaud, "la victime du dol non seulement
s'est trompe, mais a t trompe" ("a vtima do dolo no est s
enganada, mas tambm foi enganada") 38. A rigor, o dolo no  vcio
de vontade, mas causa do vcio de vontade 39.
       O dolo civil no se confunde com o dolo criminal, que  a
inteno de praticar um ato que se sabe contrrio  lei. No direito
penal, diz-se doloso o crime quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo (CP, art. 18, I). Dolo civil, em sentido
amplo,  todo artifcio empregado para enganar algum. Distingue-
se, tambm, do dolo processual, que decorre de conduta processual
reprovvel, contrria  boa-f e que sujeita, tanto o autor como o ru
que assim procedem, a sanes vrias, como ao pagamento de
perdas e danos, custas e honorrios advocatcios (CPC, arts. 16 a 18).

4. Caractersticas

       J foi dito que h ntima ligao entre o erro e o dolo, porque
num e noutro caso a vtima  iludida. Diferem, contudo, pelo fato de
que, no erro, ela se engana sozinha, enquanto no dolo, o equvoco 
provocado por outrem.
       A rigor, portanto, o negcio seria anulvel por erro e por dolo.
Todavia, como o erro  de natureza subjetiva e se torna difcil
penetrar no ntimo do autor para descobrir o que se passou em sua
mente no momento da declarao de vontade, as aes anulatrias
costumam ser fundadas no dolo. Ademais, esta espcie de vcio do
consentimento pode levar o seu autor a indenizar os prejuzos que
porventura tiver causado com seu comportamento astucioso. Tais as
razes, segundo Coviello, por que a lei disciplina separadamente erro
e dolo40.
        O dolo distingue-se da simulao. Nesta, a vtima  lesada sem
participar do negcio simulado. As partes fingem ou simulam uma
situao, visando fraudar a lei ou prejudicar terceiros. No caso do
dolo, a vtima participa diretamente do negcio, mas somente a outra
conhece a maquinao e age de m-f.
        O dolo tambm no se confunde com a fraude , embora
ambos os vcios envolvam o emprego de manobras desleais. A
fraude se consuma sem a participao pessoal do lesado no negcio.
No dolo, este concorre para a sua realizao, iludido pelas referidas
manobras. Tanto a fraude como a simulao so mais graves do que
o dolo, a ponto de a ltima trazer, como consequncia, a nulidade do
negcio (CC, art. 167), enquanto o dolo acarreta apenas a sua
anulabilidade.
        A coao tambm apresenta maior gravidade do que o dolo,
pois, no bastasse o emprego de grave ameaa, age aquela
diretamente sobre a liberdade da vtima, enquanto este atua
exclusivamente sobre sua inteligncia 41.

5. Espcies de dolo


         H vrias espcies de dolo, destacando-se as seguintes:
         a ) Dolo principal ( dolus causam dans contractui) e dolo
acidental ( dolus incidens) --  a classificao mais importante. O
art. 145 do Cdigo Civil trata do primeiro, nestes termos:
         " Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando
este for a sua causa".
         Somente o dolo principal, como causa determinante da
declarao de vontade, vicia o negcio jurdico. Configura-se quando
o negcio  realizado somente porque houve induzimento malicioso
de uma das partes. No fosse o convencimento astucioso e a
manobra insidiosa, a avena no se teria concretizado42.
          acidental o dolo, diz o art. 146, segunda parte, do Cdigo
Civil, " quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por
outro modo". Diz respeito, pois, s condies do negcio. Este seria
realizado independentemente da malcia empregada pela outra parte
ou por terceiro, porm em condies favorveis ao agente. Por essa
razo, o dolo acidental no vicia o negcio e " s obriga  satisfao
das perdas e danos" (art. 146, primeira parte) 43.
       Assim, quando uma pessoa realiza um negcio por interesse
prprio, e no em razo de induzimento feito por outrem (a avena
seria realizada, portanto, independentemente da manobra astuciosa),
mas o comportamento malicioso da outra parte ou do terceiro acaba
influindo nas condies estipuladas, em detrimento da primeira, que
adquire, por exemplo, por R$ 100.000,00 imvel que vale R$
50.000,00, a hiptese  de dolo acidental, mero ato ilcito, que no
permite postular a invalidao do contrato, mas somente exigir a
reparao do prejuzo experimentado, correspondente  diferena
entre o preo pago e o real valor do bem.
        Nas duas hipteses, de dolo principal e de dolo acidental,
como refere Silvio Rodrigues, "existe a deliberao de um
contratante de iludir o outro. Na primeira, apenas o artifcio faz gerar
uma anuncia que jazia inerte e que de modo nenhum se
manifestaria sem o embuste; na segunda, ao contrrio, o
consentimento viria de qualquer maneira, s que, dada a incidncia
do dolo, o negcio se faz de maneira mais onerosa para a vtima do
engano. Naquela, o vcio do querer enseja a anulao do negcio;
nesta, o ato ilcito defere a oportunidade de pedir a reparao do
dano" 44.
        Segundo Eduardo Espnola, para que o dolo constitua vcio do
consentimento  necessrio: a) que haja inteno de induzir o
declarante a realizar o negcio jurdico; b) que os artifcios
fraudulentos sejam graves; c) sejam a causa determinante da
declarao de vontade; d) procedam do outro contratante, ou sejam
deste conhecidos, se procedentes de terceiro45.
        O citado doutrinador no considera elemento do dolo principal
a inteno de prejudicar a pessoa ludibriada. O propsito do outro
contratante  de obter para si ou para outrem vantagem que no
obteria no fora o artifcio empregado. Clvis, no entanto, com razo,
entende que a essa vantagem auferida pelo ludibriador, ou por
terceiro, corresponde um prej uzo para a vtima 46.
        Serpa Lopes, por sua vez, considera "mais razovel o ponto de
vista de Clvis. O prejuzo tanto pode ser econmico como moral, e,
quer de uma forma, quer de outra,  ele sempre necessrio e existe
virtualmente, pelo simples fato de algum ser levado a contratar, em
razo de artifcios que afetaram o seu livre querer" 47.
        b) Dolus bonus e dolus malus -- Vem do direito romano essa
classificao.
        Dolus bonus  o dolo tolervel, destitudo de gravidade
suficiente para viciar a manifestao de vontade.  comum no
comrcio em geral, onde  considerado normal, e at esperado, o
fato de os comerciantes exagerarem as qualidades das mercadorias
que esto vendendo. No torna anulvel o negcio jurdico, porque
de certa maneira as pessoas j contam com ele e no se deixam
envolver, a menos que no tenham a diligncia que se espera do
homem mdio.
        A propsito, assinala Silvio Rodrigues que esse procedimento
dos vendedores  to difundido que certamente uma pessoa normal
no se deixar ludibriar pela manobra; somente um homem de
credulidade infantil se por a adquirir tudo o que lhe  oferecido
apenas porque o vendedor apregoa enfaticamente seu produto. "De
sorte que esse exagero no gabar as virtudes de uma coisa oferecida 
venda no , dada sua menor intensidade, considerado dolo pelo
ordenamento jurdico, pois falta, para que se configure o vcio, o
requisito da gravidade" 48.
         de se ponderar, todavia, que o Cdigo de Defesa do
Consumidor probe a propaganda enganosa, suscetvel de induzir em
erro o consumidor. Desse modo, o aludido diploma no "d salvo-
conduto para o exagero", que s ser tolerado se no for capaz de
induzir o consumidor em erro49.
        Preleciona    Washington de        Barros Monteiro que,
excepcionalmente, o dolo pode ter "fim lcito, elogivel e nobre, por
exemplo, quando se induz algum a tomar remdio, que recusa
ingerir, e que, no entanto, lhe  necessrio. O mesmo acontece
quando ardilosamente se procura frustrar plano de um inimigo ou
assassino. A estas armas de defesa o jurisconsulto romano atribua o
nome de dolus bonus, por oposio ao dolus malus, consistente no
emprego de manobras astuciosas destinadas a prejudicar algum" 50.
        Dolus malus  o revestido de gravidade, exercido com o
propsito de ludibriar e de prejudicar.  essa modalidade que se
divide em dolo principal e acidental. Pode consistir em atos, palavras
e at mesmo no silncio maldoso.
        S o dolus malus, isto , o grave, vicia o consentimento,
acarretando a anulabilidade do negcio jurdico ou a obrigao de
satisfazer as perdas e danos, conforme a intensidade da gravidade. A
lei no dita regras para se distinguir o dolo tolerado daquele que vicia
o consentimento. Cabe, portanto, ao juiz, no exame do caso concreto,
decidir se o contratante excedeu ou no o limite do razovel.
        c) Dolo positivo ou comissivo e dolo negativo ou omissivo -- O
procedimento doloso pode revelar-se em manobras ou aes
maliciosas e em comportamentos omissivos. Da a classificao em
dolo comissivo (positivo) e omissivo (negativo), tambm denominado
omisso dolosa ou, ainda, reticncia.
        Dispe, com efeito, o art. 147 do Cdigo Civil que, " nos
negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes
a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se
teria celebrado".
        Verifica-se, assim, que o legislador equiparou a omisso
dolosa  ao dolosa, exigindo que aquela seja de tal importncia
que, sem ela, o ato no se teria realizado. Provando-se, pois, tal
circunstncia, pode ser pleiteada a anulao do negcio jurdico.
        Esteia-se o dispositivo supratranscrito no princpio da boa-f,
que deve nortear todos os negcios. Tal princpio  reiterado em
outros dispositivos do Cdigo Civil que cuidam de hipteses de
omisso dolosa, como o art. 180, que pune o menor que oculta
dolosamente a sua idade, e o art. 766, que acarreta a perda do direito
ao recebimento do seguro se o estipulante de seguro de vida oculta
dolosamente ser portador de doena grave quando da estipulao51.
        d) Dolo de terceiro -- O dolo pode ser proveniente do outro
contratante ou de terceiro, estranho ao negcio. Dispe o art. 148 do
Cdigo Civil:
        " Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por
dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse
ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio
jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou".
        O dolo de terceiro, portanto, somente ensejar a anulao do
negcio se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento. Se o beneficiado pelo dolo de terceiro no adverte a
outra parte, est tacitamente aderindo ao expediente astucioso,
tornando-se cmplice. J dizia Clvis que "o dolo do estranho vicia o
negcio, se, sendo principal, era conhecido de uma das partes, e esta
no advertiu a outra, porque, neste caso, aceitou a maquinao, dela
se tornou cmplice, e responde por sua m-f" 52.
        Assim, por exemplo, se o adquirente  convencido,
maldosamente, por um terceiro de que o relgio que est adquirindo
 de ouro, sem que tal afirmao tenha sido feita pelo vendedor, e
este ouve as palavras de induzimento utilizadas pelo terceiro e no
alerta o comprador, o negcio torna-se anulvel.
        Entretanto, se a parte a quem aproveite (no exemplo supra, o
vendedor) no soube do dolo de terceiro, no se anula o negcio. Mas
o lesado poder reclamar perdas e danos do autor do dolo (CC, art.
148, segunda parte), pois este praticou um ato ilcito (art. 186). Se
nenhuma das partes no negcio conhecia o dolo de terceiro, no h,
com efeito, fundamento para anulao, pois o beneficirio, caso
fosse anulado o negcio, "ver-se-ia, pois, lesado por um ato a que foi
estranho e do qual nem sequer teve notcia...".53
        Incumbe ao lesado provar, na ao anulatria, que a outra
parte, beneficiada pelo dolo de terceiro, dele teve ou deveria ter
conhecimento.
        Caio Mrio, citando Ruggiero e Colin e Capitant, menciona
que, nos "atos unilaterais, porm, o dolo de terceiro afeta-lhe a
validade em qualquer circunstncia, como se v, por exemplo, na
aceitao e renncia de herana, na validade das disposies
testamentrias" 54.
        Tambm Pontes de Miranda preleciona que, "nas
manifestaes de vontade no receptcias, no h figurantes um em
frente ao outro; de modo que no h as `partes' a que se refere o art.
95 ( do CC/1916, correspondente ao art. 148 do CC/02). Donde ter-se
de entender o referido artigo como s referente aos atos jurdicos em
cujo suporte ftico h manifestaes bilaterais de vontade, ou
manifestao receptcia da vontade" 55.
        e ) Dolo do representante -- O representante de uma das
partes no pode ser considerado terceiro, pois age como se fosse o
prprio representado. Quando atua no limite de seus poderes,
considera-se o ato praticado pelo prprio representado. Se o
representante induz em erro a outra parte, constituindo-se o dolo por
ele exercido na causa do negcio, este ser anulvel. Sendo o dolo
acidental, o negcio subsistir, ensejando a satisfao das perdas e
danos.
        Dispe o art. 149 do Cdigo Civil:
        " O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o
representado a responder civilmente at a importncia do proveito
que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o
representado responder solidariamente com ele por perdas e danos".
        O Cdigo de 1916 tratava, no art. 96, do dolo do representante,
mas no distinguia a representao legal da voluntria. O referido
dispositivo no encontrava disposio semelhante em Cdigos de
outros pases, tendo origem no art. 481 do Esboo de Teixeira de
Freitas.
        O Cdigo de 2002 repete a regra, mas inova ao estabelecer
consequncias diversas, conforme a espcie de representao: o dolo
do representante legal s obriga o representado a responder
civilmente at a importncia do proveito que teve; o do representante
convencional acarreta a responsabilidade solidria do representado.
Respondendo civilmente, tem o representado, porm, ao
regressiva contra o representante 56.
        Silvio Rodrigues j em 1974 recomendava a soluo adotada
pelo novo diploma, dizendo que, no caso da representao legal, a
soluo da lei, obrigando o representado a responder civilmente s
at a importncia do proveito que teve, era adequada. O tutor, o
curador, o pai no exerccio do ptrio poder so representantes que a
lei impe, sem que o representado, contra isso, se possa rebelar. Se
estes atuam maliciosamente na vida jurdica, seria injusto que a lei
sobrecarregasse com os prejuzos advindos de sua m conduta o
representado que os no acolheu e que, em geral, dada a sua
incapacidade, no os podia vigiar.
        No caso da representao convencional, aduz o referido
mestre, aquele que escolhe um representante, e lhe outorga mandato,
cria um risco para o mundo exterior, pois o mandatrio, usando o
nome do mandante, vai agir nesse mundo de negcios criando
relaes de direito. Se  m a escolha, tem o mandante culpa, e o
dano resultante para terceiros deve ser por ele reparado. A
presuno de culpa in eligendo ou in vigilando do representado tem
por consequncia responsabiliz-lo solidariamente pela reparao
total do dano e no apenas limitar sua responsabilidade ao proveito
que teve 57.
        f) Dolo bilateral -- O dolo de ambas as partes  disciplinado
no art. 150 do Cdigo Civil, que proclama:
        " Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma
pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao".
        Neste caso, se ambas as partes tm culpa, uma vez que cada
qual quis obter vantagem em prejuzo da outra, nenhuma delas pode
invocar o dolo para anular o negcio, ou reclamar indenizao. H
uma compensao, ou desprezo do Judicirio, porque ningum pode
valer-se da prpria torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem
allegans) 58.
       A doutrina em geral admite, no caso de dolo bilateral, a
compensao do dolo principal com o dolo acidental. Preleciona a
propsito Carvalho Santos que "pouco importa que uma parte tenha
procedido com dolo essencial e a outra apenas com o acidental. O
certo  que ambas procederam com dolo, no havendo boa-f, a
defender" 59.
       g) Dolo de aproveitamento -- Essa espcie de dolo constitui o
elemento subjetivo de outro defeito do negcio jurdico, que  a
leso. Configura-se quando algum se aproveita da situao de
premente necessidade ou da inexperincia do outro contratante para
obter lucro exagerado, manifestamente desproporcional  natureza
do negcio (CC, art. 157).

                           A COAO

6. Conceito
       Coao  toda ameaa ou presso injusta exercida sobre um
indivduo para for-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou
realizar um negcio. O que a caracteriza  o emprego da violncia
psicolgica para viciar a vontade 60.
        No  a coao, em si, um vcio da vontade, mas sim o temor
que ela inspira, tornando defeituosa a manifestao de querer do
agente. Corretamente, os romanos empregavam o termo metus
( mentis trepidatio) e no vis (violncia), porque  o temor infundido
na vtima que constitui o vcio do consentimento e no os atos
externos utilizados no sentido de desencadear o medo. Nosso direito
positivo, entretanto, referindo-se a esse defeito, ora o chama de
coao (art. 171, II), ora de violncia (art. 1.814, III) 61.
        A coao  o vcio mais grave e profundo que pode afetar o
negcio jurdico, mais at do que o dolo, pois impede a livre
manifestao da vontade, enquanto este incide sobre a inteligncia da
vtima.

7. Espcies de coao

        Podem ser apontadas as seguintes espcies de coao:
        a) Coao absoluta ou fsica e coao relativa ou moral -- J o
direito romano distinguia a coao absoluta ou fsica ( vis absoluta) da
relativa ou moral ( vis compulsiva).
        Na coao absoluta inocorre qualquer consentimento ou
manifestao da vontade. A vantagem pretendida pelo coator 
obtida mediante o emprego de fora fsica. Por exemplo: a
colocao da impresso digital do analfabeto no contrato, agarrando-
se  fora o seu brao. Embora, por inexistir nesse caso qualquer
manifestao de vontade, os autores em geral considerem nulo o
negcio, trata-se na realidade de hiptese de inexistncia do negcio
jurdico, por ausncia do primeiro e principal requisito de existncia,
que  a declarao da vontade.
        O correto enfoque  feito por Moreira Alves, quando comenta
as inovaes do Projeto de Cdigo Civil, nestes termos: "No que
concerne  coao, o Projeto apresenta algumas alteraes de
relevo, embora,  semelhana do que se verifica no Cdigo em vigor
( de 1916), no aluda  coao fsica absoluta (caso de inexistncia do
negcio jurdico por ausncia de vontade), mas disciplina apenas a
vis compulsiva" 62.
        A coao que constitui vcio da vontade e torna anulvel o
negcio jurdico (CC, art. 171, II)  a relativa ou moral. Nesta, deixa-
se uma opo ou escolha  vtima: praticar o ato exigido pelo coator
ou correr o risco de sofrer as consequncias da ameaa por ele feita.
Trata-se, portanto, de uma coao psicolgica.  o que ocorre, por
exemplo, quando o assaltante ameaa a vtima, apontando-lhe a
arma e propondo-lhe a alternativa: "a bolsa ou a vida".
       b) Coao principal e coao acidental -- Embora o Cdigo
Civil no faa a distino, a doutrina entende existir coao principal
e acidental, como no dolo. Aquela seria a causa determinante do
negcio; esta influenciaria apenas as condies da avena, ou seja,
sem ela o negcio assim mesmo se realizaria, mas em condies
menos desfavorveis  vtima.
       A coao principal constitui causa de anulao do negcio
jurdico; a acidental somente obriga ao ressarcimento do prejuzo.

8. Requisitos da coao

        Dispe o art. 151 do Cdigo Civil:
        " Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h
de ser tal que incuta ao paciente temor de dano iminente e
considervel  sua pessoa,  sua famlia, ou aos seus bens.
        Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente 
famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se
houve coao".
        Verifica-se, assim, que nem toda ameaa configura a coao,
vcio do consentimento. Para que tal ocorra  necessrio reunirem-se
os requisitos estabelecidos no dispositivo supratranscrito. Assim, a
coao: a) deve ser a causa determinante do ato; b) deve ser grave;
c) deve ser injusta; d) deve dizer respeito a dano atual ou iminente; e)
deve constituir ameaa de prejuzo  pessoa ou a bens da vtima ou a
pessoa de sua famlia.
        a) Deve ser a causa determinante do ato -- Deve haver uma
relao de causalidade entre a coao e o ato extorquido, ou seja, o
negcio deve ter sido realizado somente por ter havido grave ameaa
ou violncia, que provocou na vtima fundado receio de dano  sua
pessoa,  sua famlia ou aos seus bens. Sem ela, o negcio no se
teria concretizado.
        Se algum, porm, foi vtima de coao, mas deu seu
consentimento independente da ameaa, no se configura o aludido
defeito do negcio jurdico.  possvel que sua concordncia tenha
coincidido com a violncia, sem que esta gerasse aquela 63.
      Incumbe  parte que pretende a anulao do negcio jurdico
o nus de provar o nexo de causa e efeito entre a violncia e a
anuncia.
      b) Deve ser grave -- A coao, para viciar a manifestao de
vontade, h de ser de tal intensidade que efetivamente incuta na
vtima um fundado temor de dano a bem que considera relevante.
Esse dano pode ser moral ou patrimonial.
        Para aferir a gravidade ou no da coao, no se considera o
critrio abstrato do vir medius, ou seja, no se compara a reao da
vtima com a do homem mdio, de diligncia normal. Por esse
critrio, se a mdia das pessoas se sentir atemorizada na situao da
vtima, ento a coao ser considerada grave.
        Segue-se o critrio concreto, ou seja, o de avaliar, em cada
caso, as condies particulares ou pessoais da vtima. Algumas
pessoas, em razo de diversos fatores, so mais suscetveis de se
sentir atemorizadas do que outras. Por essa razo, determina o art.
152 do Cdigo Civil: " No apreciar a coao, ter-se-o em conta o
sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e
todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela".
        Cabe verificar se a ameaa bastou para amedrontar o
indivduo contra quem foi dirigida, no qualquer outro nem a mdia
das pessoas. Por exemplo: um ato incapaz de abalar um homem
pode ser suficiente para atemorizar uma mulher, como a ameaa
incapaz de perturbar pessoa jovem e sadia pode afetar
profundamente pessoa doente e idosa.
        Diz o art. 153, segunda parte, do novo estatuto civil, que no se
considera coao " o simples temor reverencial". Assim, no se
reveste de gravidade suficiente para anular o ato o receio de
desgostar os pais ou outras pessoas a quem se deve obedincia e
respeito, como os superiores hierrquicos.
        No se anula um negcio mediante a simples alegao do
empregado, do filho ou do soldado no sentido de que foi realizado
para no desgostar, respectivamente, o patro, o pai ou o coronel,
quando estes constituem a contraparte ou apenas recomendaram a
celebrao da avena com terceiro, malgrado se reconhea a
utilidade desse respeito para o relacionamento social.
        Segundo Silvio Rodrigues, "quem concorda com um ato
movido apenas pelo escrpulo de desgostar parente ou superior
hierrquico de certo modo se equipara ao que consente diante de
ameaa infantil e irrisria, cujos feitos nenhuma pessoa normal
recearia. Por isso tambm a lei no considera viciado o seu consenso
nem permite que se desfaa o ato" 64.
        Todavia, o emprego do vocbulo "simples" no dispositivo
legal suprarreferido evidencia que o temor reverencial no vicia o
consentimento quando desacompanhado de ameaas ou violncias.
Assim, no casamento, consideram-se coao, e no simples temor
reverencial, as graves ameaas de castigo  filha, para obrig-la a
casar. Do mesmo modo, nas relaes trabalhistas transforma-se em
coao o temor reverencial do empregado quando o patro adiciona
ameaas ao seu comportamento normal.
         Em concluso: o simples temor reverencial no se equipara 
coao, mas, se for acompanhado de ameaas ou violncias,
transforma-se em vcio da vontade. E se referidas ameaas
provierem de pessoas que, por sua situao, inspirem respeito e
obedincia (tais como os ascendentes, o marido, os superiores
hierrquicos), elas no necessitam de se revestir da mesma
gravidade de que se revestiriam se emanassem de outras fontes,
porque o temor reverencial , por si mesmo, uma agravante da
ameaa 65.
         O Cdigo Civil de 1916 exigia tambm, para a configurao
da coao (art. 98), que, pelo menos, houvesse equivalncia entre os
valores confrontados, ao dizer que o dano deveria ser "igual, pelo
menos, ao recevel do ato extorquido". Se menor o dano recevel do
ato extorquido que o resultante da ameaa no se configuraria a
coao. Em outras palavras: s haveria coao se, para no perder
um bem de determinado valor, o agente optasse, diante da ameaa,
por anuir em negcio que lhe acarretasse prejuzo de valor mais ou
menos equivalente. Se os valores em jogo fossem ostensivamente
desproporcionais, no se caracterizaria o aludido vcio do
consentimento.
         O Cdigo de 2002 no contm essa exigncia, que no consta
em outras legislaes e era alvo de crticas, principalmente por no
considerar o valor de afeio e porque podem ter os bens, em alguns
casos, valores heterogneos e insuscetveis de comparao, como
sucede no caso de ameaa de um dano moral para extorquir um
valor material. Em comentrio ao Projeto que se transformou no
mencionado diploma, afirmou Moreira Alves que ele "exige que o
dano temido seja iminente e considervel, no mais contendo a
expresso final do art. 98 do Cdigo Civil: `igual, pelo menos, ao
recevel do ato extorquido'" 66.
         c) Deve ser injusta -- Tal expresso deve ser entendida como
ilcita, contrria ao direito, ou abusiva.
         Prescreve, com efeito, o art. 153, primeira parte, do Cdigo
Civil: " No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um
direito". Assim, por exemplo, no constitui coao a ameaa feita
pelo credor de protestar ou executar o ttulo de crdito vencido e no
pago, o pedido de abertura de inqurito policial, a intimidao feita
pela mulher a um homem de propor contra ele ao de investigao
de paternidade etc. Em todos esses casos, o agente procede de
acordo com o seu direito.
         O citado art. 153 emprega o adjetivo normal, referindo-se ao
exerccio do direito. Desse modo, configura-se a coao no apenas
quando o ato praticado pelo coator contraria o direito, como tambm
quando sua conduta, conquanto jurdica, constitui exerccio anormal
ou abusivo de um direito.
        Assim,  injusta a conduta de quem se vale dos meios legais
para obter vantagem indevida. Por exemplo: a do credor que
ameaa proceder  execuo da hipoteca contra sua devedora caso
esta no concorde em despos-lo; a do indivduo que, surpreendendo
algum a praticar algum crime, ameaa denunci-lo caso no
realize com ele determinado negcio; a do marido que surpreende a
mulher em adultrio e obtm dela a renncia  sua meao em
favor dos filhos para no prosseguir com a queixa-crime. O
problema no se altera pelo fato de haver a vtima da coao agido
com culpa 67.
       d) Deve dizer respeito a dano atual ou iminente -- A lei
refere-se a dano iminente, que significa, na lio de Clvis, "atual e
inevitvel", pois "a ameaa de um mal impossvel, remoto ou
evitvel, no constitui coao capaz de viciar o ato" 68. Tem ela em
vista aquele prestes a se consumar, variando a apreciao temporal
segundo as circunstncias de cada caso.
       O mal  iminente sempre que a vtima no tenha meios para
furtar-se ao dano, quer com os prprios recursos, quer mediante
auxlio de outrem, ou da autoridade pblica 69. A existncia de
dilatado intervalo entre a ameaa e o desfecho do ato extorquido
permite  vtima ilidir-lhe os efeitos, socorrendo-se de outras pessoas.
       A iminncia do dano, exigida pelo Cdigo, "no significa que
a ameaa deva realizar-se imediatamente. Basta que provoque,
desde logo, no esprito da vtima, um temor de intensidade suficiente
para conduzi-la a contratar" 70.
       e) Deve constituir ameaa de prejuzo  pessoa ou a bens da
vtima ou a pessoas de sua famlia -- A intimidao  pessoa pode
ocorrer de diversas formas, como sofrimentos fsicos, crcere
privado, tortura etc. Pode configurar coao tambm a ameaa de
provocao de dano patrimonial, como incndio, depredao, greve
etc.
       Pode o lesado sentir-se intimado, ainda, com ameaa de dano
a pessoa de sua famlia. O termo "famlia", usado no art. 151, tem,
hoje, acepo ampla, compreendendo no s a que resulta do
casamento como tambm a decorrente de unio estvel. Tambm
no se faz distino entre graus de parentesco, seja decorrente dos
laos de consanguinidade ou da adoo, qualquer que seja a sua
espcie (CF, art. 227,  6). Para os fins de intimidao, incluem-se
tambm as ameaas a parentes afins, como cunhados, sogros etc.
       A doutrina j vinha entendendo que a referncia do texto a
familiares, no Codex anterior, era meramente exemplificativa,
admitindo uma exegese ampliadora. Aceitava-se, assim, que a
ameaa dirigida a pessoa no ligada ao coacto por laos familiares,
como um amigo ntimo, noiva ou noivo, serviais, podia caracterizar
a coao se ficasse demonstrado que ela havia sido bastante para
sensibiliz-lo e intimid-lo.
        A doutrina francesa moderna faz apenas uma restrio: se a
ameaa se dirige ao cnjuge, a um ascendente ou descendente,
existe uma presuno legal de que ela  eficaz para viciar o
consentimento do contratante; se, entretanto, trata-se de estranho ou
de parentes que no os ali enumerados, mister se faz provar que tal
ameaa foi adequada para viciar a anuncia.
        O art. 1.436 do Cdigo Civil italiano segue essa linha: "A
violncia  causa de anulao do contrato ainda quando o mal
ameaado diga respeito  pessoa, aos bens do cnjuge do contraente
ou de um descendente ou ascendente. Se o mal ameaado diz
respeito a outra pessoa, a anulao do contrato  subordinada 
prudente avaliao das circunstncias por parte do juiz".
        O Cdigo Civil brasileiro de 2002, inovando, adota essa
orientao, dispondo, no pargrafo nico do art. 151, que se a coao
" disser respeito a pessoa no pertencente  famlia do paciente, o juiz,
com base nas circunstncias, decidir se houve coao". O texto 
bastante amplo, abrangendo inclusive pessoas no ligadas ao coacto
por laos de amizade.
        Relata Silvio Rodrigues que muitos autores tm considerado
haver coao mesmo quando o mal ameaado se dirige contra o
prprio coator, como na hiptese do filho que, para obter anuncia do
pai, ameaa suicidar-se, ou envolver-se numa guerra, ou adotar
profisso perigosa, como a de piloto de provas ou escafandrista.
Entende Demolombe que se trata de uma questo de fato, que ao
magistrado compete resolver. Se a violncia que o filho ameaou
exercer sobre seu prprio corpo for considerada como violncia
exercida contra o prprio pai,  inegvel a existncia da coao e,
portanto, do vcio do consentimento71.

9. Coao exercida por terceiro


       Dispe o art. 154 do Cdigo Civil:
       " Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por
terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que
aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e
danos".
       Segundo prescrevia o art. 101 do Cdigo Civil de 1916, a
coao exercida por terceiro sempre viciava o negcio jurdico,
diferentemente do que dispunha o art. 95, concernente ao dolo de
terceiro, que exigia, para tanto, o prvio conhecimento da
contraparte. Essa diferena de tratamento era criticada pela doutrina.
Silvio Rodrigues dizia que, " de lege ferenda, a soluo de maior
interesse social  a de no se permitir a anulao do negcio jurdico,
quer se trate de coao, quer de dolo emanado de terceiro, a menos
que o outro contratante dele tenha cincia, ou pudesse ter tido
cincia, se normalmente diligente" 72.
       O novo Cdigo altera substancialmente a disciplina do diploma
anterior, prescrevendo o art. 155 que o negcio jurdico subsistir
(no podendo, pois, ser anulado), " se a coao decorrer de terceiro,
sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter
conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas
e danos que houver causado ao coacto".
       Prevaleceu, desse modo, o princpio da boa-f, a tutela da
confiana da parte que recebe a declarao de vontade sem ter, nem
podendo ter, conhecimento do mencionado vcio do consentimento.
       A coao exercida por terceiro s vicia o negcio e permite a
sua anulao pelo lesado se a outra parte, que se beneficiou, dela
teve ou devesse ter conhecimento. H, nesse caso, uma
cumplicidade do beneficirio, que responder civilmente com o
terceiro pelas perdas e danos devidos quele, como proclama o
retrotranscrito art. 15473.
       Em caso de negcio jurdico unilateral, como o testamento e a
promessa de recompensa, a coao de terceiro continuar ensejando
sempre a anulao, uma vez que ali no existem "partes", mas sim
agente e terceiros a quem se dirige a declarao de vontade, como
dissemos a respeito do dolo de terceiro, ao tratarmos das "Espcies
de dolo" ( v . item n. 5, letra d, retro), ao qual nos reportamos.

                      O ESTADO DE PERIGO

10. Conceito


       O Cdigo Civil de 2002 apresenta dois institutos, no captulo
concernente aos defeitos do negcio jurdico, que no constavam do
Cdigo de 1916: o estado de perigo e a leso.
       Segundo o art. 156 do novo diploma, " configura-se o estado de
perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a
pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao excessivamente onerosa". Aduz o pargrafo nico:
" Tratando-se de pessoa no pertencente  famlia do declarante, o juiz
decidir segundo as circunstncias".
        Constitui o estado de perigo, portanto, a situao de extrema
necessidade que conduz uma pessoa a celebrar negcio jurdico em
que assume obrigao desproporcional e excessiva. Ou, segundo
Moacy r de Oliveira, constitui "o fato necessrio que compele 
concluso de negcio jurdico, mediante prestao exorbitante" 74.
        Exemplos clssicos de situao dessa espcie so os do
nufrago, que promete a outrem extraordinria recompensa pelo seu
salvamento, e o de Ricardo III, em Bosworth, ao exclamar: "A
horse, a horse, my kingdom for a horse".
        A doutrina menciona, ainda, outras hipteses, como a daquele
que, assaltado por bandidos, em lugar ermo, se dispe a pagar alta
cifra a quem venha livr-lo da violncia; a do comandante de
embarcao, s portas do naufrgio, que prope pagar qualquer
preo a quem venha socorr-lo; a do doente que, no agudo da
molstia, concorda com os altos honorrios exigidos pelo cirurgio; a
da me que promete toda a sua fortuna para quem lhe venha salvar o
filho, ameaado pelas ondas ou de ser devorado pelo fogo; a do pai
que, no caso de sequestro, realiza maus negcios para levantar a
quantia do resgate etc.75.
       Merece ser tambm citado exemplo de inegvel atualidade e
caracterstico de estado de perigo, que  o da pessoa que se v
compelida a efetuar depsito ou a prestar garantia sob a forma de
emisso de cambial ou de prestao de fiana, exigidos por hospital,
para conseguir internao ou atendimento de urgncia de cnjuge ou
de parente em perigo de vida.
       H no direito civil outras situaes em que a necessidade atua
como fundamento jurdico da soluo do problema: passagem
forada, gesto de negcios, casamento nuncupativo, testamento
martimo, depsito necessrio, pedido de alimentos etc.
       A anulabilidade do negcio jurdico celebrado em estado de
perigo encontra justificativa em diversos dispositivos do novo Cdigo,
principalmente naqueles que consagram os princpios da boa-f e da
probidade e condicionam o exerccio da liberdade de contratar 
funo social do contrato (arts. 421 e 422).
       A     propsito,    preleciona     Teresa    Ancona     Lopez:
"Evidentemente se o declarante se aproveitar da situao de perigo
para fazer um negcio vantajoso para ele e muito oneroso para a
outra parte no h como se agasalhar tal negcio. H uma frontal
ofensa  justia comutativa que deve estar presente em todos os
contratos. Ou, no dizer de Betti, deve haver uma equidade na
cooperao" 76.
11. Distino entre estado de perigo e institutos afins


       A necessidade, como visto anteriormente, pode gerar e servir
de fundamento a diversas situaes e a institutos jurdicos que, por
terem a mesma fonte, apresentam certa similitude. Podem, assim,
ser considerados institutos afins do estado de perigo a leso, o estado
de necessidade e a coao, dentre outros.

11.1. Estado de perigo e leso

         As diferenas entre estado de perigo e leso so to sutis que
alguns doutrinadores sugerem a sua fuso num nico instituto. Ainda
durante a tramitao do Projeto de Cdigo Civil no Congresso
Nacional duas emendas, as de ns. 183 e 187, propunham a supresso
do atual art. 156, relativo ao estado de perigo, por entender que esse
instituto, em ltima anlise, se confundia com a leso.
         A elas respondeu o relatrio da Comisso Revisora que os
"dois institutos -- o do estado de perigo e o da leso -- no se
confundem. O estado de perigo ocorre quando algum se encontra
em perigo, e, por isso, assume obrigao excessivamente onerosa.
Aludindo a ele, Espnola ( Manual do Cdigo Civil Brasileiro, Vol. III,
parte primeira, pgs. 396/397) d este exemplo: `Ser alguma vez um
indivduo prestes a se afogar que promete toda a sua fortuna a quem
o salve de morte iminente'".
         Prossegue o aludido relatrio: "A leso ocorre quando no h
estado de perigo, por necessidade de salvar-se; a `premente
necessidade' , por exemplo, a de obter recursos. Por outro lado,
admitindo o  2 do art. 155 ( atual 157) a suplementao da
contraprestao, isso indica que ela s ocorre em contratos
comutativos, em que a contraprestao  um dar (e no um fazer). A
leso ocorre quando h a usura real. No h leso, ao contrrio do
que ocorre com o estado de perigo, que vicie a simples oferta.
Ademais, na leso no  preciso que a outra parte saiba da
necessidade ou da inexperincia; a leso  objetiva. J no estado de
perigo  preciso que a parte beneficiada saiba que a obrigao foi
assumida pela parte contrria para que esta se salve de grave dano
(leva-se em conta, pois, elemento subjetivo)".
         Conclui, ento, o mencionado relatrio: "Por isso, a existncia
dos dois institutos, pois s o estado de perigo ou s a leso no bastam
para coibir todas as hipteses que se podem configurar. E a disciplina
deles, conforme as hipteses em que incidem,  diversa, como se viu
acima" 77.
         Podem ser destacadas, portanto, como principais, as seguintes
diferenas entre estado de perigo e leso:
        a) o estado de perigo vicia a prpria oferta, em razo do
comprometimento da liberdade volitiva em consequncia da situao
de extremo risco existente no momento em que  formulada, o que
dificilmente ocorre com a leso, que se configura quando h usura
real;
        b) no estado de perigo o contratante se encontra na situao
em que deve optar entre dois males, ou seja, ou sofrer as
consequncias do perigo que o ameaa ou ameaa sua famlia
( necessit), ou pagar ao seu "salvador" uma quantia exorbitante,
sucumbindo, dessa forma, a outro perigo -- o de perder, talvez, todo
seu patrimnio. Na leso o declarante participa de um negcio
desvantajoso ("manifestamente desproporcional ao valor da
prestao oposta"), premido por uma necessidade econmica
( bisogno). A necessidade de que fala a lei no  a misria, no  a
alternativa entre a fome e o negcio. Deve ser a necessidade
contratual, de carter patrimonial;
        c) a leso pode decorrer da inexperincia do declarante, que
no  requisito do estado de perigo;
        d) na leso no  necessrio que a contraparte saiba da
necessidade ou da inexperincia, sendo, pois, objetivo o defeito. O
estado de perigo, alm do elemento objetivo (prestao
excessivamente onerosa), exige o conhecimento do perigo pela parte
que se aproveitou da situao ( elemento subjetivo);
        e) a leso admite suplementao da contraprestao, o que
no sucede com o estado de perigo, em que algum se obriga a uma
prestao de dar ou fazer por uma contraprestao sempre de fazer;
        f) a leso exige desequilbrio de prestaes, enquanto o estado
de perigo pode conduzir a negcios unilaterais em que a prestao
assumida seja unicamente da vtima: promessa de recompensa,
obrigao de testar em favor de algum etc.78.

11.2. Estado de perigo e estado de necessidade

       No se confundem estado de perigo e estado de necessidade,
malgrado ambos tenham por fundamento jurdico a situao de
necessidade. Essa circunstncia no os iguala, visto que a
necessidade como ttulo constitutivo de direito aparece em inmeras
situaes e diversos institutos.
       O estado de necessidade  mais amplo, abrangendo, tanto
quanto no direito penal, a excluso da responsabilidade por danos,
como prev o art. 188, II, do Cdigo Civil, que se refere  destruio
de coisa alheia ou leso  pessoa, envolvendo questes relacionadas
com todo o direito pblico e privado, como a demolio de prdios,
alijamento de carga durante a tempestade etc.
       Exige-se que o perigo no tenha sido voluntariamente causado
pelo autor do dano e que este no fosse evitvel, como dispe o art.
2.045 do Cdigo Civil italiano, que cuida do stato di necessit. O
afastamento ou eliminao da necessidade gera um dano que deve
ser regulado pelos casos de responsabilidade extracontratual.
       O estado de perigo, que  um tipo de estado de necessidade, 
defeito do negcio jurdico que afeta a declarao de vontade do
contratante, diminuindo a sua liberdade por temor de dano  sua
pessoa ou  pessoa de sua famlia. A necessidade de um sujeito 
desfrutada pelo outro, sem qualquer destruio. E, mesmo que o
perigo tenha sido voluntariamente causado pela pessoa que a ele
esteja exposta, e fosse evitvel, caber a anulao, pois a liberdade
de determinao estar sempre diminuda, como consta do art. 1.447
do Cdigo Civil italiano, que concerne ao stato di pericolo79.


11.3. Estado de perigo e coao

       To grande  a afinidade entre estado de perigo e coao que
alguns autores chegam a igualar os dois institutos.
       Sustenta, com efeito, parte da doutrina (Silvio Rodrigues,
Orozimbo Nonato, Chironi e Abello, Fadda e Bensa) que o estado de
perigo se aproxima da coao moral, pois a vtima no se encontra
em condies de declarar livremente a sua vontade. No se
confundem, contudo, esses dois vcios do consentimento.
       No estado de perigo inocorre a hiptese de um dos
contratantes constranger o outro  prtica de determinado ato ou a
consentir na celebrao de determinado contrato. O que se considera
 o temor de dano iminente que faz o declarante participar de um
negcio excessivamente oneroso. Leva-se em conta o elemento
objetivo, ou seja, o contrato celebrado em condies abusivas, aliado
 vontade perturbada, provocando o desequilbrio que caracteriza o
estado de perigo.
       Na coao, apenas o aspecto subjetivo  considerado. No se
levam em conta as condies do negcio, se so abusivas ou inquas,
mas somente a vontade, que se manifesta divorciada da real inteno
do declarante.
       O Cdigo Civil de 2002 tomou a firme posio de colocar o
estado de perigo no captulo dos defeitos do negcio jurdico, como
figura autnoma, ao lado dos outros vcios da vontade, como erro,
dolo, coao, e igualmente passvel de anulao, deixando claro,
com essa atitude, que no se confunde com nenhum deles.
12. Elementos do estado de perigo


        A exegese do art. 156 do novo Cdigo permite assim elencar
os seus elementos conceituais ou estruturais:
        a ) Uma situao de necessidade -- O aludido dispositivo
menciona o fato de o agente estar premido da "necessidade" de
salvar-se, ou a pessoa de sua famlia. A necessidade aparece como
ttulo justificativo ou constitutivo da pretenso anulatria. Tambm o
art. 1.447 do Cdigo Civil italiano menciona que a resciso contratual
se d por ter o declarante assumido obrigaes inquas, geradas per
la necessit. Essa necessidade acaba sendo desfrutada pelo outro
contratante, como j dito.
        b) Iminncia de dano atual e grave -- Obviamente o perigo de
dano deve ser atual, iminente, capaz de transmitir o receio de que, se
no for interceptado e afastado, as consequncias temidas fatalmente
adviro. Se no tiver essa caracterstica inexistir estado de perigo,
pois haver tempo para o declarante evitar a sua consumao, sem
ter de, pressionado, optar entre sujeitar-se a ele ou participar de um
negcio em condies desvantajosas.
        A gravidade do dano  tambm elemento integrante do
conceito de estado de perigo. Ser ela avaliada pelo juiz, em cada
caso, objetivamente. Malgrado tomando como critrio o homem
mdio, normal, dever o magistrado fazer uma avaliao in concreto
do dano e das circunstncias ensejadoras do vcio da vontade.
        Como exemplifica Renan Lotufo, "um nadador profissional,
perdido em uma prova em mar aberto, talvez no desperte tanto
temor de molde a levar uma me a assumir obrigao excessiva.
Mas uma criana perdida no mar pode levar a mesma me a
entregar tudo o que possui para t-la de volta" 80.
        c) Nexo de causalidade entre a declarao e o perigo de grave
dano -- A vontade deve se apresentar distorcida em consequncia do
perigo de dano. A declarao eivada de vcio deve ter por causa ou
motivo determinante este fato.
        O perigo no precisa ser concreto, desde que o agente
suponha a sua existncia. Assim, para caracterizar o estado de perigo
"basta que o declarante pense que est em perigo, pois  esse o
mvel de sua participao em um negcio desvantajoso. E tal
suposio deve ser do conhecimento da outra parte. A certeza de
estar em perigo , pois, elemento essencial na caracterizao desse
tipo de defeito" 81.
     O dano, segundo a doutrina, no precisa ser inevitvel. Basta
que o agente tenha limitadssima liberdade de determinao.
Tambm no  necessrio que a ameaa de dano seja sempre
injusta, pois se assim fosse configurar-se-ia a coao.
       Teresa Ancona Lopez, apoiada em Majorano, afirma que o
fato danoso pode originar-se de um acontecimento natural, de ao
humana, voluntria ou involuntria. Pode inclusive ter sido provocado
pela prpria pessoa exposta ao perigo. "O fato do perigo ter sido
provocado pelo contratante que se aproveita do negcio distingue o
estado de perigo da coao, porquanto neste vcio o perigo  usado
como meio de obter a declarao" 82.
        d ) Incidncia da ameaa do dano sobre a pessoa do prprio
declarante ou de sua famlia -- O objeto do perigo e da ameaa
devem ser os personagens mencionados. O dano possvel pode ser
fsico e moral, ou seja, dizer respeito  integridade fsica do agente, 
sua honra e  sua liberdade.
        O art. 156 do Cdigo Civil, do mesmo modo que o art. 151,
concernente  coao, no especificou quais os parentes abrangidos
pelo vocbulo "famlia". Deve este ser interpretado de forma ampla,
como mencionado nos comentrios aos requisitos da coao (item n.
8, letra e , retro), aos quais nos reportamos. O que deve importar  o
grau de afeio existente, e que ser aferido pelo juiz, capaz de
desvirtuar a vontade e forar o declarante a praticar o negcio em
condies extremamente excessivas.
        Mesmo em se tratando de pessoa no pertencente  famlia
pode ocorrer o desvirtuamento da vontade do declarante, desde que o
objeto do possvel dano seja pessoa a quem este muito preza. Pode
ser, assim, amigo ntimo, namorado, noivo, colega de trabalho etc.
Caber ao juiz decidir segundo as circunstncias, como prescreve o
pargrafo nico do mencionado art. 156.
        e) Conhecimento do perigo pela outra parte -- No estado de
perigo h, em regra, um aproveitamento da situao para obteno
de vantagem. O estado psicolgico da vtima, decorrente do temor de
grave dano, pode ser a causa do aproveitamento da outra parte. O
sancionamento  feito pela anulao do negcio, cabendo a esta, em
tese, ao para evitar o enriquecimento sem causa. Se, no entanto, o
que prestou o servio no sabia do perigo, deve-se presumir que agiu
de boa-f, no se anulando o negcio e fazendo-se a reduo do
excesso contido na proposta onerosa, conforme por ns preconizado
no item n. 13, infra, ao qual nos reportamos.
        f) Assuno de obrigao excessivamente onerosa -- No se
trata, aqui, do princpio da onerosidade excessiva, que permite a
reviso dos contratos com base na clusula rebus sic stantibus ou
teoria da impreviso, em decorrncia de fato superveniente
extraordinrio e imprevisvel.  mister que as condies sejam
significativamente desproporcionais, capazes de provocar profundo
desequilbrio contratual.
        importante frisar que somente se configura o defeito do
negcio jurdico ora em estudo quando a obrigao assumida 
excessivamente onerosa. Se razovel, o negcio  considerado
normal e vlido.
       A relao sinalagmtica se d entre o servio prestado e o
pagamento, no caso excessivamente oneroso. Nesse sentido a
observao de Antnio Junqueira de Azevedo: "A obrigao
excessivamente onerosa  considerada em sua relao sinalagmtica
com o servio prestado" 83. O requisito objetivo dessa onerosidade
excessiva h de ser examinado pelo juiz em cada caso,  vista da
situao financeira da vtima,  poca da vinculao84. A
abusividade do valor da prestao deve ser avaliada de acordo com a
poca do negcio.
       O objetivo da regra do art. 156  afastar a proteo a um
contrato abusivo entabulado em condies de dificuldade ou
necessidade do declarante. O fundamento  o enorme sacrifcio
econmico que teria o devedor para cumprir a prestao assumida,
colocando em risco, algumas vezes, todo o seu patrimnio, em
consequncia do desmedido desequilbrio das prestaes, e ferindo a
equidade que deve estar presente em todo contrato comutativo85.

13. Efeitos do estado de perigo


       O art. 178, II, do Cdigo Civil declara anulvel o negcio
jurdico celebrado em estado de perigo. Segundo alguns, nesse caso,
a pessoa beneficiada, e que no provocara a situao de perigo, ser
prejudicada. Outros, no entanto, entendem que, no se anulando o
negcio, a       vtima      experimentar    um      empobrecimento
desproporcional ao servio prestado.
       O art. 1.447, segunda parte, do Cdigo Civil italiano estabelece
que o juiz, ao rescindir o negcio, pode, segundo as circunstncias,
fixar compensao equitativa  outra parte pelo servio prestado. O
Cdigo Civil brasileiro, todavia, no contm regra semelhante, "o que
implica dizer que o prestador do servio s se ressarcir se se
configurar hiptese de enriquecimento sem causa", como explica
Moreira Alves86.
       Teresa Ancona Lopez, depois de dizer que o novo legislador
fez bem em manter a anulao do negcio em estado de perigo, aduz
que v, no atual dispositivo, um nico inconveniente, que  a
anulao pura e simples do negcio, sem a possibilidade de
conservao do contrato, mediante a oferta de modificao.
         Acrescenta a culta civilista paulista que a possibilidade
alvitrada constitui melhor soluo, "porquanto poderia evitar no
estado de perigo a anulao do negcio, o que convm muito mais 
segurana e  estabilidade dos negcios. Alm do que, no estado de
perigo, h um servio que foi efetivamente prestado e que ficar
sem o devido pagamento" 87.
         Parece-nos que a soluo prevista no art. 178, II, do novo
Cdigo Civil, qual seja, a anulabilidade do negcio celebrado em
estado de perigo somente se aplica s hipteses em que estejam
presentes todos os requisitos exigidos no art. 156 do mesmo diploma,
dentre eles o conhecimento do perigo de dano pela outra parte.
          unnime o entendimento na doutrina de que o exigido
conhecimento da outra parte indica que se aproveita das
circunstncias para a efetivao do negcio e a realizao da ao
necessria. Entende-se existir m-f na conduta do que se beneficia
do temor do declarante. Da o rigor do sancionamento, e no pela
simples reduo da vantagem a seus limites normais, como modo de
atender ao interesse do outro contratante, na dico de Carlos Alberto
Bittar 88.
         Na maioria das vezes a m-f, efetivamente, se faz presente.
Poderiam ser citados, exemplificativamente, os depsitos em
dinheiro que exigem os hospitais para que o paciente possa ser
atendido e internado numa emergncia, a exigncia feita pelo
cirurgio, de pagamento de honorrios excessivos, para atender
paciente em perigo de vida etc.  a essas hipteses que se aplicam os
arts. 156 e 178, II, do novo Cdigo, que sancionam a conduta
reprovvel pela anulao do negcio jurdico.
         Contudo, os casos em que o prestador de servios esteja de
boa-f, por no pretender tirar proveito do perigo de dano, ou no t-
lo provocado, como o da pessoa que, atendendo aos gritos de socorro
do nufrago, arrisca a vida saltando na gua para salv-lo, quase que
instintivamente, malgrado a elevada oferta feita, no se enquadram
no tipo descrito no aludido art. 156, que pressupe o conhecimento do
perigo no sentido de aproveitamento da extrema necessidade do
declarante.
         Nessas e em outras hipteses de boa-f, afigura-se melhor
soluo a conservao do negcio com a reduo do excesso contido
na obrigao assumida, como preconiza considervel parte da
doutrina, equilibrando-se as posies das partes. A retribuio
assume, desse modo, o carter de contrapartida ao servio, ou a
outra ao, prestada ao necessitado.
         Nas outras situaes, em que o negcio  anulado, conhecido
o perigo e havendo o aproveitamento dessa circunstncia pelo
prestador do servio, restar a este somente a invocao da teoria do
enriquecimento sem causa, para obter a satisfao de seus interesses.
Ao juiz compete, em concreto, analisar com rigor a prova para a
exata caracterizao da conduta das partes89.
       O Enunciado 148 da III Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Conselho da Justia Federal, dispe: "Ao `estado de perigo' (art.
156) aplica-se, por analogia, o disposto no  2 do art. 157". O
referido dispositivo, visando  conservao contratual, proclama que
no se decretar a anulao do negcio, " se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do
proveito". O supratranscrito enunciado, como se v, no faz distino
entre os casos em que o prestador de servios esteja de boa ou de
m-f.

                             A LESO

14. Conceito


        O novo Cdigo Civil reintroduz, no ordenamento jurdico
brasileiro, de forma expressa, o instituto da leso como modalidade
de defeito do negcio jurdico caracterizado pelo vcio do
consentimento.
        Dispe o art. 157 do novo diploma:
        " Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente
necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
         1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os
valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
         2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido
suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a
reduo do proveito".
        Leso , assim, o prejuzo resultante da enorme desproporo
existente entre as prestaes de um contrato, no momento de sua
celebrao, determinada pela premente necessidade ou
inexperincia de uma das partes. No se contenta o dispositivo com
qualquer desproporo: h de ser manifesta.
        Arnaldo Rizzardo conceitua a leso enorme, ou simplesmente
leso, como o negcio defeituoso em que no se observa o princpio
da igualdade, pelo menos aproximada, na prestao e na
contraprestao, e em que no h a inteno de se fazer uma
liberalidade. Revelando a falta da equidade, ou a iniquidade enorme,
provoca um desequilbrio nas relaes contratuais90.
        Insere-se o instituto na teoria dos vcios, malgrado no seja,
propriamente, hiptese de desconformidade entre vontade real e
declarada. De fundo moral, visa ajustar o contrato a seus devidos
termos, eliminando-se a distoro provocada pelo aproveitamento da
necessidade, ou da inexperincia, ou da leviandade alheia. Objetiva
reprimir a explorao usurria de um contratante por outro, em
qualquer contrato bilateral, embora nem sempre a lei exija, para sua
configurao, a atitude maliciosa do outro contratante, preocupando-
se apenas em proteger o lesado, como fez o novo Cdigo Civil
brasileiro91.
        O instituto da leso j era conhecido no direito romano, que
previa uma ao de resciso para venda de imveis em que o
vendedor recebesse menos da metade do justo preo (leso enorme,
laesio enormis). Encontra-se presente no Cdigo de Justiniano,
mencionado como pertencente s Constituies de Diocleciano e
Maximiliano.
        Cultivada pelos canonistas medievais que a reconheciam em
matria de usura, a leso alcanou o direito francs, que contm
princpio lesionrio: sempre que o prejuzo for igual ou superior a
sete doze avos do valor da coisa. No entanto, no foi recebida no
Cdigo Civil brasileiro de 191692.
        Clvis Bevilqua justificou sua ausncia com o argumento de
que a parte lesada no contrato teria outros meios para resguardar seu
direito, valendo-se dos princpios concernentes ao erro, dolo, coao,
simulao e fraude. No entanto, a doutrina brasileira reclamava a
necessidade de se disciplinar a leso, como ocorre na maioria dos
pases.
        No direito pr-codificado, a leso era prevista em todas as
Ordenaes portuguesas, que exerceram influncia em nosso
territrio. De certa forma, o instituto foi revivido entre ns no
Decreto-Lei n. 869/38, modificado pela Lei n. 1.521/51, que definem
os crimes contra a economia popular, como leso de cunho
subjetivo. O art. 4 da lei proclamava constituir crime a usura
pecuniria ou real, assim se considerando "obter, ou estipular, em
qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia
ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto
do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida".
        A aplicao desse dispositivo era feita, por analogia, aos
contratos em geral, no apenas aos regidos pela citada Lei da
Economia Popular. Posteriormente, o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) veio a combater a leso nas
relaes de consumo, considerando nulas de pleno direito as
clusulas que "estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada,
ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade", presumindo-
se exagerada a vantagem que "se mostra excessivamente onerosa
para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do
contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao
caso" (art. 51, IV, e  1, III).
        O art. 39, V, do aludido diploma tambm considera prtica
abusiva "exigir do consumidor vantagem manifestamente
excessiva". Contenta-se a legislao consumerista, para a
caracterizao da leso, com a desvantagem obrigacional exagerada
em detrimento do consumidor (elemento objetivo), prescindindo do
elemento subjetivo ou dolo de aproveitamento por parte do
fornecedor do produto ou servio, que se pode dizer presumido, in
casu.
        A disciplina da leso implantada no novo Cdigo Civil veio
atender aos reclamos da doutrina. Da forma como disciplinada, pode
ser alegada por qualquer das partes contratantes e no apenas pelo
vendedor, como acontece em diversas legislaes. Todavia,
raramente se configura esse defeito em detrimento do adquirente,
que no  pressionado a comprar da mesma forma ou pelos motivos
que o proprietrio se v constrangido a vender. Pode ocorrer, no
entanto, em casos de pessoa muito inexperiente, que se torna passvel
de sofrer expressivo desfalque em seu patrimnio.
        O citado art. 157 do mencionado diploma tem como fonte o
art. 31 do Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1941.

15. Caractersticas da leso


        A leso, como foi dito, no se confunde com os demais vcios
do consentimento.
        N o erro o agente manifesta a sua vontade ignorando a
realidade ou tendo dela uma falsa ideia. Se a conhecesse ou dela
tivesse ideia verdadeira, no faria o negcio. Na leso tal no ocorre,
visto que a parte tem noo da desproporo de valores. Realiza o
negcio, mesmo assim, premido pela necessidade patrimonial.
        Quando a outra parte induz em erro o agente, mediante o
emprego de artifcio astucioso, configura-se o dolo. Nos negcios
comprometidos pela leso, simplesmente aproveita-se uma situao
especial, como de necessidade ou inexperincia, no havendo
necessidade de que a contraparte induza a vtima  prtica do ato.
        Na coao a vtima no age livremente. A vontade  imposta
por algum, mediante grave ameaa de dano atual ou iminente. Na
leso ela decide por si, pressionada apenas por circunstncias
especiais, provenientes da necessidade ou da inexperincia.
        A leso tambm distingue-se do estado de perigo, em que a
vtima corre risco de vida, ou algum de sua famlia, e no de dano
patrimonial, sendo essencial o conhecimento do perigo pela
contraparte, como comentado no item n. 11.1, retro, onde essa
questo foi desenvolvida, e ao qual nos reportamos.
        A leso destaca-se dos demais defeitos do negcio jurdico
por acarretar uma ruptura do equilbrio contratual na fase de
formao do negcio, desde o seu nascimento. E da onerosidade
excessiva ou clusula rebus sic stantibus por caracterizar-se esta pelo
surgimento de fatos supervenientes  celebrao do negcio,
possibilitando a invocao da teoria da impreviso para embasar a
reviso, somente nos contratos de execuo diferida e nos de trato
sucessivo.
        No direito cannico considerava-se configurada a leso
enormssima se o prejuzo ultrapassasse dois teros do valor da coisa.
Se inferior, ultrapassando apenas a metade, denominava-se leso
enorme . Somente nesta era permitido o suplemento, isto , a
faculdade de completar o preo real.
        Hoje, o vocbulo "enorme" expressa uma desproporo
evidente e exagerada, inaceitvel aos princpios morais e ticos que
movem as conscincias, no tendo a mesma conotao existente no
direito romano ( laesio enormis). A maioria dos pases que consagram
o instituto a denomina simplesmente de leso, seja subjetiva ou
objetiva.  necessrio que haja uma grande desproporo entre as
prestaes ou obrigaes assumidas pelas partes, e no pequenas e
inexpressivas diferenas, mas sem vinculao a uma determinada
taxa ou grau de correspondncia 93.
        Faz-se na doutrina, atualmente, a seguinte distino:
denomina-se a leso de usurria ou real quando a lei exige, alm da
necessidade ou inexperincia do lesionado, o dolo de aproveitamento
da outra, como constava expressamente do art. 4 da Lei da
Economia Popular retrotranscrito; e de simplesmente leso ou leso
especial, quando a lei limita-se  mesma exigncia de obteno de
vantagem exagerada ou desproporcional, sem indagao, porm, da
m-f ou da ilicitude do comportamento da parte benefic iada.
        Esta ltima  a que foi adotada pelo Cdigo de 2002, que no
se importa com a m-f da outra parte, preservando, acima de tudo,
a base dos negcios, dando nfase  justia contratual, impondo uma
regra de contedo tico-jurdico que se contrape a eventuais
exploraes94.
        Como assevera Moreira Alves, o novo Cdigo "no se
preocupa em punir a atitude maliciosa do favorecido -- como
sucede no direito italiano e no portugus, e que, por isso mesmo, no
deveriam admitir se evitasse a anulao se, modificado o contrato,
desaparecesse o defeito -- mas, sim, em proteger o lesado, tanto
que, ao contrrio do que ocorre com o estado de perigo em que o
beneficirio tem de conhec-lo, na leso o prprio conhecimento 
indiferente para que ela se configure" 95.

16. Elementos da leso

        A leso compe-se de dois elementos: o objetivo, consistente
na manifesta desproporo entre as prestaes recprocas, geradoras
de lucro exagerado; e o subjetivo, caracterizado pela "inexperincia"
ou "premente necessidade" do lesado.
        A desproporo das prestaes estabelecidas no contrato pode
ser determinada a partir de uma tarifa previamente estabelecida na
lei, como um parmetro quantitativo para a caracterizao da leso
(metade do valor, sete doze avos etc.), ou ser um conceito aberto,
exigindo to somente que as prestaes sejam desproporcionais, a
ser definido, no caso concreto, pelo juiz96. Alguns Cdigos, como o
italiano, tarifaram a desproporo ("alm da metade do justo
preo"). A citada Lei da Economia Popular (Lei n. 1.521/51, art. 4)
exigia desproporo superior a um quinto do valor recebido em
troca.
        O ideal  que a lei destinada a disciplinar o instituto da leso
fixe apenas o critrio, sem mencionar um ndice preestabelecido. 
que, como j dizia Caio Mrio, qualquer tarifa seria arbitrria, com o
inconveniente da inflexibilidade 97.
        Segundo o novo Cdigo Civil, caber ao juiz, diante do caso
concreto, averiguar essa desproporo, examinando a existncia de
acentuado desnvel entre as prestaes devidas pelos contratantes. O
momento para a verificao da leso  o da celebrao do negcio,
pois o contrato  prejudicial e lesivo no seu nascedouro.
         o que prescreve o  1 do art. 157 do aludido diploma,
determinando que a apreciao da desproporo ser feita " segundo
os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio
jurdico". Fica, desse modo, afastada a possibilidade de se invocar a
posterior perda de poder aquisitivo da moeda em consequncia da
inflao, por exemplo, bem como qualquer outro fato superveniente,
que s poder dar ensejo, em tese,  reviso da avena com suporte
no princpio da onerosidade excessiva, se for extraordinrio e
imprevisvel.
        No tocante ao elemento subjetivo, a leso decorre da falta de
paridade entre as partes, determinada pela premente necessidade ou
por inexperincia do contratante. Tais circunstncias devem estar
relacionadas exclusivamente  contratao, ou seja, quele
determinado contrato, pois uma pessoa pode ser considerada em
estado de inferioridade para certos negcios, em razo de suas
prprias condies pessoais, ou em razo de circunstncias do
momento da celebrao, e no ser considerada como tal para
outros98.
        A necessidade do contratante, de que fala a lei, no est
relacionada s suas condies econmicas. No  a misria, a
insuficincia habitual de meios para prover  subsistncia prpria ou
dos seus. No  a alternativa entre a fome e o negcio, mas a
necessidade contratual. Ela deve estar relacionada  impossibilidade
de evitar o contrato, o que independe da capacidade financeira do
lesado99
        Do mesmo modo, a inexperincia deve ser relacionada ao
contrato, consistindo na falta de conhecimentos tcnicos ou
habilidades relativos  natureza da transao. Inexperincia, assim,
no significa falta de cultura, pois at pessoa erudita e inteligente s
vezes celebra contrato sem perceber bem o seu alcance, por no ser
sua atividade comum. A lei refere-se, portanto,  inexperincia
contratual ou tcnica, que se aferir tanto em relao  natureza da
transao quanto  pessoa da outra parte 100.
        Pretendeu-se, pela Emenda n. 189, apresentada ao Projeto de
Cdigo Civil, suprimir o vocbulo "inexperincia" do dispositivo que
disciplina a leso, com a finalidade de evitar confuses com o erro e
a ignorncia. Essa emenda, todavia, foi rejeitada pela Comisso
Revisora, em seu relatrio, sob o argumento de que "inexperincia
no se confunde com erro, pois no se trata de desconhecimento ou
falso conhecimento de uma realidade. O inexperiente conhece a
desproporo, mas, por falta de experincia da vida, concorda com
ela, sem atentar para as consequncias malficas" 101.
        A inexperincia, contudo, deve ser analisada com cautela,
para verificar se ultrapassou os limites razoveis e passou a ser
leviandade , como, por exemplo, em situaes em que as pessoas
realizam negcios de grande valor precipitadamente, sem se valer do
assessoramento de advogados, quando poderiam perfeitamente
procur-los102.
        Ressalte-se que a Lei de Economia Popular, precursora do
instituto da leso no Brasil no perodo codificado, referia-se, no art.
4  , b,  leviandade, ao lado da premente necessidade e da
inexperincia. O novo Cdigo Civil, todavia, no a incluiu no rol dos
elementos subjetivos da leso, limitando-os a estes ltimos, malgrado
alguns autores preconizassem a sua insero no Projeto, afirmando
que a omisso trar problemas nem sempre solucionveis no
contedo das outras duas frmulas. A sua incluso era defendida
como meio de defesa do patrimnio nas mos dos incautos, que
realizam alienaes desastrosas em detrimento de seus
familiares103.

17. Efeitos da leso

        O Cdigo Civil considera a leso um vcio do consentimento,
que torna anulvel o contrato (art. 178, II). Faz, porm, uma ressalva:
no se decretar a anulao do negcio " se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do
proveito". Privilegia, assim, o princpio da conservao dos contratos.
        O lesionado poder, desse modo, optar pela anulao ou pela
reviso do contrato, formulando pedido alternativo: a anulao do
negcio ou a complementao do preo. O Cdigo Civil francs vai
ao encontro dessa alternncia de postulaes. O art. 1.681 autoriza ao
comprador conservar o imvel, pagando um suplemento do preo.
        Mesmo que o autor postule somente a anulao do contrato,
ser facultado ao outro contratante ilidir a pretenso de ruptura do
negcio, mediante o referido suplemento suficiente para afastar a
manifesta desproporo entre as prestaes e recompor o patrimnio
daquele, salvando a avena. Competir ao juiz decidir se o
suplemento foi ou no suficiente para evitar a perpetuao do
locupletamento.
        Malgrado alguns tratadistas se apeguem s fontes romanas e
restrinjam a aplicao do instituto aos contratos de compra e venda,
pode a leso estar presente em todo contrato bilateral e oneroso. O
contrato bilateral e oneroso suscita prestaes correlatas, sendo a
relao entre vantagem e sacrifcio decorrente da prpria estrutura
do negcio jurdico104.
        A possibilidade de oferecimento de suplemento suficiente,
prevista no mencionado art. 157, refora a ideia defendida pela
doutrina de que a leso s ocorre em contratos comutativos, em que
a contraprestao  um dar e no um fazer, e no nos aleatrios, pois
nestes as prestaes envolvem risco e, por sua prpria natureza, no
precisam ser equilibradas.
        A propsito, assevera Caio Mrio da Silva Pereira: " de sua
prpria natureza a inexistncia de correlao das prestaes, nem
pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preo certo por
uma coisa, cujo valor real depender da lea do tempo ou de outro
fator.  justamente a incerteza que elimina a possibilidade de
aproveitamento de uma parte em prejuzo da outra" 105.
       Somente se poder invocar a leso nos contratos aleatrios,
excepcionalmente, "quando a vantagem que obtm uma das partes 
excessiva, desproporcional em relao  lea normal do
contrato" 106.
       O instituto da leso est fadado a desempenhar um papel
importante, ao lado da boa-f objetiva, na reviso dos contratos,
especialmente nos de natureza bancria, por exemplo, em que os
seus elementos constitutivos podem se fazer presentes. A premente
necessidade patrimonial ser representada, eventualmente, pela
iminncia da decretao da falncia do agente, ou do protesto de
algum ttulo de crdito que tenha emitido. A inexperincia poder
consistir na dificuldade para apreender o alcance de clusulas
redigidas em linguagem prpria dos economistas, acarretando
vantagem manifestamente desproporcional  instituio financeira.
       Enfim, em qualquer negcio bilateral e oneroso em que o
agente se sentir pressionado em razo da premente necessidade de
realizar um negcio, assumindo obrigao manifestamente
desproporcional  prestao oposta, configurar-se- a leso, at
mesmo em negcios simples e de pequeno valor. Caracteriza-se a
necessidade, por exemplo, numa poca de seca, quando o lesionado
paga preo exorbitante pelo fornecimento de gua.

               A FRAUDE CONTRA CREDORES

18. Conceito


       O novo Cdigo Civil coloca no rol dos defeitos do negcio
jurdico a fraude contra credores, no como vcio do consentimento,
mas como vcio social. A simulao, que assim tambm 
considerada e figurava ao lado da fraude contra credores no Cdigo
de 1916, foi deslocada para o captulo da invalidade dos negcios
jurdicos, como causa de nulidade absoluta.
       A fraude contra credores no conduz a um descompasso entre
o ntimo querer do agente e a sua declarao. A vontade manifestada
corresponde exatamente ao seu desejo. Mas  exteriorizada com a
inteno de prejudicar terceiros, ou seja, os credores. Por essa razo
 considerada vcio social.
       A regulamentao jurdica desse instituto assenta-se no
princpio do direito das obrigaes segundo o qual o patrimnio do
devedor responde por suas obrigaes107.  o princpio da
responsabilidade patrimonial, previsto no art. 957 do novo Cdigo,
nesses termos: " No havendo ttulo legal  preferncia, tero os
credores igual direito sobre os bens do devedor comum".
       O patrimnio do devedor constitui a garantia geral dos
credores. Se ele o desfalca maliciosa e substancialmente, a ponto de
no garantir mais o pagamento de todas as dvidas, tornando-se assim
insolvente, com o seu passivo superando o ativo, configura-se a
fraude contra credores. Esta s se caracteriza, porm, se o devedor
j for insolvente, ou tornar-se insolvente em razo do desfalque
patrimonial promovido. Se for solvente, isto , se o seu patrimnio
bastar, com sobra, para o pagamento de suas dvidas, ampla  a sua
liberdade de dispor de seus bens.
       Fraude contra credores , portanto, todo ato suscetvel de
diminuir ou onerar seu patrimnio, reduzindo ou eliminando a
garantia que este representa para pagamento de suas dvidas,
praticado por devedor insolvente, ou por ele reduzido 
insolvncia 108.
       Tendo em conta que o patrimnio do devedor responde por
suas dvidas, pode-se concluir que, desfalcando-o a ponto de ser
suplantado por seu passivo, o devedor insolvente, de certo modo, est
dispondo de valores que no mais lhe pertencem, pois tais valores se
encontram vinculados ao resgate de seus dbitos. Da permitir o
Cdigo Civil que os credores possam desfazer os atos fraudulentos
praticados pelo devedor, em detrimento de seus interesses109.

19. Elementos constitutivos


       Dois elementos compem o conceito de fraude contra
credores: o objetivo ( eventus damni), ou seja, a prpria insolvncia,
que constitui o ato prejudicial ao credor; e o subjetivo ( consilium
fraudis), que  a m-f do devedor, a conscincia de prejudicar
terceiros.
       Ao tratar do problema da fraude, o legislador teve de optar
entre proteger o interesse dos credores ou o do adquirente de boa-f.
Preferiu proteger o interesse deste. Se ignorava a insolvncia do
alienante, nem tinha motivos para conhec-la, conservar o bem,
no se anulando o negcio. Desse modo, o credor somente lograr
invalidar a alienao se provar a m-f do terceiro adquirente, isto ,
a cincia deste da situao de insolvncia do alienante.
       Este  o elemento subjetivo da fraude: o consilium fraudis, ou
conluio fraudulento. No se exige, no entanto, que o adquirente esteja
mancomunado ou conluiado com o alienante para lesar os credores
deste. Basta a prova da cincia da sua situao de insolvncia.
       O art. 159 do Cdigo Civil presume a m-f do adquirente
" quando a insolvncia (do alienante) for notria, ou houver motivo
para ser conhecida do outro contratante ". A notoriedade da
insolvncia pode se revelar por diversos atos, como, por exemplo,
pela existncia de ttulos de crdito protestados, de protestos judiciais
contra alienao de bens e de vrias execues ou demandas de
grande porte movidas contra o devedor.
       Embora a insolvncia no seja notria, pode o adquirente ter
motivos para conhec-la. Jorge Americano, citado por Silvio
Rodrigues110, refere-se a algumas presunes que decorrem das
circunstncias que envolvem o negcio e so reconhecidas pela
jurisprudncia. Assim, os contratos se presumem fraudulentos: " a)
pela clandestinidade do ato; b) pela continuao dos bens alienados
na posse do devedor quando, segundo a natureza do ato, deviam
passar para o terceiro; c ) pela falta de causa; d) pelo parentesco ou
afinidade entre o devedor e o terceiro; e ) pelo preo vil; f) pela
alienao de todos os bens" 111.
        A prova do consilium fraudis no sofre limitaes e pode ser
ministrada por todos os meios, especialmente indcios e
presunes112. J dizia Teixeira de Freitas que, para a prova da
fraude, "se admitem indcios e conjecturas" 113. Os casos mais
comuns de presuno de m-f do adquirente, por haver motivo para
conhecer a m situao financeira do alienante, so os de aquisio
do bem por preo vil ou de parentesco prximo entre as partes.
Veja-se:
        "A venda a preo vil de todo o mobilirio, pouco antes da
constituio da dvida, com o posterior retorno ao patrimnio do
vendedor, caracteriza fraude contra credores" 114.
        "Fraude contra credores. Caracterizao. Devedor que aliena
imvel a irmo e cunhada, no demonstrada a existncia de outros
bens que no os alienados, obstando o registro da penhora efetivada
nos autos da execuo. Presuno de insolvncia estabelecida e
reforada pela existncia de outras demandas em face do ru" 115.
        Como j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, "o
consilium fraudis nem sempre se apresenta cristalino, at porque
quem dele participa procura ocultar sua verdadeira inteno. Mas
emerge do conjunto de indcios e circunstncias a revelar que o
negcio subjacente, na verdade, foi o meio utilizado pelas partes para
drenar os bens do devedor em detrimento de seus credores" 116.
        O elemento objetivo da fraude  o eventus damni, ou seja, o
prejuzo decorrente da insolvncia. O autor da ao pauliana ou
revocatria tem assim o nus de provar, nas transmisses onerosas, o
eventus damni e o consilium fraudis.
20. Hipteses legais


       No apenas nas transmisses onerosas pode ocorrer fraude
aos credores, mas tambm em outras trs hipteses. Vejamos as
espcies de negcios jurdicos passveis de fraude.

20.1. Atos de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida

        O art. 158 do Cdigo Civil declara que podero ser anulados
pelos credores quirografrios, " como lesivos dos seus direitos", os
" negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida",
quando os pratique " o devedor j insolvente, ou por eles reduzido 
insolvncia, ainda quando o ignore ".
        O estado de insolvncia, segundo Clvis Bevilqua,  objetivo
-- existe, ou no, independentemente do conhecimento, ou no, do
insolvente 117. Nesses casos os credores no precisam provar o
conluio fraudulento ( consilium fraudis), pois a lei presume a
existncia do propsito de fraude.
        Tendo de optar entre o direito dos credores, que procuram
evitar um prejuzo, qui certant de damno vitando, e o dos donatrios
(em geral, filhos ou parentes prximos do doador insolvente) que
procuram assegurar um lucro, qui certat de lucro captando, o
legislador desta vez preferiu proteger os primeiros, que buscam
evitar um prejuzo.
        Atos de transmisso gratuita de bens so de diversas espcies:
doaes; renncia de herana; atribuies gratuitas de direitos reais e
de reteno; renncia de usufruto; o que no  correspectivo nas
doaes remuneratrias, nas transaes e nos reconhecimento de
dvidas; aval de favor; promessa de doao; deixa testamentria e
qualquer direito j adquirido que, por esse fato, v beneficiar
determinada pessoa 118.
        O Cdigo Civil menciona expressamente a remisso ou perdo
de dvida como liberalidade que tambm reduz o patrimnio do
devedor, sujeita  mesma consequncia dos demais atos de
transmisso: a anulabilidade. Os crditos ou dvidas ativas que o
devedor tem a receber de terceiros constituem parte de seu
patrimnio. Se ele os perdoa, esse patrimnio, que  garantia dos
credores, se reduz proporcionalmente. Por essa razo, seus credores
tm legtimo interesse em invalidar a liberalidade, para que os
crditos perdoados se reincorporem no ativo do devedor 119.
20.2. Atos de transmisso onerosa

        O art. 159 do Cdigo Civil trata dos casos de anulabilidade do
negcio jurdico oneroso, exigindo, alm da insolvncia ou eventus
damni, o conhecimento dessa situao pelo terceiro adquirente, qual
seja, o consilium fraudis.
        O aludido dispositivo proclama que ocorrer a anulabilidade
dos contratos onerosos, mesmo havendo contraprestao, tanto no
caso de conhecimento real da insolvncia pelo outro contratante,
como no caso de conhecimento presumvel, em face da notoriedade
ou da existncia de motivos para esse fato.
        Como dito no item anterior, a insolvncia  notria
principalmente quando o devedor tem ttulos protestados ou  ru em
aes de cobrana ou execues cambiais.  presumida quando as
circunstncias, mormente o preo vil e o parentesco prximo entre
as partes, indicam que o adquirente conhecia o estado de insolvncia
do alienante. Assim, o pai que negocia com filho ou irmo insolvente
no poder arguir sua ignorncia sobre a m situao econmica
destes, bem como aquele que adquire imvel por preo
ostensivamente inferior ao de mercado, dentre outras hipteses.
        No se exige conluio entre as partes, bastando a prova da
cincia dessa situao pelo adquirente. Se, no entanto, ficar
evidenciado que este se encontrava de boa-f, ignorando a
insolvncia do alienante, o negcio ser vlido.
        Incumbe ao credor a prova da notoriedade ou das condies
pessoais que ensejam a presuno. Como assinala Yussef Said
Cahali, "doutrina e jurisprudncia so concordes, no sentido de que
compete, ao autor da ao pauliana, demonstrar a ocorrncia do
consilium fraudis, para o xito da mesma; o que, de resto, mostra-se
inteiramente conforme aos princpios ( onus probandi incumbit
actori), no pressuposto de que a fraude bilateral ( consilium fraudis
incluindo a scientia fraudis do copartcipe no contrato) representa
elemento constitutivo da pretenso revocatria (art. 333, n. I, do
CPC)" 120.

20.3. Pagamento antecipado de dvida

       Dispe o art. 162 do Cdigo Civil: " O credor quirografrio, que
receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no
vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu".
       Credor quirografrio, etimologicamente,  o que tem seu
crdito decorrente de um ttulo ou documento escrito. A ele se refere
o estatuto civil como aquele que tem como nica garantia o
patrimnio geral do devedor, ao contrrio do credor privilegiado, que
possui garantia especial.
       O objetivo da lei  colocar em situao de igualdade todos os
credores quirografrios. Todos devem ter as mesmas oportunidades
de receber seus crditos e de serem aquinhoados proporcionalmente.
Se a dvida j estiver vencida, o pagamento no  mais do que uma
obrigao do devedor e ser considerado normal e vlido, desde que
no tenha sido instaurado o concurso de credores.
       Se o devedor, todavia, salda dbitos vincendos, comporta-se
de maneira anormal. Presume-se, na hiptese, o intuito fraudulento e
o credor beneficiado ficar obrigado a repor, em proveito do acervo,
o que recebeu, instaurado o concurso de credores121.
        Essa regra no se aplica ao credor privilegiado, que tem o seu
direito assegurado em virtude da garantia especial de que  titular.
Como o seu direito estaria sempre a salvo, o pagamento antecipado
no causa prejuzo aos demais credores, desde que limitado ao valor
da garantia.

20.4. Concesso fraudulenta de garantias

       Prescreve o art. 163 do Cdigo Civil: " Presumem-se
fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas
que o devedor insolvente tiver dado a algum credor".
       As garantias a que se refere o dispositivo so as reais, pois a
fidejussria no prejudica os credores em concurso. A paridade que
deve reinar entre os credores ficar irremediavelmente
comprometida se houver outorga, a um deles, de penhor, anticrese
ou hipoteca. A constituio da garantia vem situar o credor
favorecido numa posio privilegiada, ao mesmo tempo que agrava
a dos demais, tornando problemtica a soluo do passivo pelo
devedor 122.
       A garantia dada de certo modo sai parcialmente do
patrimnio do devedor, para assegurar a liquidao do crdito
hipotecrio, pignoratcio ou anticrtico. Os demais credores, em
consequncia, recebero menos, para que o beneficirio da garantia
receba mais.  essa desigualdade que a lei quer evitar, presumindo
fraudulento o procedimento do devedor 123. A presuno, in casu,
resulta do prprio ato, uma vez demonstrada a insolvncia do
devedor, sendo juris et de jure .
       O que se anula, na hiptese,  somente a garantia, a
preferncia concedida a um dos credores. Continua ele, porm,
como credor, retornando  condio de quirografrio. Preceitua,
com efeito, o pargrafo nico do art. 165 do Cdigo Civil que, se os
negcios fraudulentos anulados " tinham por nico objeto atribuir
direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua
invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada".
        Anote-se que somente na fraude cometida nas alienaes
onerosas se exige o requisito do consilium fraudis ou m-f do
terceiro adquirente, sendo presumido ex vi legis nos demais casos, ou
seja, nos de alienao a ttulo gratuito e remisso de dvidas, de
pagamento antecipado de dvida e de concesso fraudulenta de
garantia.

21. Ao pauliana ou revocatria

       A ao anulatria do negcio jurdico celebrado em fraude
contra os credores  chamada de revocatria ou pauliana, em
ateno ao pretor Paulo, que a introduziu no direito romano124.  a
ao pela qual os credores impugnam os atos fraudulentos de seu
devedor.
       Por definio, a ao pauliana visa a prevenir leso ao direito
dos credores causada pelos atos que tm por efeito a subtrao da
garantia geral, que lhes fornecem os bens do devedor, tornando-o
insolvente 125.

21.1. Natureza jurdica

       O Cdigo Civil de 2002 manteve o sistema do diploma de
1916, segundo o qual a fraude contra credores acarreta a
anulabilidade do negcio jurdico. A ao pauliana, nesse caso, tem
natureza desconstitutiva do negcio jurdico. Julgada procedente,
anula-se o negcio fraudulento lesivo aos credores, determinando-se
o retorno do bem, sorrateira e maliciosamente alienado, ao
patrimnio do devedor.
       O novo Cdigo no adotou, assim, a tese de que se trataria de
hiptese de ineficcia relativa do negcio, defendida por pondervel
parcela da doutrina, segundo a qual, demonstrada a fraude ao credor,
a sentena no anular a alienao, mas simplesmente, como nos
casos de fraude  execuo, declarar a ineficcia do ato fraudatrio
perante o credor, permanecendo o negcio vlido entre os
contratantes: o executado-alienante e o terceiro adquirente.
        Para essa corrente, a ao pauliana tem natureza declaratria
de ineficcia do negcio jurdico em face dos credores, e no
desconstitutiva. Se o devedor, depois de proferida a sentena, por
exemplo, conseguir levantar numerrio suficiente e pagar todos eles,
o ato de alienao subsistir, visto no existirem mais credores.
        Alguns autores, como Lamartine Corra e Humberto
Theodoro Jnior, criticaram o sistema adotado pelo novo Cdigo no
tocante aos efeitos da fraude, pois preferiam, em lugar da
anulabilidade, a ineficcia relativa do negcio jurdico126. Para este
ltimo, o sistema adotado pelo novo Cdigo Civil representa um
retrocesso, pois o prprio direito positivo brasileiro, aps o Cdigo de
1916, j havia dispensado a esse tipo de fenmeno o tratamento
adequado da ineficcia em relao  fraude praticada no mbito do
direito falimentar e do direito processual civil.
        Tambm Yussef Said Cahali assevera que "o efeito da
sentena pauliana resulta do objetivo a que colima a ao:
declarao de ineficcia jurdica do negcio fraudulento" 127.
        Durante a tramitao do Projeto de Cdigo Civil na Cmara
Federal foi apresentada uma emenda, a de n. 193, pretendendo que a
fraude contra credores acarretasse a ineficcia do negcio jurdico
fraudulento em relao aos credores prejudicados, e no a sua
anulao. A isso respondeu a Comisso Revisora, em seu relatrio:
        "O Projeto segue o sistema adotado no Cdigo Civil ( de 1916),
segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anulao. No se
adotou, assim, a tese de que se trataria de hiptese de ineficcia
relativa. Se adotada esta, teria de ser mudada toda a sistemtica a
respeito, sem qualquer vantagem prtica, j que o sistema do Cdigo
( de 1916) nunca deu motivos a problemas, nesse particular.
Ademais, o termo revogao, no sistema do Cdigo Civil ( de 1916) e
do Projeto,  usado para a hiptese de dissoluo de contrato pela
vontade de uma s das partes contratantes (assim, no caso de
revogao de doao, por ingratido). E nesse caso a revogao
opera apenas ex nunc , e no ex tunc . Nos sistemas jurdicos que
admitem a revogao do negcio jurdico por fraude contra
credores, admite-se que o credor retire a voz do devedor
(revogao), ao passo que, em nosso sistema jurdico, se permite que
o credor, alegando a fraude, pea a decretao da anulao do
negcio entre o devedor e terceiro. So dois sistemas que se baseiam
em concepes diversas, mas que atingem o mesmo resultado
prtico. Para que mudar?" 128.
       Cndido Rangel Dinamarco, por sua vez, com assento na
teoria da ineficcia superveniente , afirma que o negcio fraudulento
 originariamente eficaz e s uma sentena constitutiva negativa tem
o poder de lhe retirar a eficcia prejudicial ao credor 129.
        A matria, como se v,  polmica.
        No obstante tratar-se de questo controvertida nos tribunais, o
Superior Tribunal de Justia, encarregado de uniformizar a
jurisprudncia no Pas, nos precedentes que levaram  edio da
Smula 195, adiante transcrita (item 24), criados antes da
promulgao do novo Cdigo Civil, j vinha aplicando, por maioria
de votos, a tese da anulabilidade do negcio, e no a da
ineficcia 130. A tendncia  que essa orientao seja mantida, na
aplicao do novo Cdigo Civil.
        Malgrado tecnicamente corretas as assertivas de Moreira
Alves, contidas no relatrio da Comisso Revisora supratranscritas,
pode-se dizer que, sob o aspecto prtico, a teoria da ineficcia
relativa  mais apropriada, pois a declarao de que o negcio
jurdico no prejudica aos credores anteriores ao ato, por ineficaz
em relao a eles,  suficiente para satisfazer o interesse destes,
autorizando a penhora dos bens como se ainda se encontrassem no
patrimnio do executado.
        Segundo ainda assinala Yussef Said Cahali, "a jurisprudncia
de nossos tribunais  pacfica no sentido de afirmar que a ao
pauliana no  real, nem relativa a imvel;  pessoal; visa 
revogao de ato fraudulento e, eventualmente, pode versar sobre
imvel; seu objetivo  a restaurao do estado jurdico anterior, isto
, a recomposio do patrimnio do devedor, que constitui a garantia
do credor ameaado pelo ato fraudulento" 131.

21.2. Legitimidade ativa

       Esto legitimados a ajuizar ao pauliana ( legitimao ativa):
       a) os credores quirografrios (CC, art. 158, caput) -- Essa
possibilidade decorre do fato de no possurem eles garantia especial
do recebimento de seus crditos. O patrimnio geral do devedor
constitui a nica garantia e a esperana que possuem de receberem o
montante que lhes  devido;
       b ) s os credores que j o eram ao tempo da alienao
fraudulenta (CC, art. 158,  2) -- Os que se tornaram credores
depois da alienao j encontraram desfalcado o patrimnio do
devedor e mesmo assim negociaram com ele. Nada podem, pois,
reclamar.
       Somente os credores quirografrios podem intentar a ao
pauliana porque os privilegiados j tm, para garantia especial de
seus crditos, bens destacados e individuados, sobre os quais incidir
a execuo. Mas, j dizia Caio Mrio, "se normalmente no
necessita o credor privilegiado de revogar o ato praticado in fraudem
creditorum, no est impedido de faz-lo se militam em seu favor os
requisitos da ao pauliana, entre os quais a existncia do prejuzo,
pois bem pode acontecer que as suas garantias sejam insuficientes, e
o crdito, no que exceder delas, achar-se desguarnecido" 132.
       Tambm Alvino Lima havia assinalado: "No entanto, se o
credor hipotecrio vier a sofrer um prejuzo, decorrente da alienao
da coisa hipotecada, de maneira que no possa obter a sua
reparao,  evidente que ele possa atacar o ato fraudulento, como
qualquer credor" 133.
       A jurisprudncia, igualmente, vinha proclamando: "Tem-se
entendido que mesmo contra o devedor que ofereceu garantia real 
possvel o ajuizamento de ao pauliana, na hiptese dos bens dados
em garantia serem insuficientes" 134.
       O Cdigo Civil de 2002, assimilando essa orientao, e
inovando em relao ao diploma de 1916, proclama, no  1 do
citado art. 158, que o direito de anular os atos fraudulentos, lesivos
dos seus direitos, igualmente " assiste aos credores cuja garantia se
tornar insuficiente ".
       Yussef Said Cahali lembra que a garantia pode se tornar
insuficiente por diversas razes, alm das j mencionadas,
exemplificando: quando mostrar-se insuficiente o preo apurado na
execuo judicial do imvel hipotecado, transferindo-se o interesse
do credor, pelo saldo, na preservao dos demais bens que
compunham o patrimnio do devedor; se se trata de segundo credor
hipotecrio, pois no se lhe permite o ajuizamento do executivo
hipotecrio sem que esteja vencida a primeira hipoteca do mesmo
imvel; quando o credor de cdula rural pignoratcia e hipotecria v
admitida a penhora do mesmo imvel em execuo movida por
terceiros; e em todos os casos de extino da hipoteca pela destruio
da coisa ou deteriorao ou desvalorizao sem reforo, ou ainda de
resoluo do domnio135.
       No pode o prprio devedor e fraudador ajuizar a ao
pauliana, porque seria absurdo que pudesse agir em juzo invocando
sua prpria fraude. Embora esta ao compita aos credores, vtimas
da fraude, porm no coletivamente, faculta-se-lhes, havendo dois
ou mais credores prejudicados pelo mesmo ato fraudulento do
devedor comum, a formao do litisconsrcio ativo para
demandarem em conjunto, com respaldo no art. 46, III, do Cdigo
de Processo Civil, pois "a doutrina, de um modo geral, considera
ocorrer conexo em tais casos" 136. Tal fato no impede o
acolhimento da demanda em relao apenas a um dos credores, e
rejeio quanto aos demais, cujos crditos no eram anteriores, por
exemplo.
       H consenso na doutrina de que no apenas os primitivos
credores, como igualmente seus sucessores, a ttulo singular ou
universal, atingidos pelo ato fraudulento, desfrutam de legitimidade
ativa para a ao revocatria 137.

21.3. Legitimidade passiva

        Dispe o art. 161 do Cdigo Civil que a ao pauliana, " nos
casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor
insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada
fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f ".
        A ao anulatria deve , pois, ser intentada (legitimao
passiva) contra o devedor insolvente e tambm contra a pessoa que
com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, bem como,
se o bem alienado pelo devedor j houver sido transmitido a outrem,
contra os terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
        Embora o supratranscrito dispositivo legal use o verbo poder,
que d a impresso de ser uma faculdade de o credor propor ao
contra todos, na verdade ele assim dever proceder para que a
sentena produza efeitos em relao tambm aos adquirentes. De
nada adianta acionar somente o alienante se o bem se encontra em
poder dos adquirentes.
        O art. 472 do Cdigo de Processo Civil estabelece, com efeito,
que "a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais  dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros".
        A doutrina em geral consolidou-se no sentido de que o
devedor e o terceiro adquirente ou beneficirio devem figurar
necessariamente no polo passivo da relao processual na
revocatria, estabelecendo-se entre eles o litisconsrcio necessrio
de que trata o art. 47 do Cdigo de Processo Civil138. No mesmo
sentido desenvolveu-se, em termos incontroversos, a jurisprudncia
de nossos tribunais139.
        Desde que, pela natureza da relao jurdica, instaura-se um
litisconsrcio necessrio, envolvendo alienantes-devedores e
adquirentes, considera-se que, quando o credor no tiver chamado a
juzo o devedor ou o adquirente, deve o juiz, de ofcio, ordenar a
integrao da lide, pois  nulo o processo em que no foi citado
litisconsorte necessrio140.
22. Fraude no ultimada


        Quando o negcio  aperfeioado pelo acordo de vontades
mas o seu cumprimento  diferido para data futura, permite-se ao
adquirente, que ainda no efetuou o pagamento do preo, evitar a
propositura da ao pauliana, ou extingui-la, depositando-o em juzo,
se for aproximadamente o corrente, requerendo a citao por edital
de todos os interessados.
        Nesse sentido, dispe o art. 160 do Cdigo Civil:
        " Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente
ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente,
desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os
interessados.
        Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os
bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real".
        O adquirente do bem que desfalcou o patrimnio do devedor
pode, desse modo, elidindo eventual presuno de m-f, evitar a
anulao do negcio. O depsito do preo equivalente ao valor de
mercado da coisa impede que se considere consumada a fraude, pois
demonstra a boa-f do adquirente e que nenhuma vantagem
patrimonial obteria em prejuzo dos credores. Cessa, com isso, o
interesse dos credores, que, por conseguinte, perdem a legitimao
ativa para propor a ao pauliana 141.
        J dizia Clvis, referindo-se ao preo da coisa depositado em
juzo: "Se inferior esse valor ao preo do mercado, o que faz supor a
malcia do adquirente, podem os credores reclamar a devoluo da
coisa vendida ou o respectivo preo real do tempo da alienao" 142.
        Essa possibilidade de suplemento do preo pelo adquirente,
para evitar a anulao do negcio e conservar os bens, alvitrada pelo
renomado jurista na parte final de sua lio, foi introduzida no
pargrafo nico do art. 160 do Cdigo de 2002, retrotranscrito, como
inovao.
        Trata-se "de uma espcie de `posterior regularizao da
situao', de uma `chance' que a lei d ao comprador de sanar
possvel vcio original". Como o sistema "permite a sanao, que 
uma correo quanto ao defeito original, no subsistir viciado o
negcio, pois socialmente aceitvel com a correo. No existir a
fraude contra os credores, visto que no haver diminuio
patrimonial" 143.
        O depsito pode ser efetuado antes ou depois de ajuizada a
ao pauliana. Yussef Said Cahali, a esse respeito, formula as
seguintes regras:
        a) o adquirente no ter necessariamente de aguardar o
exerccio da ao revocatria contra ele e o alienante, para s ento
valer-se do depsito judicial do preo, assecuratrio da validade do
negcio jurdico, sendo apropriada a ao de consignao em
pagamento fundada no eventual litgio quanto  validade do negcio
(CC, art. 335, V);
       b) j tendo sido proposta ao pauliana, o adquirente, citado,
tanto pode exercer o seu direito de contestar a ao, argumentando
com a ausncia do consilium fraudis ou do eventus damni, como
pode, desde logo, oferecer o preo da coisa adquirida, ou cumular as
duas pretenses. Neste caso, acolhida a defesa com o
reconhecimento judicial da validade do negcio, restar prejudicado
o depsito oferecido;
       c) a faculdade de efetuar o depsito pode ser exercida at
mesmo depois de julgada procedente a ao pauliana, visto que,
alm de o Cdigo Civil no estabelecer nenhum limite temporal, a
sentena que acolhe essa espcie de ao perde a sua finalidade se o
credor  satisfeito pelo pagamento da dvida. A mesma consequncia
deve ser reconhecida com a recomposio da garantia patrimonial
da dvida, pelo depsito do remanescente do preo144.

23. Validade dos negcios ordinrios celebrados de boa-f pelo
devedor

        Malgrado o devedor insolvente esteja inibido de alienar bens
de seu patrimnio, para no agravar e ampliar a insolvncia,
admitem-se excees, como na hiptese em que ele contrai novos
dbitos para beneficiar os prprios credores, possibilitando o
funcionamento de seu estabelecimento, ou para manter-se e  sua
famlia.
        Dispe, com efeito, o art. 164 do Cdigo Civil:
        " Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios
ordinrios indispensveis  manuteno de estabelecimento mercantil,
rural, ou industrial, ou  subsistncia do devedor e de sua famlia".
        Permite-se, portanto, ao devedor insolvente, evitar a
paralisao de suas atividades normais, fato este que somente
agravaria a sua situao, em prejuzo dos credores, que veriam
frustradas as possibilidades de receber os seus crditos.
        Dessa forma, o dono de uma loja, por exemplo, no fica, s
pelo fato de estar insolvente, impedido de continuar a vender as
mercadorias expostas nas prateleiras de seu estabelecimento. No
poder, todavia, alienar o prprio estabelecimento, porque no se
trataria de negcio ordinrio, nem destinado  manuteno de sua
atividade comercial.
       A novidade trazida pelo Cdigo de 2002, no citado art. 164, 
que os gastos ordinrios do devedor insolvente so vlidos no apenas
quando eles derivam da necessidade de manter os estabelecimentos
mercantis, rurais ou industriais que possuem, mas tambm quando se
destinam  subsistncia daquele e de sua famlia. Essa inovao
permite que o devedor insolvente venha a contrair novo dbito,
destinado apenas  prpria subsistncia ou  de sua famlia. A regra
tem carter assistencial, mas grande dose de subjetividade, e poder,
efetivamente, como afirma Silvio Rodrigues, "ampliar o campo da
controvrsia" 145.
       A enumerao do dispositivo ora em estudo, na concepo
uniforme da doutrina,  apenas enunciativa e genrica, sendo
indicadas outras hipteses que estariam nele compreendidas.
       Por outro lado, a presuno de boa-f do devedor, segundo a
interpretao corrente,  relativa. Nessa linha, escreve Washington
de Barros Monteiro: "A presuno  juris tantum e pode ser destruda
por prova contrria. Como esclarece Joo Lus Alves, o ato ser
apreciado conforme as circunstncias e o juiz o anular, ou no,
segundo intervenha ou no o elemento da fraude" 146.
       Oportuna, nesse aspecto, a recomendao de Yussef Said
Cahali: "Impe-se, realmente, seja admitida a possibilidade de
contraprova da presuno de boa-f, como tambm se recomenda
certa prudncia e mesmo algum rigor do juiz na verificao desse
elemento subjetivo, a fim de que se evitem certas prticas abusivas
pelo devedor insolvente, ora em prejuzo de alguns, ora em
detrimento de todos os credores, poupando a justia de ser utilizada
como instrumento para uma legitimao injustificvel de conduta
maliciosa do devedor" 147.
       A possibilidade de o dispositivo em questo ensejar uma
perigosa interpretao liberal fez com que se pretendesse, durante a
tramitao do Projeto de Cdigo Civil, a sua supresso.

24. Fraude contra credores e fraude  execuo


       A fraude contra credores no se confunde com fraude 
execuo. Todavia, apresentam os seguintes requisitos comuns: a) a
fraude na alienao de bens pelo devedor, com desfalque de seu
patrimnio; b) a eventualidade de consilium fraudis pela cincia da
fraude por parte do adquirente; c) o prejuzo do credor ( eventus
damni), por ter o devedor se reduzido  insolvncia, ou ter alienado
ou onerado bens, quando pendia contra o mesmo demanda capaz de
reduzi-lo  insolvncia 148.
       No obstante, apresentam diversas e acentuadas diferenas,
que podem ser apontadas nos seguintes termos149:
        a) A fraude de execuo  incidente do processo, regulado
pelo direito pblico, ou seja, pelo direito processual civil (CPC, art.
593); a fraude contra credores  defeito do negcio jurdico (vcio
social), disciplinado pelo direito privado, ou seja, pelo direito civil
(CC, arts. 158 a 165).
        b) A fraude  execuo pressupe demanda em andamento,
capaz de reduzir o alienante  insolvncia, sendo levada a efeito pelo
devedor para frustrar-lhe a execuo (CPC, art. 593, II); a fraude
contra credores caracteriza-se quando ainda no existe nenhuma
ao ou execuo em andamento contra o devedor, embora possam
existir protestos cambirios.
        No tocante  fraude  execuo, a jurisprudncia dominante
nos tribunais  no sentido de que ela somente se caracteriza quando o
devedor j havia sido citado150, na poca da alienao, pois s assim
se pode dizer que havia demanda em andamento. "Desde que haja
ao, no importa se a mesma se rege pelo processo de
conhecimento ou pelo processo executivo: desde a propositura, a
alienao ou a onerao pelo devedor determinaro a fraude de
execuo, se a hiptese enquadrar-se num dos incisos do art. 593 do
CPC" 151.  que, mesmo que a alienao se d logo aps a citao,
no incio do processo de conhecimento, estar o alienante frustrando
a futura execuo.
        Na doutrina prepondera o mesmo entendimento, com
algumas opinies divergentes. Entendem, com efeito, alguns juristas
que  desnecessria a citao, pois o processo j teve seu incio com
a simples propositura da ao, momentos fixados nos arts. 263 e 617
do Cdigo de Processo Civil152. Esta corrente, embora no seja a
dominante,  a mais justa, por impedir que o ru se oculte, enquanto
cuida de dilapidar o seu patrimnio, para s depois ento aparecer
para ser citado. Para evitar o emprego de tal artifcio, entretanto,
deve o credor obter certido de distribuio da execuo e
diligenciar a averbao no registro de imveis, registro de veculos
ou registro de outros bens sujeitos  penhora ou arresto, como
permitido pelo art. 615-A, caput, do Cdigo de Processo Civil, com a
redao dada pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, a fim de
que negcios posteriores se considerem em fraude  execuo ( 3).
        c) A fraude  execuo acarreta a declarao de ineficcia
da alienao fraudulenta, em face do credor exequente. Assim, se o
devedor-alienante, que se encontra em estado de insolvncia,
conseguir, em razo de algum fato eventual (ganho na loteria, p. ex.),
pagar a dvida, mantm-se vlida a alienao. A fraude contra
credores provoca a anulao do negcio jurdico, trazendo como
consequncia o retorno dos bens, alienados fraudulentamente, ao
patrimnio do devedor, em proveito do acervo sobre que se tenha de
efetuar o concurso de credores (CC, arts. 158, 159 e 165). Encontra-
se, hoje, superado o entendimento de que a fraude contra credores
torna o ato anulvel e a fraude  execuo o torna nulo.
        d) A fraude de execuo independe de revocatria, podendo
ser reconhecida incidentalmente, mediante simples petio, nos
prprios autos, sendo objeto de deciso interlocutria. A fraude
contra credores deve ser pronunciada em ao pauliana. No se tem,
atualmente, admitido a alegao de fraude contra credores em
embargos de terceiro, mesmo tendo sido aprovada, por maioria, no
Vi enta (Encontro Nacional de Tribunais de Alada) a tese de que "a
fraude contra credores pode ser apreciada em embargos de
terceiro". O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento
contrrio, editando a propsito a Smula 195, do seguinte teor: "Em
embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra
credores" 153.
        e) A fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita
a todos os credores; a fraude de execuo aproveita apenas ao
exequente.
        f) Na fraude  execuo o vcio  mais patente e mais grave,
pois o devedor, alm de lesar os credores, frustra a atuao do Poder
Judicirio, que fica impedido de penhorar bens que constituam a
garantia geral dos credores e de oferecer a prestao jurisdicional
adequada. Por isso, afirma a corrente tradicional que a m-f, nesse
caso,  sempre presumida, pois a inteno fraudulenta est in re ipsa.
A caracterizao da fraude contra credores, porm, nas alienaes
onerosas, depende de prova do consilium fraudis, isto , da m-f do
terceiro (prova esta dispensvel quando se trata de alienao a ttulo
gratuito ou de remisso de dvida).
        Todavia, a Smula 375, editada em maro de 2009, do STJ
estatui: "O reconhecimento da fraude  execuo depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do
terceiro adquirente".
        Aduza-se que, se o adquirente, porventura, j transferiu o bem
a outra pessoa, no se presume a m-f desta (a qual deve, ento, ser
demonstrada), salvo se a alienao se deu depois do registro da
penhora do bem. Sobre o tema, decidiu o Superior Tribunal de
Justia:
        "Fraude  execuo. Inocorrncia. Imvel alienado pelos
devedores depois de citados na execuo, e transferido, pelos
adquirentes, a terceiro, aps efetivao da penhora. Necessidade, na
primeira hiptese, de prova de que a demanda reduziria os devedores
 insolvncia e de que o adquirente tinha motivo para saber da
existncia da ao. Segunda hiptese que dependeria do registro da
penhora, a cargo do exequente, ou de prova de m-f do
subadquirente. Inteligncia do art. 593, II e III, do CPC" 154.
        Tem-se decidido que a caracterizao da fraude  execuo
depende de prova de que a alienao do bem, antes da constrio
judicial, reduziu o executado a um estado de insolvncia 155. A
comprovada existncia de outros bens de valor maior que o devido
afasta a arguio de insolvncia do devedor 156.
        Tambm tem a jurisprudncia proclamado a desnecessidade
do registro da penhora para a configurao da fraude  execuo,
pois a norma contida no  4 do art. 659 do Cdigo de Processo Civil,
acrescentado pela Lei n. 8.953/94, no modificou o disposto no inciso
II do art. 593 do mesmo diploma 157. O registro s  necessrio para
demonstrar a m-f do subadquirente, isto , daquele que compra do
terceiro adquirente.
        Preleciona Yussef Said Cahali158 que houve uma evoluo no
conceito de "fraude quando da execuo, no sentido de resguardar o
direito do adquirente de boa-f". Anteriormente, afirma, "tratando-
se de fraude de execuo, em qualquer das modalidades previstas no
art. 593 do CPC, a ineficcia do ato de alienao ou onerao
decorreria de uma presuno iuris et de iure , absoluta, irrefragvel,
de fraude, dispensada, portanto, a respectiva prova; sem que uma
eventual boa-f do adquirente, ou recproca, por irrelevante, seja
capaz de elidi-la".
        Tal entendimento, esclarece o mencionado civilista, encontra-
se, hoje, superado, acentuando-se, "mais recentemente, um
revertrio nesse entendimento, e fazendo retroagir a fraude de
execuo s suas origens, de simples modalidade de fraude contra
credores", observando-se que "a jurisprudncia mais atualizada vem
incursionando francamente em sede de consilium fraudis, com a
aplicao de regras que so prprias da ao pauliana, com vistas 
preservao da eficcia do ato alienatrio praticado pelo devedor no
curso da demanda, se de boa-f o adquirente". Assim, "somente
ocorrer a presuno absoluta ( iuris et de iure ) de fraude na venda
do bem penhorado ou arrestado (extensiva s alienaes) se o ato
constritivo estiver registrado (averbado) no Registro de Imveis". Em
outros termos, "sendo de natureza relativa a presuno de fraude
pela alienao do bem estando em curso execuo contra o
alienante, aquela cede passo para proteger o terceiro adquirente
comprovadamente de boa-f".
        Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
        "Para a caracterizao da fraude de execuo prevista no inc.
II do art. 593 do CPC, no basta a simples existncia de demanda
      contra o vendedor (devedor da execuo) capaz de reduzi-lo 
      insolvncia;  necessrio tambm o conhecimento pelo comprador
      de demanda com tal potncia. Presume-se esse conhecimento na
      hiptese em que existente o devido registro da ao no cartrio
      apropriado, ou ento impe-se ao credor da execuo a prova desse
      conhecimento" 159.
             Tal entendimento cristalizou-se na Smula 375 do Superior
      Tribunal de Justia, retrotranscrita, que assim dispe: "O
      reconhecimento da fraude  execuo depende do registro da
      penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro
      adquirente".
             Nessa linha, ressaltou o Superior Tribunal de Justia que no
      se deve falar em fraude  execuo quando no houver registro da
      penhora, a menos que aquele que alegar a fraude (a credora, no
      caso) prove que o terceiro adquiriu o imvel sabendo que o bem
      estava penhorado. Destacou o relator, Ministro Honildo de Mello
      Castro, que "o nus da prova de que o terceiro (comprador) tinha
      conhecimento da demanda ou do gravame transferiu-se para a
      credora, que dela no se desincumbiu. A boa-f neste caso (ausncia
      de registro) presume-se e merece ser prestigiada, no havendo,
      portanto, se falar em fraude  execuo no exame destes autos,
      razo por que h de ser o imvel excludo da penhora" 160.
             Decidiu ainda a mesma Corte que, em casos peculiares, 
      possvel reconhecer a fraude  execuo mesmo se o bem foi
      alienado antes da citao formal vlida do proprietrio. Entendeu-se
      que existiu, in casu, cincia inequvoca da execuo pela alienante
      antes do negcio. Ela fora citada na condio de representante do
      esplio do executado e doou o bem, com clusula de reversibilidade,
      antes de ser citada em seu prprio nome 161.




1 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 479-480.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 195.
3 Direito civil, cit., p. 484.
4 Diritto civile : il contratto, p. 618, apud Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v.
1, p. 395.
5 Tratado de direito privado: parte geral, t. 4, p. 287.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 188; Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. 4,
p. 287-288; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 196.
7 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 189; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. 1, p. 328; J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil
brasileiro interpretado, 8. ed., v. 2, p. 294.
8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 189; Francisco Amaral, Direito, cit., p.
484; Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico. Plano da validade, p.
124, nota 232.
Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Permuta. Imveis residenciais.
Prdio sujeito a inundaes constantes. Erro substancial caracterizado. Ao
anulatria julgada procedente. Sentena que se baseou na qualificao de vcio
redibitrio. Irrelevncia. Improvimento aos recursos. A contingncia que torna o
imvel imprestvel para habitao  apenas circunstncia factual externa que,
sujeitando-o a inundaes constantes, preexcluiria a celebrao da permuta, se
os autores dela tivessem tomado conhecimento prvio" ( JTJ, Lex, 254/133-134).
9 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 190; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. 1, p. 328; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p.
197.
10 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 484; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., p. 197-198.
11 Instituies, cit., v. 1, p. 330.
12 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 6. ed., v. 1, p. 333.
13 Curso, cit., v. 1, p. 26 e 199.
14 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada,
p. 89.
15 A Parte Geral do Anteprojeto de Cdigo Civil, RT, 466/269.
16 Direito civil, cit., p. 190.
17 CC portugus, art. 247: "Quando, em virtude de erro, a vontade declarada no
corresponda  vontade real do autor, a declarao negocial  anulvel, desde que
o declaratrio conhecesse ou no devesse ignorar a essencialidade, para o
declarante, do elemento sobre que incidiu o erro".
A posio adotada nos Cdigos italiano e portugus visa tutelar no somente
aquele que incide em erro, mas tambm a outra parte, que pelo efeito do erro
no pode concluir o negcio. Se esta podia reconhecer o erro usando a ordinria
diligncia, e no podia ter f na validade do negcio, segundo a doutrina italiana,
 justo que ele seja anulado. Mas se, ao contrrio, a outra parte no tinha como
reconhecer a existncia do erro, seria injusto imputar-lhe o risco de perder o
negcio.
O Cdigo Civil alemo (BGB) adotou critrio diametralmente oposto: o ato
permanece vlido, dando-se ao prejudicado, porm, pretenso para a cobrana
de indenizao pelo chamado interesse negativo.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 192; Jos Lamartine Corra de
Oliveira, A Parte Geral do Anteprojeto de Cdigo Civil, RT, 466/269; Renan
Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 383.
19 A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 110.
20 Requisitos do erro como vcio de consentimento no Cdigo Civil, Novo Cdigo
Civil -- Questes controvertidas, diversos autores, v. 6, p. 462.
21 Comungam desse entendimento, dentre outros: Humberto Theodoro Jnior,
Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. III, p. 42; Paulo Nader, Curso de direito
civil, p. 476; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. I, p. 383;
Silvio Rodrigues, Direito civil, v. I, p. 191.
22 TJRJ, Ap. 2005.001.44423, 18 Cm. Cv., rel. Des. Clia Meliga Pessoa, j. 13-
12-2005.
23 STJ, REsp 744.311-MT, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19-8-2010.
24 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 198; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 329.
25 Teoria geral do direito civil, p. 127-128.
26 Instituies, cit., v. 1, p. 327. V., ainda: Marcos Bernardes de Mello, Teoria,
cit., p. 122, nota 226; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p.
384, nota 94; Jos Abreu Filho, O negcio jurdico e sua teoria geral, p. 266-268.
27 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 112.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 200-201; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 1, p. 193-194; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 486;
Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 387; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p.
140-141.
29 Cdigo Civil, cit., p. 321; Ana Luiza Maia Nevares, O erro, o dolo, a leso e o
estado de perigo no novo Cdigo Civil, in A Parte Geral do novo Cdigo Civil,
coord. Gustavo Tepedino, p. 266.
30 Direito civil, cit., v. 1, p. 192-193.
31 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 396.
32 Curso, cit., v. 1, p. 387.
33 Tratado, cit., p. 83-89.
34 Direito civil, v. 1, p. 358.
35 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 140-141.
36 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., p. 339.
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 332.
38 Leons de droit civil, 1973, v. 1, t. 2, n. 187.
39 Joo de Castro Mendes, Direito civil: teoria geral, v. 3, p. 158; Francisco
Amaral, Direito civil, cit., p. 487.
40 Apud Eduardo Espnola, Dos fatos jurdicos, in Manual do Cdigo Civil
brasileiro, de Paulo de Lacerda, v. 3, 1 parte, p. 307.
41 Carmelo Scuto, Istituzioni di diritto privato: parte generale, v. 1, p. 387, apud
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 205.
42 "Permuta. Bens imveis. Diferena gigante de valores. Induzimento em erro.
Dolo caracterizado. Indiscutvel que os autores foram induzidos em erro pelos
apelantes, j que os bens que entregaram aos recorrentes valiam R$
1.386.859,00, ao passo que os dos apelantes foram avaliados em R$ 365.790,00.
A diferena gritante espanca qualquer dvida no particular, por ser superior a R$
1.000.000,00. Ademais, ao tempo, o autor varo no estava mentalmente hgido"
( RT, 557/161); "Separao consensual. Partilha. Renncia da mulher, cujo
adultrio chegou ao conhecimento do marido, a todos os seus direitos, em favor
de filho. Dolo e coao. Quadro indicirio robusto e demonstrativo da existncia
dos invocados vcios do consentimento. Tal quadro  sumamente conhecido, a
impor o marido  esposa condies perante as quais deva se ter por
absolutamente submissa. Anulao determinada" ( JTJ , Lex, 149/103).
43 "Dolo acidental. Caracterizao. Venda de trator cujo ano de fabricao no
correspondia ao informado e cobrado pelo revendedor. Reparao dos danos
causados aos adquirentes que se impe" ( RT, 785/243).
44 Direito civil, cit., v. 1, p. 195.
45 Manual, cit., p. 309.
46 Cdigo Civil, cit., p. 363.
47 Curso de direito civil, v. 1, p. 387.
48 Direito civil, cit., v. 1, p. 196-197.
49 Antnio Herman de Vasconcellos Benjamin, Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 290-291; Cludia Lima
Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 347; Ana Luiza Maia
Nevares, O erro, cit., p. 269.
50 Curso, cit., v. 1, p. 204.
51 "Propaganda enganosa. Veculo ofertado em estado de novo. Defeitos
constatados pelo comprador aps dois dias da celebrao da transao. A
omisso dolosa das reais qualidades do veculo, que, em hiptese alguma, pode
ser considerado em estado de novo, constitui causa de anulabilidade, uma vez
que, se conhecesse tais defeitos, o negcio no teria sido celebrado" ( RT,
773/344-346). "Seguro de vida. Perda do direito ao valor pelo beneficirio.
Segurado que intencionalmente omitiu, ao subscrever a proposta, dado relevante
sobre seu estado de sade, capaz de influir na sua aceitao pela seguradora. M-
f caracterizada e provada nos autos" ( RT, 642/144; 640/186). "Omisso dolosa.
Filha que colheu assinatura da me em documento em branco. Conduta dolosa
daquela em relao a esta, que, ilaqueada em sua boa-f, por erro e ignorncia,
transferiu os direitos sobre o uso de linha telefnica no pressuposto de realizar
outro negcio, ou seja, a aquisio de aes da companhia telefnica. Negcio
anulado" (TJSP, Ap. 013.182-4/4, Tatu, rel. Des. Vasconcellos Pereira, j. 29-8-
1996). "O silncio intencional de um dos contratantes sobre a circunstncia de
seachar insolvvel, e, portanto, em situao de absoluta impossibilidade de
cumprir a obrigao de pagar o preo, vicia o consentimento do outro
contratante, que no teria realizado o negcio se tivesse cincia do fato,
configurando omisso dolosa, que torna o contrato passvel de anulao" ( RT,
545/198).
52 Cdigo Civil, cit., p. 275.
53 Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria geral da relao jurdica , v. 2, p.
264; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 148-149.
54 Instituies, cit., v. 1, p. 333-334.
55 Tratado, cit., p. 338.
56 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 489.
57 Dos vcios do consentimento, p. 180.
58 Diferentemente dispe o art. 254, primeira parte, do Cdigo Civil portugus:
"O declarante cuja vontade tenha sido determinada por dolo pode anular a
declarao; a anulabilidade no  excluda pelo facto de o dolo ser bilateral".
59 Cdigo Civil, cit., p. 352.
60 "Cheque. Emisso sob coao. Garantia de dvida. Desnaturao. Se o cheque
foi emitido sob coao, no com essa natureza, mas como garantia de dvida,
com pleno conhecimento da financeira, impe-se sua anulao" ( RT, 559/132).
61 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 490; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 1, p. 210.
62 A Parte Geral, cit., p. 113.
63 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 202. Valendo-se dessa lio, decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo: "Se algum foi vtima de ameaa, mas deu seu
assentimento independente dela, no se configura coao.  possvel que sua
concordncia tenha coincidido com a violncia, sem que esta gerasse aquela. Em
tal hiptese, o ato sobrevive imaculado, dada a espontaneidade do querer" ( RT,
705/97).
64 Direito civil, cit., v. 1, p. 206.
65 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 208.
66 A Parte Geral, cit., p. 113.
67 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 209-210.
68 Cdigo Civil, cit., obs. 2 ao art. 98 do CC/1916.
69 Eduardo Espnola, Manual, cit., p. 409.
70 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 211.
71 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 213-214; Jean Charles Florent
Demolombe, Trait des contrats ou des obligations conventionelles en gnral, in
Cours de Code Napolen, v. 24, t. I, n. 163; Pontes de Miranda, Tratado dos
testamentos, v. 1, p. 189.
72 Direito civil, cit., v. 1, p. 217.
73 "O tratamento dado pelo Cdigo portugus de 1967  coao segue rumos
diversos. Alude ele  coao fsica (art. 246) e  coao moral (arts. 255 e
256), estabelecendo que, para a primeira, a sano  a ineficcia do negcio
jurdico, ao passo que a segunda o torna apenas anulvel; no fixa qualquer
limitao ao crculo de pessoas sobre as quais pode recair o dano cuja ameaa
configura a coao moral; e no exige, quando a coao parte do beneficirio do
negcio a realizar-se, que o mal ameaado seja grave e justificado o receio da
sua consumao, o que s  necessrio que ocorra quando se trate de coao de
terceiro, a qual, verificados esses requisitos, acarreta, sempre, a anulabilidade"
(Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 113).
74 Estado de perigo, in Enciclopdia Saraiva do Direito, p. 504.
75 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 218; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 212; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p.
338; Moacy r de Oliveira, Estado, cit., p. 506; Jean Charles Florent Demolombe,
Trait , cit., p. 141.
76 O estado de perigo como defeito do negcio jurdico, Revista do Advogado, n.
68, p. 56.
77 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 143-145.
78 Teresa Ancona Lopez, O estado, cit., p. 57-58; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., p. 347-351; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 442-443; Maria
Helena Diniz, Curso, cit., p. 398; Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 493-494.
79 Adriano De Cupis, Teoria e pratica del diritto civile , p. 410 e s.; Teresa Ancona
Lopez, O estado, cit., p. 50-51; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 428-429.
80 Cdigo Civil, cit., p. 431.
81 Teresa Ancona Lopez, O estado, cit., p. 54.
82 O estado, cit., p. 54.
83 Negcio jurdico e declarao negocial, p. 203.
84 Moacy r de Oliveira, Estado, cit., p. 506.
85 Teresa Ancona Lopez, O estado, cit., p. 55.
86 A Parte Geral, cit., p. 109.
87 O estado, cit., p. 60.
88 Curso de direito civil, v. 1, p. 156-157.
89 Carlos Alberto Bittar, Curso, cit., v. 1, p. 157.
90 Da ineficcia dos atos jurdicos e da leso no direito, p. 70.
91 Carlos Alberto Bittar, Curso, cit., v. 1, p. 155.
92 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 493.
93 Arnaldo Rizzardo, Da ineficcia, cit., p. 71-72.
94 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 440-441. Luis Moisset de Espanhes assim se
expressa a respeito da leso: "Existe lesin cuando una persona aprovecha la
necesidad, ligereza o inexperiencia de otra para obtener una prestacin que est
en desproporcin chocante con su contraprestacin".
95 A Parte Geral, cit., p. 109-110.
96 Ana Luiza Maia Nevares, O erro, cit., p. 275-276.
97 Leso nos contratos, p. 164.
98 Ana Luiza Maia Nevares, O erro, cit., p. 278.
99 Caio Mrio da Silva Pereira, Leso, cit., p. 165; Anelise Becker, Teoria geral
da leso nos contratos, p. 121-122.
100 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 442.
101 Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 145.
102 Ana Luiza Maia Nevares, O erro, cit., p. 279.
103 Paulo Salvador Frontini, Leso contratual e abuso do poder econmico,
Justitia, v. 76, p. 89.
104 Caio Mrio da Silva Pereira, Leso, cit., p. 174; Ana Luiza Maia Nevares, O
erro, cit., p. 281.
105 Leso, cit., p. 174.
106 Anelise Becker, Teoria, cit., p. 98.
107 Segundo Francisco Amaral, a "fraude contra credor  pertinente  matria
das obrigaes, na parte referente s medidas conservatrias do patrimnio do
devedor, com garantia do pagamento de suas dvidas" ( Direito civil, cit., p. 501,
nota 48).
108 Marcos Bernardes de Mello conceitua fraude contra credores como "todo o
ato de disposio e onerao de bens, crditos e direitos, a ttulo gratuito ou
oneroso, praticado por devedor insolvente, ou por ele tornado insolvente, que
acarrete reduo de seu patrimnio, em prejuzo de credor preexistente" ( Teoria,
cit., p. 163).
109 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 229.
110 Direito civil, cit., v. 1, p. 233.
111 Lobo, referindo-se ao direito das Ordenaes, dizia que essa "fraude de
ambos, com maquinao oculta,  provvel por conjecturas, que induzam o
nimo do juiz a persuadir-se da fraude, quais so: 1) fazer-se logo depois da
citao do devedor; 2) a amizade particular, o parentesco, o compadrio; 3) falta
de real numerao do dinheiro, preo da compra, havendo s confisso de o
haver recebido; 4) a cincia que o comprador tinha do litgio; cincia presumvel
pela diuturnidade dele, vizinhana e outras circunstncias; 5 ) vender o devedor
todos ou a melhor parte de seus bens; 6) ficar o devedor na posse dos bens; 7) se
a alienao foi feita depois da sentena condenatria, ainda que antes da
penhora" ( Tractado sobre as execues por sentena,  305, p. 283).
112 Mas, desde que no se cuida necessariamente de uma prova direta, real e
efetiva do conhecimento, no deixa de ser recomendvel uma certa prudncia
do julgador na apreciao dos fatos assim deduzidos. Adverte-se, assim, que "os
indcios e presunes de que resultam as respectivas provas (dolo, fraude e
simulao) no podem ser degradados a meras conjecturas" (STF- RT, 441/281),
reclamando-se "circunstncias concretas" para o reconhecimento da
notoriedade da insolvncia (TJRJ, RT, 593/194). Porm, como acentuou
Frederico Marques ( Instituies de direito processual civil, v. 3, n. 824, p. 486),
"mesmo um nico indcio pode ser a tal ponto grave que forme a convico do
juiz" (apud Yussef Said Cahali, Fraudes contra credores, p. 245).
113 Nota 166 a Corra Telles, Doutrina das aes,  54, p. 80.
114 RT, 609/109, 611/56; RJTJSP, Lex, 124/33.
115 RT, 794/249.
116 JTJ , Lex, 201/19.
117 Cdigo Civil, cit., p. 377.
118 Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., p. 288; Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. 4, 
494, p. 460.
V. a jurisprudncia: "Ao pauliana. Doao de nico imvel remanescente a
descendente com reserva de usufruto. Solvabilidade no demonstrada pelo
devedor. Conscincia de que tal ato acarretaria prejuzo ao credor. Ao
procedente" ( RT, 698/180). "Fraude contra credores. Doao aos filhos menores
com reserva de usufruto e administrao. Assim agindo, os apelantes-rus
deixaram patenteado o prprio estado de insolvncia, j que, dos bens que lhes
restaram, um constitui-se em moradia da famlia e no poder ser objeto de
constrio judicial, e outro, adquirido posteriormente, foi alienado" ( JTJ , Lex,
185/9).
119 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 231.
120 Fraudes, cit., p. 244.
121 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 234; Francisco Amaral, Direito
civil, cit., p. 502-503.
122 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 230.
123 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 235.
124 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 231, nota 16; Francisco
Amaral, Direito civil, cit., p. 503; Silvio Rodrigues, Ao pauliana ou revocatria,
in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 3, p. 286 e s.
125 Yussef Said Cahali, Fraudes, cit., p. 130.
126 Jos Lamartine Corra de Oliveira, A parte geral, cit.; Humberto Theodoro
Jnior, Negcio jurdico. Existncia. Validade. Eficcia. Vcios. Fraude. Leso.
RT, 780/11.
127 Fraudes, cit., p. 385.
128 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 146.
129 Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 567.
130 REsp 20.166-8-RJ, 27.903-7-RJ, 13.322-0-RJ. O ltimo acrdo citado tem a
seguinte ementa: "Consoante a doutrina tradicional fundada na letra do Cdigo
Civil, a hiptese  de anulabilidade, sendo invivel concluir pela invalidade em
embargos de terceiro, de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a
constrio judicial sobre bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se a
hiptese como de ineficcia, essa, ao contrrio do que sucede com a fraude de
execuo, no  originria, demandando ao constitutiva que lhe retire a
eficcia".
131 Fraudes, cit., p. 334.
132 Instituies, cit., v. 1, p. 346.
133 A fraude no direito civil, n. 23, p. 119.
134 TJSP, Ap. 70.637-1, 6 Cm. Cv., j. 15-5-1986.
135 Fraudes, cit., p. 130-141.
136 Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, v. 2, p. 357-358.
137 Yussef Said Cahali, Fraudes, cit., p. 351.
138 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 232; Yussef Said Cahali,
Fraudes, cit., p. 358; Ferdinando Puglia, Dell'azione pauliana, 1886,  37, p. 47.
139 RT, 498/183, 511/161, 559/113.
140 RTJ , 80/611, 95/742; RT, 508/202.
141 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 234.
142 Cdigo Civil, cit., p. 108.
143 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 449.
144 Fraudes, cit., p. 306-308.
145 Direito civil, cit., v. 1, p. 236.
146 Curso, cit., v. 1, p. 231.
147 Fraudes, cit., p. 301.
148 Yussef Said Cahali, Fraudes, cit., p. 89.
149 Em clssica lio, Washington de Barros Monteiro apresenta essas principais
diferenas ( Curso, cit., v. 1, p. 233), que ora so comentadas e atualizadas.
150 RT, 785/415, 779/184, 775/192, 740/328, 733/369, 715/216, 679/163, 620/193.
151 Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 6, t.
2, n. 1.114, p. 500.
152 Ronaldo Bretas, Da fraude  execuo, RF, 290/72; Alcides de Mendona
Lima, Comentrios, cit., n. 1.114, p. 500-501.
153 Os precedentes que deram origem  mencionada Smula 195 do STJ so os
seguintes: REsp 20.166-8-RJ, 27.903-7-RJ, 13.322-0-RJ, EDiv no REsp 46.192-2-
SP e no REsp 24.311. No REsp 13.322-0-RJ consta a seguinte ementa: "Consoante
a doutrina tradicional, fundada na letra do Cdigo Civil, a hiptese  de
anulabilidade, sendo invivel concluir pela invalidade em embargos de terceiro,
de objeto limitado, destinando-se apenas a afastar a constrio judicial sobre
bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se a hiptese como de ineficcia,
essa, ao contrrio do que sucede com a fraude de execuo, no  originria,
demandando ao constitutiva que lhe retire a eficcia". A ementa do REsp
27.903-7-RJ diz: "O meio processual adequado para se obter a anulao de ato
jurdico por fraude a credores no  a resposta a embargos de terceiro, mas a
ao pauliana".
154 RT, 779/184. V. ainda: "Quem adquire o bem depois de sucessivas
transmisses, sem ter meios de saber de sua origem irregular, pode-se valer dos
embargos de terceiro para afastar a turbao resultante de ato judicial" (REsp
45.453-SP, 2 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 16-12-1996, p. 50826).
"Inexistindo registro da penhora sobre bem alienado a terceiro, incumbe ao
exequente e embargado fazer a prova de que o terceiro tinha conhecimento da
ao ou da constrio judicial" (STJ, RT, 850/211).
155 RT, 770/418, 774/322.
156 RT, 780/290.
157 RT, 763/225, 787/295.
158 Fraudes contra credores, p. 676-683.
159 REsp 439.418-SP, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 1-12-2003, p. 348.
160 STJ, REsp 753.384, rel. Min. Honildo de Mello Castro, Revista Consultor
Jurdico, 22-6-2010.
161 STJ, REsp 106.721-6, 3 T., rel. Min. Sidnei Beneti, Revista Consultor Jurdic o,
17-7-2009.
                              Captulo V
          DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO

1. Introduo

         A expresso "Da invalidade do negcio jurdico", dada a este
captulo, abrange a nulidade e a anulabilidade do negcio jurdico. 
empregada para designar o negcio que no produz os efeitos
desejados pelas partes, o qual ser classificado pela forma
supramencionada de acordo com o grau de imperfeio verificado.
         O Cdigo Civil de 2002 deixou de lado, assim, a denominao
utilizada pelo diploma de 1916, que era "Das nulidades".
         O citado Cdigo no acolheu a distino entre anulabilidade e
rescindibilidade, sugerida pelo Professor Couto e Silva (que
pretendia, nos artigos relativos ao estado de perigo e leso, a
mudana da expresso anulvel por rescindvel), por entender o
legislador que no h razo de fundo para sua adoo. Justificou
Moreira Alves: "Estabelecendo o Cdigo Civil brasileiro atual (de
1916) -- princpio que foi mantido no Anteprojeto -- que a fraude
contra credores  vcio que acarreta a anulabilidade, seria incoerente
considerar a leso e o estado de perigo -- vcios da manifestao de
vontade que se aproximam do dolo e da coao -- causas de
rescindibilidade. Preferi, portanto, no introduzir no nosso direito essa
distino, que surgiu na Frana por motivos histricos e em termos
diversos dos atuais" 1.
         Tambm no seguiu o novo Cdigo Civil a tricotomia
existncia-validade-eficcia do negcio jurdico, destacada
particularmente por Pontes de Miranda. O ato vlido, mas sujeito a
termo ou condio suspensiva, no se reveste de eficcia imediata,
visto que somente aps o implemento do termo ou da condio ter
possibilidade de produzir o efeito desejado pelas partes.
         No foram aceitas, porm, as sugestes para que, aps o
captulo referente aos defeitos do negcio jurdico, se abrisse um
especfico para a condio, termo e encargo, com a denominao
"Da eficcia dos negcios jurdicos". Optou-se por considerar tais
institutos como autolimitaes da vontade, disciplinando-os depois de
se estabelecerem os requisitos de validade do negcio jurdico e de
se tratar de dois aspectos ligados  manifestao de vontade: a
interpretao do negcio jurdico e a representao2.

2. Negcio jurdico inexistente
       O negcio  inexistente quando lhe falta algum elemento
estrutural, como o consentimento, por exemplo. Se no houve
qualquer manifestao de vontade, o negcio no chegou a se
formar; inexiste, portanto. Se a vontade foi manifestada mas
encontra-se eivada de erro, dolo ou coao, por exemplo, o negcio
existe mas  anulvel. Se a vontade emana de um absolutamente
incapaz, maior  o defeito e o negcio existe mas  nulo.
       A teoria do negcio jurdico inexistente , hoje, admitida em
nosso direito. Concebida no sculo XIX para contornar, em matria
de casamento, o princpio de que no h nulidade sem texto legal
( pas de nullit sans texte ) -- porque as hipteses de identidade de
sexo, de falta de celebrao e de ausncia de consentimento no
esto catalogadas expressamente nos casos de nulidade --, ingressou
tambm no campo dos negcios jurdicos.
       Por se constituir em um nada no mundo jurdico, no reclama
ao prpria para combat-lo, nem h necessidade de o legislador
mencionar os requisitos de existncia, visto que o seu conceito
encontra-se na base do sistema dos fatos jurdicos. s vezes, no
entanto, a aparncia material do ato apresenta evidncias que
enganam, justificando-se a propositura de ao para discutir e
declarar a sua inexistncia. Para efeitos prticos, tal declarao ter
as mesmas consequncias da declarao de nulidade.
       Segundo Francisco Amaral, "ato inexistente  aquele a que
falta um elemento essencial  sua formao, no chegando a
constituir-se.  puro fato, sem existncia legal.  concepo terica
positivada em alguns cdigos, como o francs e o portugus. No
includa no Cdigo Civil brasileiro, tem sua utilidade na distino,
com rigor lgico, do ato nulo. O ato inexistente no produz efeitos,
enquanto o nulo pode produzir alguns, embora diversos do que
especificamente a lei lhe atribui. Alm disso, a invalidade  posterior
 existncia, pois s  vlido ou invlido o que existe" 3.
      A venda nula, por exemplo, no acarreta a transferncia do
domnio, mas vale como causa justificativa da posse de boa-f.

3. Nulidade

3.1. Conceito

       Nulidade  a sano imposta pela lei aos atos e negcios
jurdicos realizados sem observncia dos requisitos essenciais,
impedindo-os de produzir os efeitos que lhes so prprios.
       Segundo Maria Helena Diniz, nulidade "vem a ser a sano,
imposta pela norma jurdica, que determina a privao dos efeitos
jurdicos do negcio praticado em desobedincia ao que
prescreve" 4.
       O negcio  nulo quando ofende preceitos de ordem pblica,
que interessam  sociedade. Assim, quando o interesse pblico 
lesado, a sociedade o repele, fulminando-o de nulidade, evitando que
venha a produzir os efeitos esperados pelo agente.

3.2. Espcies de nulidade

        A nulidade pode ser absoluta e relativa, total e parcial, textual
e virtual.
        Nos casos de nulidade absoluta existe um interesse social,
alm do individual, para que se prive o ato ou negcio jurdico dos
seus efeitos especficos, visto que h ofensa a preceito de ordem
pblica e, assim, afeta a todos. Por essa razo, pode ser alegada por
qualquer interessado, devendo ser pronunciada de ofcio pelo juiz
(CC, art. 168 e pargrafo nico).
        A nulidade relativa  denominada anulabilidade e atinge
negcios que se acham inquinados de vcio capaz de lhes determinar
a invalidade, mas que pode ser afastado ou sanado.
        Alguns autores afirmam que a nulidade relativa no se
confunde com a anulabilidade. A primeira  espcie de nulidade que
s determinadas pessoas podem invocar; a segunda,  sano de grau
inferior quela 5. Apontam esses juristas, como exemplos de nulidade
relativa, os arts. 1.132, 1.133, 1.134 e 1.164, II, do Cdigo Civil de
1916. Todavia, os dispositivos mencionados consagram hipteses
comumente designadas como falta de legitimao, que  a ausncia
de aptido para a prtica de determinados atos.
        Nulidade total  a que atinge todo o negcio jurdico. A parcial
afeta somente parte dele. Segundo o princpio utile per inutile non
vitiatur, a nulidade parcial do negcio no o prejudicar na parte
vlida, se esta for separvel (CC, art. 184). Trata-se da regra da
incomunicabilidade da nulidade que se baseia no princpio da
conservao do ato ou negcio jurdico6.
        Diz-se que a nulidade  textual quando vem expressa na lei.
Por exemplo: declara o art. 548 do Cdigo Civil que "  nula a doao
de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a
subsistncia do doador".  virtual ou implcita a nulidade quando, no
sendo expressa, pode ser deduzida de expresses utilizadas pelo
legislador, como "no podem" (CC, art. 1.521), "no se admite" (art.
380) e outras semelhantes.
3.3. Causas de nulidade

         O Cdigo Civil, levando em conta o respeito  ordem pblica,
formula exigncias de carter subjetivo, objetivo e formal.
         Assim, no art. 166 considera nulo o negcio jurdico quando
" celebrado por pessoa absolutamente incapaz" (inciso I), quando " for
ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto" (inciso II), quando
" o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito" (inciso
III), quando " no revestir a forma prescrita em lei" ou " for preterida
alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade "
(incisos IV e V); quando " tiver por objetivo fraudar lei imperativa"
(inciso VI); e, finalmente, quando " a lei taxativamente o declarar
nulo ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano" (inciso VII).
         O art. 167 declara tambm " nulo o negcio jurdico
simulado", aduzindo que, no entanto, " subsistir o que se dissimulou,
se vlido for na substncia e na forma".
         Os incisos I, II, IV e V do art. 166 do Cdigo Civil esto
atrelados ao art. 104, que elenca os requisitos de validade do negcio
jurdico: " I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei".
Estabelecem, portanto, a sano para a inobservncia dos aludidos
requisitos.
         O inciso III do art. 166  preceito novo. Confere relevncia
jurdica ao motivo determinante , fulminando de nulidade o negcio
jurdico quando, sendo comum a ambas as partes, for ilcito. A
expresso utilizada guarda coerncia com a terminologia empregada
no art. 140, que no faz meno  causa, como o fazia o art. 90 do
Cdigo de 1916, mas ao motivo, que vicia a declarao de vontade
quando expresso como razo determinante. O inciso III em foco
trata de situao de maior gravidade, em que o motivo determinante,
comum s partes,  ilcito, no admitindo o ordenamento jurdico,
por isso, que produza qualquer efeito.
         Tambm no constava do Cdigo Civil de 1916 o inciso VI,
que considera nulo o negcio jurdico quando " tiver por objeto
fraudar lei imperativa". Refere-se o dispositivo ao negcio celebrado
em fraude a preceito de ordem pblica, a norma cogente, que a
jurisprudncia j vinha considerando nulo antes mesmo da
mencionada inovao legislativa.
         Moreira Alves, comentando o mencionado inciso VI, diz:
"Trata-se de negcio in fraudem legis, a respeito de cuja sano h
trs posies defensveis: a) o ato em fraude  lei  ineficaz, e,
portanto, inoponvel ao terceiro prejudicado; b) a ele se deve
cominar a mesma sano que a lei burlada pela fraude impe ao ato
que a viola frontalmente; c ) o ato fraudulento  nulo. O Projeto
aprovou a terceira dessas solues, e que -- como salienta Alvino
Lima --  a dominante" 7.
        Quanto ao inciso VII do art. 166, observa-se que algumas
vezes, com efeito, a lei expressamente declara nulo determinado
negcio (exs.: " Art. 489. Nulo  o contrato de compra e venda,
quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do
preo"; e, ainda: arts. 548, 549, 1.428, 1.475, 1.548 etc.). Nesses
casos, como j mencionado, diz-se que a nulidade  expressa ou
textual. Outras vezes a lei no declara expressamente a nulidade do
ato, mas probe a sua prtica ou submete a sua validade 
observncia de certos requisitos de interesse geral. Utiliza-se, ento,
de expresses como "no pode" (arts. 426 e 1.521), "no se admite"
(art. 380), "ficar sem efeito" (arts. 483 e 485) etc. Em tais
hipteses, dependendo da natureza da disposio violada, a nulidade
est subentendida, sendo chamada de virtual ou implcita, como dito
no item anterior.

4. Anulabilidade


4.1. Conceito

        Quando a ofensa atinge o interesse particular de pessoas que o
legislador pretendeu proteger, sem estar em jogo interesses sociais,
faculta-se a estas, se o desejarem, promover a anulao do ato.
Trata-se de negcio anulvel, que ser considerado vlido se o
interessado se conformar com os seus efeitos e no o atacar, nos
prazos legais, ou o confirmar.
        Anulabilidade  a sano imposta pela lei aos atos e negcios
jurdicos realizados por pessoa relativamente incapaz ou eivados de
algum vcio do consentimento ou vcio social.
        A anulabilidade visa, pois,  proteo do consentimento ou
refere-se  incapacidade do agente.
        Segundo Francisco Amaral, sua razo de ser "est na proteo
que o direito dispensa aos interesses particulares. Depende da
manifestao judicial. Diversamente do negcio jurdico nulo, o
anulvel produz efeitos at ser anulado em ao, para a qual so
legitimados os interessados no ato, isto , as pessoas prejudicadas e
em favor de quem o ato se deve tornar ineficaz" 8.
        A anulabilidade, por no concernir a questes de interesse
geral, de ordem pblica, como a nulidade,  prescritvel e admite
confirmao, como forma de sanar o defeito que a macula.

4.2. Causas de anulabilidade

       Declara o art. 171 do Cdigo Civil que, " alm dos casos
expressamente declarados na lei,  anulvel o negcio jurdico: I -
por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro,
dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores".
       Embora no mencionada,  tambm causa de anulabilidade a
falta de assentimento de outrem que a lei estabelea como requisito
de validade, como, por exemplo, nos casos que um cnjuge s pode
praticar com a anuncia do outro, ou que o ascendente depende do
consentimento do descendente 9.
       O art. 4 do Cdigo Civil elenca as pessoas relativamente
incapazes, sujeitas  tutela (art. 1.728) e  curatela (art. 1.767): os
maiores de 16 e menores de 18 anos; os brios habituais, os viciados
em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento
reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e
os prdigos.
       Os defeitos do negcio jurdico mencionados no inciso II do
citado art. 171 esto disciplinados nos arts. 138 a 165 do Cdigo Civil,
anotando-se que a simulao, que integrava esse rol no diploma de
1916, foi deslocada para o captulo ora em estudo, como causa de
nulidade do negcio jurdico (CC, art. 167).

5. Diferenas entre nulidade e anulabilidade


       Alm das j mencionadas, outras diferenas entre
anulabilidade e nulidade podem ser apontadas:
       a) A primeira  decretada no interesse privado da pessoa
prejudicada. Nela no se vislumbra o interesse pblico, mas a mera
convenincia das partes. A segunda  de ordem pblica e decretada
no interesse da prpria coletividade.
       b) A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento
das partes (CC, art. 168, pargrafo nico, a contrario sensu), ou
sanada, expressa ou tacitamente, pela confirmao (art. 172).
Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de
terceiro, ser validado se este a der posteriormente (art. 176). A
nulidade no pode ser sanada pela confirmao, nem suprida pelo
juiz. O Cdigo Civil atual, para atender  melhor tcnica, substituiu o
termo "ratificao" por "confirmao".
       A confirmao pode ser expressa ou tcita e retroage  data
do ato. Expressa quando h uma declarao de vontade que contenha
a substncia do negcio celebrado, sendo necessrio que a vontade
de mant-lo seja explcita (art. 173), devendo observar a mesma
forma do ato praticado. Tcita quando a obrigao j foi cumprida
em parte pelo devedor, ciente do vcio que a inquinava (art. 174), ou
quando deixa consumar-se a decadncia de seu direito. Expressa ou
tcita, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que
dispusesse o devedor contra o negcio anulvel (art. 175).
        A confirmao no poder, entretanto, ser efetivada se
prejudicar terceiro (CC, art. 172). Seria a hiptese, por exemplo, da
venda de imvel feita por relativamente incapaz, sem estar assistido,
e que o vendeu tambm a terceiro, assim que completou a
maioridade. Neste caso, no poder confirmar a primeira alienao,
para no prejudicar os direitos do segundo adquirente.
        c) A anulabilidade no pode ser pronunciada de ofcio.
Depende de provocao dos interessados (CC, art. 177) e no opera
antes de julgada por sentena. O efeito de seu reconhecimento ,
portanto, ex nunc . A nulidade, ao contrrio, deve ser pronunciada de
ofcio pelo juiz (CC, art. 168, pargrafo nico) e seu efeito  ex tunc ,
pois retroage  data do negcio, para lhe negar efeitos. A
manifestao judicial neste caso , ento, de natureza meramente
declaratria.
        Na anulabilidade, a sentena  de natureza desconstitutiva,
pois o negcio anulvel vai produzindo efeitos, at ser pronunciada a
sua invalidade. A anulabilidade, assim, deve ser pleiteada em ao
judicial. A nulidade quase sempre opera de pleno direito e deve ser
pronunciada de ofcio pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico
ou dos seus efeitos e a encontrar provada (art. 168, pargrafo nico).
Somente se justifica a propositura de ao para esse fim quando
houver controvrsia sobre os fatos constitutivos da nulidade (dvida
sobre a existncia da prpria nulidade). Se tal no ocorre, ou seja, se
ela consta do instrumento, ou se h prova literal, o juiz a pronuncia de
ofcio.
        d) A anulabilidade s pode ser alegada pelos interessados, isto
, pelos prejudicados (o relativamente incapaz e o que manifestou
vontade viciada), sendo que os seus efeitos aproveitam apenas aos
que a alegaram, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade
(CC, art. 177). A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado,
em nome prprio, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir, em nome da sociedade que representa (CC, art. 168, caput).
        O menor, entre 16 e 18 anos, no pode, para eximir-se de
uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
espontaneamente declarou-se maior (CC, art. 180), perdendo, por
isso, a proteo da lei.
        e) Ocorre a decadncia da anulabilidade em prazos mais ou
menos curtos. Quando a lei dispuser que determinado ato  anulvel,
sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois
anos, a contar da data da concluso do ato (CC, art. 179). Negcio
nulo no se valida com o decurso do tempo, nem  suscetvel de
confirmao (CC, art. 169). Mas a alegao do direito pode esbarrar
na usucapio consumada em favor do terceiro.
        f) O negcio anulvel produz efeitos at o momento em que 
decretada a sua invalidade. O efeito dessa decretao , pois, ex
nunc (natureza desconstitutiva). O ato nulo no produz nenhum efeito
( quod nullum est nullum producit effectum). O pronunciamento
judicial de nulidade produz efeitos ex tunc , isto , desde o momento
da emisso da vontade (natureza declaratria).
        Deve-se ponderar, porm, que a afirmao de que o ato nulo
no produz nenhum efeito no tem um sentido absoluto e significa, na
verdade, que  destitudo dos efeitos que normalmente lhe
pertencem. Isto porque, algumas vezes, determinadas consequncias
emanam do ato nulo, como ocorre no casamento putativo. Outras
vezes, a venda nula no acarreta a transferncia do domnio, mas
vale como causa justificativa da posse de boa-f. No direito
processual, a citao nula por incompetncia do juiz interrompe a
prescrio e constitui o devedor em mora (CPC, art. 219).
        Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 divergiam os
doutrinadores no tocante  prescrio dos negcios nulos, em virtude
da inexistncia de regra expressa a respeito. Enquanto alguns
defendiam a imprescritibilidade, outros entendiam que a prescrio
se consumava no prazo mximo previsto no art. 177 do aludido
diploma, que era de vinte anos.
        O Cdigo Civil de 2002, todavia, declara expressamente a
imprescritibilidade do negcio jurdico nulo no art. 169, do seguinte
teor: " O negcio jurdico nulo no  suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo". Portanto, afastadas as dvidas,
no cabe mais nenhuma discusso a respeito desse assunto. Mas,
como oportunamente ressalvado, a alegao do direito pode esbarrar
na usucapio consumada em favor do terceiro.

6. Disposies especiais

      " A invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico
sempre que este puder provar-se por outro meio" (CC, art. 183).
Assim, por exemplo, a nulidade da escritura de mtuo de pequeno
valor no invalida o contrato, porque pode ser provado por
testemunhas. Mas ser diferente se a escritura pblica for da
substncia do ato, como no contrato de mtuo com garantia
hipotecria.
        Dispe o art. 184, primeira parte, que, " respeitada a inteno
das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o
prejudicar na parte vlida, se esta for separvel". Trata-se de
aplicao do princpio utile per inutile non vitiatur. Assim, por
exemplo, se o testador, ao mesmo tempo em que disps de seus bens
para depois de sua morte, aproveitou a cdula testamentria para
reconhecer filho havido fora do casamento, invalidada esta por
inobservncia das formalidades legais, no ser prejudicado o
referido reconhecimento, que pode ser feito at por instrumento
particular, sem formalidades (CC, art. 1.609, II). A invalidade da
hipoteca tambm, por falta de outorga uxria, impede a constituio
do nus real, mas  aproveitvel como confisso de dvida.
        O referido art. 184 ainda prescreve, na segunda parte, que " a
invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes
acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal". A regra
consiste em aplicao do princpio accessorium sequitur suum
principale , acolhido pelo Cdigo Civil. Assim, a nulidade da
obrigao principal acarreta a nulidade da clusula penal e a da
dvida contratada acarreta a da hipoteca. Mas a nulidade da
obrigao acessria no importa a da obrigao principal.
        Tratando dos efeitos da invalidao do negcio jurdico,
dispe o art. 182 do Cdigo Civil que, " anulado o negcio jurdico"
(havendo nulidade ou anulabilidade), " restituir-se-o as partes ao
estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-
las, sero indenizadas com o equivalente ". A parte final aplica-se s
hipteses em que a coisa no mais existe ou foi alienada a terceiro de
boa-f.
        O Cdigo abre exceo em favor dos incapazes, ao dispor que
" ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a
um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a
importncia paga" (art. 181). As obrigaes contradas com
absolutamente incapazes so nulas; e anulveis, se a incapacidade for
relativa. Cabe ao incapaz, protegido pela lei, e no a quem com ele
contratou, o direito de pedir a anulao do negcio.
        Os efeitos por este produzidos ficam vedados a partir da
anulao. Provado, porm, que o pagamento nulo reverteu em
proveito do incapaz, determina-se a restituio, porque ningum pode
locupletar-se  custa alheia. Sem tal prova, mantm-se inalterada a
situao. O nus da prova incumbe a quem pagou.
        A teoria das nulidades do negcio jurdico sofre algumas
excees, quando aplicada ao casamento. Assim, embora os
negcios nulos no produzam efeitos, o casamento putativo produz
alguns. Malgrado a nulidade deva ser decretada de ofcio pelo juiz, a
decretao de nulidade do casamento do enfermo mental que no
tenha o necessrio discernimento, e do celebrado com infringncia a
impedimento, pode ser promovida mediante ao direta, por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico (CC, art. 1.549).

7. Converso do negcio jurdico

        O art. 169 do novo Cdigo Civil, que no constava do anterior,
proclama que " o negcio jurdico nulo no  suscetvel de
confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo". Mas admite-
se a sua converso, por fora do tambm novo art. 170, que
prescreve: " Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos
de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade ".
        Introduz-se, assim, a converso do negcio nulo em um outro,
de natureza diversa, desde que se possa inferir que a vontade das
partes era realizar o negcio subjacente.
        Giuseppe Satta, citado por Joo Alberto Schutzer Del Nero,
traa o perfil jurdico da converso nestes termos: "Na linguagem
comum, entende-se por converso o ato por fora do qual, em caso
de nulidade do negcio jurdico querido principalmente, abre-se s
partes o caminho para fazer valer outro, que se apresenta como que
compreendido no primeiro e encontra nos escombros ( rovine ) deste
os requisitos necessrios para a sua existncia, de que seriam
exemplos: a) uma venda simulada, que poderia conter os requisitos
de uma doao; e b) um ato pblico nulo, que poderia conter os
requisitos de uma escritura privada" 10.
        O instituto da converso permite que, observados certos
requisitos, se transforme um negcio jurdico, em princpio nulo, em
outro, para propiciar a consecuo do resultado prtico que as partes
visavam com ele alcanar. Assim, por exemplo, poder-se-
transformar um contrato de compra e venda, nulo por defeito de
forma, em compromisso de compra e venda, ou a aceitao
intempestiva em proposta.
        Dois so os requisitos a serem observados: a) o objetivo,
concernente  necessidade de que o segundo negcio, em que se
converteu o nulo, tenha por suporte os mesmos elementos fticos
deste; e b) o subjetivo, relativo  inteno das partes de obter o efeito
prtico resultante do negcio em que se converte o invlido.
        A propsito, proclama o Enunciado 13 da I Jornada de Direito
Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal: "O aspecto
objetivo da converso requer a existncia do suporte ftico no
negcio a converter-se".

                           A SIMULAO

8. Conceito


       Simulao  uma declarao falsa, enganosa, da vontade,
visando aparentar negcio diverso do efetivamente desejado. Ou, na
definio de Clvis, " uma declarao enganosa da vontade,
visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado" 11.
       Simular significa fingir, enganar. Negcio simulado, assim,  o
que tem aparncia contrria  realidade. A simulao  produto de
um conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele
que o negcio aparenta conferir. No  vcio do consentimento, pois
no atinge a vontade em sua formao.  uma desconformidade
consciente da declarao, realizada de comum acordo com a pessoa
a quem se destina, com o objetivo de enganar terceiros ou fraudar a
lei12.
       Trata-se, em realidade, de vcio social. A causa simulandi tem
as mais diversas procedncias e finalidades. Ora visa a burlar a lei,
especialmente a de ordem pblica, ora a fraudar o Fisco, ora a
prejudicar a credores, ora at a guardar em reserva determinado
negcio. A multifria gama de situaes que pode abranger e os seus
nefastos efeitos levaram o legislador a deslocar a simulao do
captulo concernente aos defeitos do negcio jurdico para o da
invalidade, como causa de nulidade.
       Como ilustra Washington de Barros Monteiro, urde-se a
simulao com mais frequncia do que se pensa; com ela
tropeamos a todo instante, sob as roupagens mais diferentes. No s
na vida social, como tambm na judicial e na extrajudicial ela 
comum. Nos repertrios de jurisprudncia numerosas as aluses a
dvidas forjadas e a atos simulados, sobre os quais juzes e tribunais
so chamados a se pronunciar.
       Extrajudicialmente, aduz o mestre, testemunham-se atos
como ocultao do verdadeiro preo da coisa no contrato de compra
e venda, antedata de documento, realizao de negcio jurdico
mediante interposio de pessoa, sonegao. Como bem diz Cunha
Gonalves, "encontra-se na simulao toda a gama de motivos,
desde o extremo do escrpulo de conscincia at o da absoluta falta
de escrpulos" 13.

9. Caractersticas da simulao
       A simulao apresenta as seguintes caractersticas:
       a) , em regra, negcio jurdico bilateral, sendo os contratos o
seu campo natural. Resulta do acordo entre duas partes, para lesar
terceiro ou fraudar a lei. Todavia, pode ocorrer tambm, embora a
hiptese seja rara, nos negcios unilaterais, desde que se verifique
ajuste simulatrio entre o declarante e a pessoa que suporta os efeitos
do negcio, como destinatria da declarao. De modo geral, podem
ser objeto de simulao todos os negcios jurdicos bilaterais e
unilaterais em que exista declarao receptcia de vontade, isto , a
que se dirige a determinadas pessoas, produzindo efeitos a partir de
sua cincia 14.
       b)  sempre acordada com a outra parte, ou com as pessoas a
quem ela se destina. Difere do dolo, porque neste a vtima participa
da avena, sendo, porm, induzida em erro. Na simulao, a vtima
lhe  estranha.  chamada de vcio social, como foi dito, porque
objetiva iludir terceiros ou violar a lei.
       c )  uma declarao deliberadamente desconforme com a
inteno. As partes, maliciosamente, disfaram seu pensamento,
apresentado sob aparncia irreal ou fictcia.
       d)  realizada com o intuito de enganar terceiros ou fraudar a
lei.

10. Espcies de simulao

        A doutrina distingue duas espcies de simulao, a absoluta e
a relativa, havendo quem mencione uma terceira modalidade, a ad
personam.  tambm classificada em inocente e fraudulenta.
        N a simulao absoluta as partes na realidade no realizam
nenhum negcio. Apenas fingem, para criar uma aparncia, uma
iluso externa, sem que na verdade desejem o ato ( colorem habens,
substantiam vero nullam). Diz-se absoluta porque a declarao de
vontade se destina a no produzir resultado, ou seja, deveria ela
produzir um resultado, mas o agente no pretende resultado nenhum.
        Em geral, essa modalidade destina-se a prejudicar terceiro,
subtraindo os bens do devedor  execuo ou partilha. Exemplos: a
emisso de ttulos de crdito em favor de amigos e posterior dao
em pagamento de bens, em pagamento desses ttulos, por marido que
pretende se separar da esposa e subtrair da partilha tais bens; a falsa
confisso de dvida perante amigo, com concesso de garantia real,
para esquivar-se da execuo de credores quirografrios.
        Nos dois exemplos, o simulador no realizou nenhum negcio
verdadeiro com os amigos, mas apenas fingiu, simulou.
        N a simulao relativa, as partes pretendem realizar
determinado negcio, prejudicial a terceiro ou em fraude  lei. Para
escond-lo, ou dar-lhe aparncia diversa, realizam outro negcio
( negotium colorem habet, substantiam vero alteram). Compe-se,
pois, de dois negcios: um deles  o simulado, aparente, destinado a
enganar; o outro  o dissimulado, oculto, mas verdadeiramente
desejado. O negcio aparente, simulado, serve apenas para ocultar a
efetiva inteno dos contratantes, ou seja, o negcio real.
         o que acontece, por exemplo, quando o homem casado,
para contornar a proibio legal de fazer doao  concubina, simula
a venda a um terceiro, que transferir o bem quela; ou quando, para
pagar imposto menor e burlar o Fisco, as partes passam a escritura
por preo inferior ao real.
        Simulao no se confunde, pois, com dissimulao, embora
em ambas haja o propsito de enganar. Na simulao, procura-se
aparentar o que no existe; na dissimulao, oculta-se o que 
verdadeiro. Na simulao, h o propsito de enganar sobre a
existncia de situao no verdadeira; na dissimulao, sobre a
inexistncia de situao real.
        O Cdigo Civil atual, como j explicado, afastou-se, ao
disciplinar a simulao, do sistema observado pelo anterior, no mais
a tratando como defeito, ou vcio social, que acarreta a anulabilidade
do negcio jurdico. No regime atual, a simulao, seja a relativa,
seja a absoluta, acarreta a nulidade do negcio simulado. Se relativa,
subsistir o negcio dissimulado, se vlido for na substncia e na
forma.
        Com efeito, dispe o art. 167 do Cdigo Civil:
        " Art. 167.  nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o
que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma".
        A segunda parte do dispositivo refere-se  simulao relativa,
tambm chamada de dissimulao; a primeira,  simulao absoluta.
Assim, no exemplo da escritura pblica lavrada por valor inferior ao
real, anulado o valor aparente, subsistir o real, dissimulado, porm
lcito.
        Ressalvam-se, porm, " os direitos de terceiros de boa-f em
face dos contraentes do negcio jurdico simulado" (art. 167,  2).
        A expressa proteo aos direitos de terceiros de boa-f em
face do negcio simulado constitui importante inovao, que era
recomendada pela doutrina, como se pode verificar pela
manifestao de Eduardo Espnola: "Pode afirmar-se que as
legislaes modernas, em sua universalidade, da mesma sorte que a
doutrina contempornea e os tribunais de todos os pases civilizados,
tm sancionado, com igual firmeza, o princpio da inoponibilidade do
ato simulado aos terceiros de boa-f" 15.
        O art. 104 do Cdigo Civil de 1916 no permitia ao de um
simulador contra outro. Se, no primeiro exemplo sobre simulao
absoluta retromencionado, os amigos a quem o marido simulou fazer
daes em pagamento de bens do casal se negassem, depois de sua
separao judicial, a lhe transferir os referidos bens, conforme
haviam combinado, no teria este ao contra aqueles, entendendo-
se que ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza ( nemo auditur
propriam turpitudinem allegans).
        Todavia, o novo Cdigo, como assinala Moreira Alves,
"ressalvando os direitos de terceiros de boa-f em face dos
contraentes do negcio jurdico simulado, admite, como decorrncia
mesma da nulidade, que a simulao possa ser invocada pelos
simuladores em litgio de um contra o outro, ao contrrio do que reza
o art. 104 do Cdigo de 1916" 16.
        Com efeito, se a simulao acarreta a nulidade do negcio
jurdico e, portanto, deve ser decretada de ofcio pelo juiz quando a
encontrar provada (CC, art. 168, pargrafo nico), a ao movida
por um simulador contra o outro possibilitar que esse fato venha a
ocorrer.
        Diz-se que a simulao  ad personam ou por interposio de
pessoa quando o negcio  real, mas a parte  aparente, denominada
testa-de-ferro, homem-de-palha ou presta-nome 17.
       No mais se distingue a simulao inocente da fraudulenta ou
maliciosa. O art. 103 do Cdigo Civil revogado considerava inocente
a simulao quando no houvesse inteno de prejudicar a terceiros,
ou de violar disposio de lei. Seria fraudulenta, e defeito do negcio
jurdico, quando houvesse essa inteno (art. 104). No primeiro caso,
no constitua defeito do negcio jurdico (hiptese, p. ex., de doao
feita pelo homem solteiro  sua concubina, mas sob a forma de
venda). Como no havia nenhum impedimento legal para essa
doao, a concretizao do ato sob a forma de venda era
considerada simulao inocente, por no objetivar a fraude  lei. Se
inocente o fingimento, o negcio simulado prevalecia ainda que
revelada a simulao.
       J observava Silvio Rodrigues que "tal orientao era contra a
opinio de toda a doutrina e colide com a legislao dos demais
pases. Uma e outra entendem que, no caso de simulao inocente,
esta pode ser declarada a pedido de qualquer das partes, a fim de
tornar sem efeito o ato simulado" 18.
       Ao disciplinar a simulao, apartou-se o novo Cdigo
inteiramente do sistema observado pelo diploma de 1916. Assevera
Moreira Alves, a propsito: "No mais se distingue a simulao
inocente da fraudulenta; ambas conduzem ao mesmo resultado:
nulidade do negcio simulado, e subsistncia do dissimulado, se for o
caso" 19.

11. Hipteses legais de simulao

        Dispe o  1 do art. 167 do Cdigo Civil:
        " Art. 167. (...)
         1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
        I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem;
        II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula
no verdadeira;
        III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-
datados".
        Em outras palavras, prescreve o aludido dispositivo que
haver simulao: a) por interposio de pessoa (relembre-se o
exemplo do terceiro, que adquire bem do homem casado e o
transfere  concubina deste); b) por ocultao da verdade , na
declarao (declarao de valor inferior, na escritura, ao real); c)
por falsidade de data.
        Nos negcios por interposio de pessoa aparece a figura do
"testa-de-ferro", no integrando a relao jurdica o real
beneficirio da negociao.
        Tendo em vista a dificuldade para se provar o ardil, o
expediente astucioso, admite-se a prova da simulao por indcios e
presunes (CPC/39, art. 252; CPC/73, arts. 332 e 335).

12. Efeitos da simulao


       Como j assinalado, o novo Cdigo Civil alterou
substancialmente a disciplina desse instituto, sem, no entanto,
desnaturar seus fundamentos bsicos.
       Topograficamente, retirou a simulao do captulo
concernente aos defeitos do negcio jurdico, deslocando-o para o
alusivo  invalidade, considerando-o causa de nulidade e no de
anulabilidade, como fazia o diploma de 1916.
       Dispe, com efeito, expressamente, o art. 167 do Cdigo de
2002 que "  nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se
dissimulou, se vlido for na substncia e na forma".
       Desse modo, a simulao, no sistema inaugurado aos 11 de
      janeiro de 2003, acarreta a nulidade do negcio simulado. Mas, em
      caso de simulao relativa, o negcio dissimulado poder subsistir se
      for vlido na substncia e na forma 20.

      13. Simulao e institutos afins

             A simulao distingue-se dos demais defeitos do negcio
      jurdico.
             No erro, o agente tem uma falsa noo do objeto da relao e
      se engana sozinho. Diz-se que a divergncia entre a vontade
      declarada e o ntimo querer do agente  espontnea.
             N o dolo, o prejudicado  maliciosamente induzido em erro.
      No bastasse, participa diretamente das negociaes, enquanto na
      simulao participam somente os simuladores. A vtima  lesada,
      sem integrar a relao jurdica simulada.
             N a coao, o coacto  forado, mediante grave ameaa, a
      praticar o ato ou celebrar o negcio. Na simulao, todavia, h um
      acordo de vontades, com o escopo de enganar terceiros.
             Difere ainda a simulao da reserva mental, pelo fato de nesta
      no existir um acordo entre as partes para enganar terceiros, apenas
      uma declarao no conforme  sua vontade para o fim de enganar
      o declaratrio21.
             Ressalte-se que o Cdigo Civil portugus manda aplicar,
      quando o declaratrio conhece a reserva, o regime da simulao,
      considerando nula a declarao. No sistema do novo Cdigo Civil
      brasileiro, porm, configura-se a hiptese de ausncia de vontade,
      considerando-se inexistente o negcio jurdico (art. 110).
             A simulao distingue-se tambm do estado de perigo, que
      decorre da necessidade do agente de salvar-se, ou a pessoa de sua
      famlia, de grave dano, levando-o a assumir obrigao
      excessivamente onerosa.
             No se confunde, igualmente, com a leso, que se configura
      quando algum obtm um lucro exagerado, aproveitando-se da
      inexperincia ou da situao de necessidade do outro contratante.
      Nos dois ltimos vcios do consentimento, a vtima participa
      diretamente do negcio, o que no sucede na simulao.




1 A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 118.
2 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 101.
3 Direito civil: introduo, p. 509-510.
4 Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 447.
5 Francisco Amaral, Direito, cit., p. 514; Gondim Filho, Nulidade relativa, in
Revista Acadmica da Faculdade de Direito do Recife , 1929, p. 302.
6 Francesco Santoro-Passarelli, Dottrine generalli del diritto civile , p. 301;
Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 514.
7 A Parte Geral, cit., p. 120.
8 Direito civil, cit., p. 519.
9 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 522; Marcos Bernardes de Mello, Teoria
do fato jurdico. Plano da validade, p. 107; Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado,
v. 1, p. 474.
10 Converso substancial do negcio jurdico, p. 299-300.
11 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 6. ed.,
1940, art. 102.
12 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 494-495.
13 Tratado de direito civil, v. 1, p. 217-218.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1, p. 218; Eduardo Espnola,
Manual do Cdigo Civil brasileiro, de Paulo de Lacerda, v. 3, p. 470; Francisco
Amaral, Direito civil, cit., p. 496.
15 Apud Custdio da Piedade U. Miranda, A simulao no direito civil brasileiro.
16 A Parte Geral, cit., p. 114.
17 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 464.
18 Direito civil, cit., v. 1, p. 301.
19 A Parte Geral, cit., p. 113-114.
20 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 412.
21 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 496.
                               Ttulo II
                 DOS ATOS JURDICOS LCITOS

1. Disposies aplicveis

        Dispe o art. 185 do Cdigo Civil:
        " Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios
jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo
anterior".
        Moreira Alves, discorrendo sobre o aludido dispositivo, que
constitui inovao, observa que no se pode negar a existncia de
atos jurdicos a que os preceitos que regulam a vontade negocial no
tm inteira aplicao.
        Atento a essa circunstncia, aduz: "O Projeto de Cdigo Civil
brasileiro, no Livro III de sua Parte Geral, substituiu a expresso
genrica ato jurdico, que se encontra no Cdigo em vigor, pela
designao especfica negcio jurdico, pois  a este, e no
necessariamente quele, que se aplicam todos os preceitos ali
constantes. E, no tocante aos atos jurdicos lcitos que no so
negcios jurdicos, abriu-lhes um ttulo, com artigo nico, em que se
determina que se lhes apliquem, no que couber, as disposies
disciplinadoras do negcio jurdico. Seguiu-se, nesse terreno, a
orientao adotada, a propsito, no art. 295 do Cdigo Civil portugus
de 1967" 1.

2. Crticas  inovao

         A inovao sofreu crticas durante a tramitao legislativa do
Projeto, s quais a Comisso Revisora respondeu, dizendo ser ela
utilssima 2.
         Os atos jurdicos em geral so aes humanas lcitas ou
ilcitas. Lcitos so os atos humanos a que a lei defere os efeitos
almejados pelo agente. Praticados em conformidade com o
ordenamento jurdico, produzem efeitos jurdicos voluntrios,
queridos pelo agente. Os ilcitos, por serem praticados em desacordo
com o prescrito no ordenamento jurdico, embora repercutam na
esfera do direito, produzem efeitos jurdicos involuntrios, mas
impostos por esse ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres.
Hoje se admite que os atos ilcitos integram a categoria dos atos
jurdicos, pelos efeitos que produzem (geram a obrigao de reparar
o prejuzo -- CC, arts. 186, 187 e 927).
              Os atos jurdicos lcitos dividem-se em: ato jurdico em
      sentido estrito, negcio jurdico e ato-fato jurdico. Como as aes
      humanas que produzem efeitos jurdicos demandam disciplina
      diversa, conforme a lei lhes atribua consequncias, com base no
      maior ou menor relevo que confira  vontade de quem as pratica, o
      novo Cdigo Civil adotou a tcnica moderna de distinguir, de um
      lado, o negcio jurdico, que exige vontade qualificada (contrato de
      compra e venda, p. ex.), e, de outro, os demais atos jurdicos lcitos
      ( v. Liv. III, Tt. I, Cap. IV, n. 24, retro): o ato jurdico em sentido
      estrito (ocupao decorrente da pesca, p. ex., em que basta a simples
      inteno de tornar-se proprietrio da res nullius, que  o peixe) e o
      ato-fato jurdico (encontro de tesouro, que demanda apenas o ato
      material de achar, independentemente da vontade ou conscincia do
      inventor).
              Aos dois ltimos manda o Cdigo aplicar, apenas no que
      couber (no se pode falar em fraude contra credores em matria de
      ocupao, p. ex.), os princpios disciplinadores do negcio jurdico.




1 A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, p. 97-98.
Dispe o art. 295 do Cdigo Civil portugus: "Aos actos jurdicos que no sejam
negcios jurdicos so aplicveis, na medida em que a analogia das situaes
justifique, as disposies do captulo precedente".
2 Foi apresentada, na Cmara dos Deputados, emenda supressiva do atual art.
185 do Cdigo de 2002, a de n. 237, sob a alegao de que, alm de no ter
sentido prtico na contextura do Cdigo, a distino entre negcios jurdicos e
atos jurdicos em sentido estrito  controvertida na doutrina, razo por que o
artigo seria dispensvel. Na doutrina, Jos Paulo Cavalcanti, em candente crtica,
disse, entre outras coisas, que "cumpria ao Projeto estabelecer a disciplina da
figura supostamente autnoma, o que no fez" ( Sobre o Projeto do Cdigo Civil:
Exposio ao Instituto dos Advogados Brasileiros, Recife, 1978, p. 32 e s.). A
esses argumentos, respondeu a Comisso Revisora: "Disciplinando-se uma das
espcies de ato jurdico, ou seja, o negcio jurdico (que  a mais importante
delas),  necessrio dizer que, no que couber, essas regras se aplicam s demais
espcies de atos jurdicos que no sejam negcios jurdicos. Como, pois, dizer-se
que a regra no tem sentido prtico? E o fato de ser controvertida -- como
acentua a justificativa -- a distino entre negcio jurdico e ato jurdico em
sentido estrito s  verdadeiro na medida em que uns raros autores atacam a
distino, que hoje domina francamente, e j foi acolhida pelo novssimo Cdigo
Civil portugus. Se a renitncia de uns poucos for empecilho para que a cincia
avance, esta jamais progredir. Ocupao  ato jurdico; contrato  ato jurdico
-- haver quem pretenda que ambos se disciplinem exatamente pelos mesmos
princpios?  cabvel, por exemplo, falar-se em fraude contra credores em
matria de ocupao? Um menor de 16 anos que pesca, no se torna dono do
peixe? Ou algum pretender que o ato de apoderamento  nulo, como seria o
contrato celebrado por esse menor? Que a distino entre os atos jurdicos existe,
no h dvida de que existe, embora nem sempre seja fcil classificar um
determinado ato nesta ou naquela categoria. Mas, ningum nega a diferena
entre direito real e direito pessoal, embora haja entre eles uma zona cinzenta"
(Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 149-150).
                               Ttulo III
                        DOS ATOS ILCITOS

      O ttulo referente aos atos ilcitos, no Cdigo Civil, contm
apenas trs artigos: o 186, o 187 e o 188. Mas a verificao da culpa
e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelos arts. 927 a 943
("Da obrigao de indenizar") e 944 a 954 ("Da indenizao").

1. Conceito

        Ato ilcito  o praticado com infrao ao dever legal de no
lesar a outrem. Tal dever  imposto a todos no art. 186, que
prescreve: " Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito". Tambm o comete aquele
que pratica abuso de direito, ou seja, " o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes" (art. 187).
Em consequncia, o autor do dano fica obrigado a repar-lo (art.
927).
        Ato ilcito , portanto, fonte de obrigao: a de indenizar ou
ressarcir o prejuzo causado.  praticado com infrao a um dever
de conduta, por meio de aes ou omisses culposas ou dolosas do
agente, das quais resulta dano para outrem.
        O Cdigo atual aperfeioou o conceito de ato ilcito, ao dizer
que o pratica quem "violar direito e causar dano a outrem" (art.
186), substituindo o "ou" ("violar direito ou causar dano a outrem"),
que constava do art. 159 do diploma anterior. Com efeito, o elemento
subjetivo da culpa  o dever violado. A responsabilidade  uma
reao provocada pela infrao a um dever preexistente. No entanto,
ainda mesmo que haja violao de um dever jurdico e que tenha
havido culpa, e at mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma
indenizao ser devida, uma vez que no se tenha verificado
prejuzo.
        Se, por exemplo, o motorista comete vrias infraes de
trnsito, mas no atropela nenhuma pessoa nem colide com outro
veculo, nenhuma indenizao ser devida, malgrado a ilicitude de
sua conduta. A obrigao de indenizar decorre, pois, da existncia da
violao de direito e do dano, concomitantemente.
        Pondera Srgio Cavalieri Filho que o ato ilcito, tal como o
lcito,  tambm uma manifestao de vontade, uma conduta
humana voluntria, s que contrria  ordem jurdica. Observa que,
todavia, enquanto os atos jurdicos podem se restringir a meras
declaraes de vontade, como, por exemplo, prometer fazer ou
contratar etc., o ato ilcito  sempre uma conduta voluntria. Se  ato,
nunca o ato ilcito consistir numa simples declarao de vontade.
Importa dizer que ningum pratica ato ilcito simplesmente porque
promete a outrem causar-lhe um prejuzo.
         E prossegue o mencionado autor: "Em apertada sntese , ato
ilcito  ato voluntrio e consciente do ser humano que transgride um
dever jurdico. Ato praticado sem conscincia do que se est fazendo
no pode constituir ato ilcito" 1.
         O Cdigo Civil de 2002 inovou ao desmembrar a noo de ato
ilcito em trs artigos: 186, 187 e 927, os dois primeiros
retrotranscritos. O art. 186 corresponde ao art. 159 do diploma de
1916, que tratava do ato ilcito e da obrigao de reparar o dano
conjuntamente, nos seguintes termos: "Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou
causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A
verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se
pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553" 2.
         O art. 186 do novo Cdigo, todavia, tratou somente do ato
ilcito, prevendo a obrigao de reparar o dano, como consequncia
deste, no referido art. 927.
         A modificao da redao do art. 159 do Cdigo Civil
brasileiro de 1916 feita pelo art. 186 do diploma de 2002 recebeu
dura crtica de Aguiar Dias, que considerou decepcionante o novo
texto, afirmando: "Se o que se pretendia era tratar separadamente do
ato ilcito e da reparao do dano, ao contrrio do art. 159, que
tratava da obrigao de reparar baseada na culpa, houve um visvel
excesso na definio daquele, em cujos elementos integrantes no
figura o dano, requisito, sim, da obrigao de reparar. O ato ilcito
pode no causar dano.  o que ensina, entre muitos, Jos Paulo
Cavalcanti, a propsito mesmo da discusso sobre o Projeto, e o que
sustenta Jos de Oliveira Ascenso (`Ilcito Pessoal e
Responsabilidade           Civil', Revista  de   Direito    Comparado
Luso- Brasileiro, n. 3, p. 149): `... o ilcito civil no est
necessariamente associado  produo de danos. O ilcito civil surge
e tem consequncias civis, mesmo que porventura nenhuns danos
haja a reparar'" 3.
         Na realidade, malgrado exista uma corrente que no
considera o dano elemento integrante do conceito de ato ilcito,
grande parte da doutrina sempre o identificou, caracterizado pela
leso a um bem jurdico, como um dos elementos inafastveis do ato
ilcito, sem o qual este no existiria. Na lio de San Tiago Dantas,
Orlando Gomes, Antnio Ferreira Coelho e outros, "o dano 
elemento indispensvel do ato ilcito, podendo algum violar dever
jurdico, e, assim, o direito de outrem, e no causar dano. No
haveria a ato ilcito, pois o principal efeito do ato ilcito  justamente
a reparao do dano, nesta hiptese inexistente. Na clebre frase de
Henri Lalou, `pas de prjudice, pas de responsabilit civil'.
Reforando ainda mais esta ideia, o novo Cdigo (diferentemente do
anterior, que falava em violao de direito ou dano) identifica o ato
ilcito pela violao de direito e dano" 4.

2. Responsabilidade contratual e extracontratual

        Uma pessoa pode causar prejuzo a outrem por descumprir
uma obrigao contratual (dever contratual). Por exemplo: o ator
que no comparece para dar o espetculo contratado; o comodatrio
que no devolve a coisa que lhe foi emprestada porque, por sua
culpa, ela pereceu. O inadimplemento contratual acarreta a
responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art.
389 do Cdigo Civil. Quando a responsabilidade no deriva de
contrato, mas de infrao ao dever de conduta (dever legal) imposto
genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela 
extracontratual ou aquiliana.
        Embora a consequncia da infrao ao dever legal e ao dever
contratual seja a mesma (obrigao de ressarcir o prejuzo causado),
o Cdigo Civil brasileiro distinguiu as duas espcies de
responsabilidade, acolhendo a teoria dualista e afastando a unitria,
disciplinando a extracontratual nos arts. 186 e 187, sob o ttulo de
"Dos atos ilcitos", complementando a regulamentao nos arts. 927
e s., e a contratual, como consequncia da inexecuo das
obrigaes, nos arts. 389, 395 e s., omitindo qualquer referncia
diferenciadora.
        No entanto, algumas diferenas podem ser apontadas:
        a) A primeira, e talvez mais significativa, diz respeito ao nus
da prova. Na responsabilidade contratual, o inadimplemento
presume-se culposo. O credor lesado encontra-se em posio mais
favorvel, pois s est obrigado a demonstrar que a prestao foi
descumprida, sendo presumida a culpa do inadimplente [caso do
passageiro de um nibus que fica ferido em coliso deste com outro
veculo, por ser contratual (contrato de adeso) a responsabilidade do
transportador, que assume, ao vender a passagem, a obrigao de
transportar o passageiro so e salvo (clusula de incolumidade) a seu
destino]; na extracontratual, ao lesado incumbe o nus de provar
culpa ou dolo do causador do dano (caso do pedestre, que 
atropelado pelo nibus e tem o nus de provar a imprudncia do
condutor).
       b)    A contratual tem origem no descumprimento da
conveno, enquanto a extracontratual a tem na inobservncia do
dever genrico de no lesar a outrem ( neminem laedere ).
       c) A capacidade sofre limitaes no terreno da
responsabilidade contratual, sendo mais ampla no campo da
extracontratual5. Com efeito, os atos ilcitos podem ser perpetrados
por amentais e por menores e podem gerar o dano indenizvel, ao
passo que somente as pessoas plenamente capazes so suscetveis de
celebrar convenes vlidas.
       d) No tocante  gradao da culpa, a falta se apuraria de
maneira mais rigorosa na responsabilidade delitual, enquanto na
re sponsa bilida de contratual ela variaria de intensidade de
conformidade com os diferentes casos, sem contudo alcanar
aqueles extremos a que se pudesse chegar na hiptese da culpa
aquiliana, em que vige o princpio do in lege Aquilia et levissima
culpa venit. No setor da responsabilidade contratual, a culpa obedece
a um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos
em que ela se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais
longe, alcanando a falta ligeirssima 6.

3. Responsabilidade civil e responsabilidade penal

        A palavra "responsabilidade" origina-se do latim re-spondere ,
que encerra a ideia de segurana ou garantia da restituio ou
compensao do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de
recomposio, de obrigao de restituir ou ressarcir.
        Entre os romanos, no havia nenhuma distino entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a
compensao pecuniria, no passava de uma pena imposta ao
causador do dano. A Lex Aquilia comeou a fazer uma leve
distino: embora a responsabilidade continuasse sendo penal, a
indenizao pecuniria passou a ser a nica forma de sano nos
casos de atos lesivos no criminosos7.
        A ilicitude  chamada de civil ou penal tendo em vista
exclusivamente a norma jurdica que impe o dever violado pelo
agente. Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma
penal, de direito pblico. O interesse lesado  o da sociedade. Na
responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado  o privado. O
prejudicado poder pleitear ou no a reparao. Se, ao causar dano,
o agente transgride, tambm, a lei penal, ele torna-se, ao mesmo
tempo, obrigado civil e penalmente.
        A responsabilidade penal  pessoal, intransfervel. Responde o
ru com a privao de sua liberdade. A responsabilidade civil 
patrimonial:  o patrimnio do devedor que responde por suas
obrigaes. Ningum pode ser preso por dvida civil, exceto o
devedor de penso oriunda do direito de famlia.
        A responsabilidade penal  pessoal tambm em outro sentido:
a pena no pode ultrapassar a pessoa do delinquente. No cvel, h
vrias hipteses de responsabilidade por ato de outrem (cf. art. 932
do CC, p. ex.).
        A tipicidade  um dos requisitos genricos do crime. No cvel,
no entanto, qualquer ao ou omisso pode gerar a responsabilidade,
desde que viole direito e cause prejuzo a outrem (CC, arts. 186 e
927).
        A culpabilidade  bem mais ampla na rea cvel (a culpa,
ainda que levssima, obriga a indenizar). Na esfera criminal exige-se,
para a condenao, que a culpa tenha certo grau ou intensidade. Na
verdade, a diferena  apenas de grau ou de critrio de aplicao,
porque substancialmente a culpa civil e a culpa penal so iguais, pois
tm os mesmos elementos.
        A imputabilidade tambm  tratada de modo diverso.
Somente os maiores de 18 anos so responsveis criminalmente. No
cvel, o menor de 18 anos responde pelos prejuzos que causar, se as
pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de o fazer ou no
dispuserem de meios suficientes, e se a indenizao, que dever ser
equitativa, no o privar do necessrio ao seu sustento, ou ao das
pessoas que dele dependem (CC, art. 928, caput e pargrafo nico).

4. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

        A teoria clssica, tambm chamada de teoria da culpa ou
subjetiva, pressupe a culpa como fundamento da responsabilidade
civil. Em no havendo culpa, no h responsabilidade. Diz-se, pois,
ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A
prova da culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo ou a culpa em
sentido estrito) passa a ser pressuposto necessrio do dano
indenizvel.
        A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas
situaes, a reparao de um dano cometido sem culpa. Quando isto
acontece, diz-se que a responsabilidade  legal ou objetiva, porque
prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de
causalidade. Esta teoria, dita objetiva ou do risco, tem como
postulado que todo dano  indenizvel, e deve ser reparado por quem
a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de
culpa. Nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de
culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano.
        Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade
objetiva  a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce
alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser
obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.
        A responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a
ideia de risco, ora encarada como "risco-proveito", que se funda no
princpio de que  reparvel o dano causado a outrem em
consequncia de uma atividade realizada em benefcio do
responsvel ( ubi emolumentum, ibi onus, isto , quem aufere os
cmodos (lucros) deve suportar os incmodos ou riscos); ora mais
genericamente como "risco criado", a que se subordina todo aquele
que, sem indagao de culpa, expuser algum a suport-lo, em razo
de uma atividade perigosa; ora, ainda, como "risco profissional",
decorrente da atividade ou profisso do lesado, como ocorre nos
acidentes de trabalho8.
        O Cdigo Civil brasileiro filiou-se  teoria subjetiva.  o que se
pode verificar no art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como
fundamentos para a obrigao de reparar o dano. A responsabilidade
subjetiva subsiste como regra necessria, sem prejuzo da
responsabilidade objetiva independentemente de culpa, em vrios
dispositivos, como, por exemplo, no pargrafo nico do art. 927, "nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem".
        Os "casos especificados em lei" so os que previstos no
prprio Cdigo Civil (art. 933, p. ex.) e em leis esparsas, como a Lei
de Acidentes do Trabalho, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Lei
n. 6.453/77 (que estabelece a responsabilidade do operador de
instalao nuclear), o Decreto-Lei n. 2.681, de 1912 (que regula a
responsabilidade civil das estradas de ferro), a Lei n. 6.938/81 (que
trata dos danos causados ao meio ambiente) e outras. E quando a
estrutura ou natureza de um negcio jurdico -- como o de
transporte, ou de trabalho, por exemplo -- implica a existncia de
riscos inerentes  atividade desenvolvida, impe-se a
responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou no
culpa.
        Isso significa que a responsabilidade objetiva no substitui a
subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites. Na realidade,
as duas formas de responsabilidade se conjugam e dinamizam.
Sendo a teoria subjetiva insuficiente para atender s imposies do
progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que
dever ocorrer a obrigao de reparar, independentemente daquela
noo9.

5. Imputabilidade e responsabilidade

      O art. 186 do Cdigo Civil pressupe o elemento
imputabilidade, ou seja, a existncia, no agente, da livre
determinao de vontade. Para que algum pratique um ato ilcito e
seja obrigado a reparar o dano causado,  necessrio que tenha
capacidade de discernimento. Aquele que no pode querer e
entender no incorre em culpa e, por isso, no pratica ato ilcito.

5.1. A responsabilidade dos privados de discernimento

        A concepo clssica considera que, sendo o privado de
discernimento (amental, louco ou demente) um inimputvel, no 
ele responsvel civilmente. Se vier a causar dano a algum, o ato
equipara-se  fora maior ou ao caso fortuito. Se a responsabilidade
no puder ser atribuda ao encarregado de sua guarda, a vtima
ficar irressarcida.
        Pessoas assim geralmente tm um curador, incumbido de sua
guarda ou vigilncia. E o Cdigo Civil responsabiliza o curador pelos
atos dos curatelados que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia (art. 932, II), independentemente de culpa de sua parte
(art. 933). Contudo, se as pessoas por eles responsveis no tiverem
obrigao de responder pelos prejuzos que causarem, ou no
dispuserem de meios suficientes, respondem os prprios curatelados.
        Observe-se que a vtima somente no ser indenizada pelo
curador se este no tiver patrimnio suficiente para responder pela
obrigao. No se admite, mais, que dela se exonere, provando que
no houve negligncia de sua parte. O art. 933 do novo diploma
prescreve, com efeito, que as pessoas indicadas nos incisos I a V do
artigo antecedente (pais, tutores, curadores, empregadores, donos de
hotis e os que gratuitamente houverem participado nos produtos do
crime) respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos,
"ainda que no haja culpa de sua parte".
        A indenizao, que dever ser equitativa, no ter lugar se
privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem (CC,
art. 928, caput e pargrafo nico). Neste caso, ficar a vtima
irressarcida, da mesma maneira que ocorreria na hiptese de caso
fortuito. A soluo acolhida no aludido dispositivo legal, que constitui
inovao do atual Cdigo Civil, consta dos cdigos de vrios pases,
como a Sua, Portugal, Mxico, Espanha e outros. Substituiu-se o
princpio da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de
discernimento pelo princpio da responsabilidade mitigada e
subsidiria.
       Aguiar Dias entende que, se o alienado mental no tem
curador nomeado, mas vive em companhia do pai, este responde
pelo ato do filho, no com base no art. 932, I, do Cdigo Civil, mas
sim no art. 186, pois decorre de omisso culposa na vigilncia de
pessoa privada de discernimento, no a fazendo internar ou no
obstando ao ato danoso. E, se o amental no est sob o poder de
ningum, respondero seus prprios bens pela reparao, pois "a
reparao do dano causado por pessoas nessas condies se h de
resolver fora dos quadros da culpa" 10. Seria, neste caso, uma
hiptese de responsabilidade objetiva.

5.2. A responsabilidade dos menores

        Como j mencionado, o art. 186 do Cdigo Civil pressupe o
elemento imputabilidade, ou seja, a existncia, no agente, da livre
determinao de vontade. Aquele que no pode querer e entender
no incorre em culpa e, por isso, no pratica ato ilcito.
        A maioridade civil  alcanada somente aos 18 anos (CC, art.
5). Os menores de 16 anos so absolutamente incapazes. E os
maiores de 16 e menores de 18 anos so relativamente incapazes.
Considera-se, portanto, no primeiro caso, que no tm o necessrio
discernimento para a prtica dos atos da vida civil; e, no segundo, que
tm o discernimento reduzido. Ora, para que algum pratique um ato
ilcito e seja obrigado a reparar o dano causado,  necessrio que
tenha plena capacidade de discernimento.
        O Cdigo Civil responsabiliza os pais pelos atos praticados
pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia
(art. 932, I). Deste modo, a vtima no ficar irressarcida. Os pais
so responsveis pelo ato do filho menor de 18 anos. Este s responde
pelos prejuzos que causar se as pessoas por ele responsveis no
tiverem obrigao de o fazer ou no dispuserem de meios suficientes
(art. 928, caput). A indenizao, neste caso, que dever ser
equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as
pessoas que dele dependem (art. 928, pargrafo nico).
        Se o menor estiver sob tutela, a responsabilidade nesses casos
ser do tutor (art. 932, II). Se o pai emancipa o filho,
voluntariamente, a emancipao produz todos os efeitos naturais do
ato, menos o de isentar o primeiro da responsabilidade pelos atos
ilcitos praticados pelo segundo, consoante proclama a
jurisprudncia. Tal no acontece quando a emancipao decorre do
casamento ou das outras causas previstas no art. 5, pargrafo nico,
do Cdigo Civil.
6. Pressupostos da responsabilidade extracontratual


       A anlise do art. 186 do Cdigo Civil, que disciplina a
responsabilidade extracontratual, evidencia que quatro so os seus
elementos essenciais: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente,
relao de causalidade e dano.

6.1. Ao ou omisso

        Refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ao ou omisso,
venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de
ato prprio (arts. 939, 940, 953 etc.), de ato de terceiro que esteja sob
a guarda do agente (art. 932) e, ainda, de danos causados por coisas
(art. 937) e animais (art. 936) que lhe pertenam. Neste ltimo caso,
a culpa do dono  presumida.
        Para que se configure a responsabilidade por omisso 
necessrio que exista o dever jurdico de praticar determinado fato
(de no se omitir) e que se demonstre que, com a sua prtica, o dano
poderia ter sido evitado. O dever jurdico de no se omitir pode ser
imposto por lei (dever de prestar socorro s vtimas de acidentes
imposto a todo condutor de veculos) ou resultar de conveno (dever
de guarda, de vigilncia, de custdia) e at da criao de alguma
situao especial de perigo.

6.2. Culpa ou dolo do agente

        Ao se referir  ao ou omisso voluntria, o art. 186 do
Cdigo Civil cogitou do dolo. Em seguida, referiu-se  culpa em
sentido estrito, ao mencionar a "negligncia ou imprudncia".
        Dolo  a violao deliberada, intencional, do dever jurdico.
Consiste na vontade de cometer uma violao de direito, e a culpa na
falta de diligncia 11. A culpa, com efeito, consiste na falta de
diligncia que se exige do homem mdio. Para que a vtima obtenha
a reparao do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo
ou     culpa stricto sensu (aquiliana) do agente (imprudncia,
negligncia ou impercia), demonstrando ter sido adotada, entre ns,
a teoria subjetiva (embora no mencionada expressamente a
impercia, ela est abrangida pela negligncia, como
tradicionalmente se entende).
        Como essa prova muitas vezes se torna difcil de ser
conseguida, o Cdigo Civil algumas vezes adota a responsabilidade
objetiva, como, por exemplo, no pargrafo nico do art. 927,
segundo o qual " haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei" (leis
especiais admitem, em hipteses especficas, casos de
responsabilidade independentemente de culpa, fundada no risco), " ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
        Verifica-se, assim, que a responsabilidade subjetiva subsiste
como regra necessria, sem prejuzo da adoo da responsabilidade
objetiva, nos casos especificados em lei ou de exerccio de atividade
perigosa.
        A teoria subjetiva faz distines com base na extenso da
culpa. Culpa lata ou grave : imprpria ao comum dos homens e a
modalidade que mais se avizinha do dolo; culpa leve : falta evitvel
com ateno ordinria; culpa levssima: falta s evitvel com ateno
extraordinria ou com especial habilidade. A culpa grave ao dolo se
equipara ( culpa lata dolus equiparatur). Assim, se em determinado
dispositivo legal constar a responsabilidade do agente por dolo, deve-
se entender que tambm responde por culpa grave (CC, art. 392). No
cvel, a culpa mesmo levssima obriga a indenizar ( in lege Aquilia et
levissima culpa venit).
        Em geral, no se mede o dano pelo grau de culpa. O montante
do dano  apurado com base no prejuzo comprovado pela vtima.
Todo dano provado deve ser indenizado, qualquer que seja o grau de
culpa. Preceitua o art. 944 do Cdigo Civil, com efeito, que " a
indenizao mede-se pela extenso do dano". Aduz o pargrafo nico
que, no entanto, " se houver excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a
indenizao". Em algumas poucas leis especiais, o grau de culpa
pode ter influncia no arbitramento do dano.
        A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da m escolha
do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausncia de
fiscalizao; in comittendo: decorre de uma ao, de um ato positivo;
in omittendo: decorre de uma omisso, quando havia o dever de no
se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de
algum animal ou de algum objeto.

6.3. Relao de causalidade

       o nexo causal ou etiolgico entre a ao ou omisso do
agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo "causar",
empregado no art. 186. Sem ela, no existe a obrigao de indenizar.
Se houve o dano mas sua causa no est relacionada com o
comportamento do agente, inexiste a relao de causalidade e,
tambm, a obrigao de indenizar.
       As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da
vtima e o caso fortuito e a fora maior (CC, art. 393), rompem o
nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente. Assim,
por exemplo, se a vtima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas
do veculo, no se pode afirmar ter o motorista "causado" o acidente,
pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vtima, esta
sim responsvel exclusiva pelo evento.

6.4. Dano

        Sem a prova do dano ningum pode ser responsabilizado
civilmente. O dano pode ser patrimonial (material) ou
extrapatrimonial (moral), ou seja, sem repercusso na rbita
financeira do lesado.
        O Cdigo Civil consigna um captulo sobre a liquidao do
dano, isto , sobre o modo de se apurarem os prejuzos e a
indenizao cabvel (arts. 944 a 954), com o ttulo "Da indenizao".
        Mesmo que haja violao de um dever jurdico, e que tenha
existido culpa e at mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma
indenizao ser devida, uma vez que no se tenha verificado
prejuzo. A inexistncia de dano torna sem objeto a pretenso  sua
reparao. s vezes a lei presume o dano, como sucedia na
revogada Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que pressupunha a
existncia de dano moral em casos de calnia, difamao e injria
praticadas pela imprensa. Acontece o mesmo em ofensas aos
direitos da personalidade.
        Pode ser lembrada, como exceo ao princpio de que
nenhuma indenizao ser devida se no tiver ocorrido prejuzo, a
regra do art. 940, que obriga a pagar em dobro ao devedor quem
demanda dvida j paga, como uma espcie de pena privada pelo
comportamento ilcito do credor, mesmo sem prova de prejuzo. E,
na responsabilidade contratual, pode ser lembrado o art. 416, que
permite ao credor cobrar a clusula penal, sem precisar provar
prejuzo.

7. Atos lesivos no considerados ilcitos

        O art. 188 do Cdigo Civil declara no constiturem atos ilcitos
os praticados em legtima defesa, ou no exerccio regular de um
direito, ou em estado de necessidade.
7.1. A legtima defesa

        O art. 188, I, proclama que no constituem atos ilcitos " os
praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido". O prprio "cumprimento do dever legal", embora no
explicitamente, nele est contido, pois atua no exerccio regular de
um direito reconhecido aquele que pratica um ato "no estrito
cumprimento do dever legal" 12.
        Se o ato foi praticado contra o prprio agressor, e em legtima
defesa, no pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos
danos provocados. Entretanto, se por engano ou erro de pontaria,
terceira pessoa foi atingida (ou alguma coisa de valor), neste caso
deve o agente reparar o dano. Mas ter ao regressiva contra o
agressor, para se ressarcir da importncia desembolsada. Dispe o
pargrafo nico do art. 930: " A mesma ao competir contra aquele
em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I )". Note-se a
remisso feita ao art. 188, I.
        Somente a legtima defesa real, e praticada contra o agressor,
deixa de ser ato ilcito, apesar do dano causado, impedindo a ao de
ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de pontaria ( aberratio
ictus), atingir um terceiro, ficar obrigado a indenizar os danos a este
causados, ficando, porm, com direito a ao regressiva contra o
injusto ofensor, como j dito.
        A legtima defesa putativa tambm no exime o ru de
indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e no a
antijuridicidade do ato. O art. 65 do Cdigo de Processo Penal no
faz nenhuma referncia s causas excludentes da culpabilidade, ou
seja, s denominadas dirimentes penais. Uma vez que se trata de erro
de fato, no h que cogitar da aplicao do referido artigo. Na
legtima defesa putativa, o ato de quem a pratica  ilcito, embora
no punvel por ausncia de culpabilidade em grau suficiente para a
condenao criminal. No cvel, entretanto, a culpa mesmo levssima
obriga a indenizar. E no deixa de haver negligncia na apreciao
equivocada dos fatos13.
        Na esfera civil, o excesso, a extrapolao da legtima defesa,
por negligncia ou imprudncia, configura a situao do art. 186 do
Cdigo Civil.

7.2. O exerccio regular e o abuso de direito

        Entre os romanos havia um princpio -- Nemine laedit qui jure
suo utitur (aquele que age dentro de seu direito a ningum prejudica)
-- de carter individualista e que, durante muitos anos, foi utilizado
como justificador dos excessos e abusos de direito.
        Entretanto, tal princpio, por se mostrar injusto em certos
casos em que era evidente o animus laedendi, embora no
ultrapassasse o agente os limites de seu direito subjetivo, passou a ser
substitudo por outros princpios universalmente aceitos: o nemine
laedere e o summum jus, summa injuria, pois  norma fundamental de
toda a sociedade civilizada o dever de no prejudicar a outrem 14.
        A doutrina do abuso do direito no exige, para que o agente
seja obrigado a indenizar o dano causado, que venha a infringir
culposamente um dever preexistente. Mesmo agindo dentro do seu
direito, pode, no obstante, em alguns casos, ser responsabilizado.
        Prevalece na doutrina, hoje, o entendimento de que o abuso
de direito prescinde da ideia de culpa. O abuso de direito ocorre
quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de
considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao
exerc-lo, causando prejuzo a outrem. Embora no haja, em geral,
violao aos limites objetivos da lei, o agente desvia-se dos fins
sociais a que esta se destina.
        O Cdigo Civil de 1916 admitiu a ideia do abuso de direito no
art. 160, I, embora no o tenha feito de forma expressa. Sustentava-
se a existncia da teoria em nosso direito positivo, mediante
interpretao a contrario sensu do aludido dispositivo. Se ali estava
escrito no constituir ato ilcito o praticado no exerccio regular de
um direito reconhecido, era intuitivo que constitua ato ilcito aquele
praticado no exerccio irregular de um direito.
        Era dessa forma que se encontrava fundamento legal para
coibir o exerccio anormal do direito em muitas hipteses. Uma das
mais comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada
purgao da mora pelo inquilino, que passou a ser considerada
abusiva pela jurisprudncia, at ser limitada pela prpria Lei do
Inquilinato.
        O novo Cdigo Civil expressamente considera ato ilcito o
abuso de direito, ao dispor, no art. 187: " Tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes".
        Tambm serve de fundamento para a aplicao, entre ns, da
referida teoria, o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que
determina ao juiz, na aplicao da lei, o atendimento aos fins sociais
a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.  que a ilicitude
do ato abusivo se caracteriza sempre que o titular do direito se desvia
da finalidade social para a qual o direito subjetivo foi concedido.
        Observa-se que a jurisprudncia, em regra, e j h muito
tempo, considera como abuso de direito o ato que constitui o
exerccio egostico, anormal do direito, sem motivos legtimos,
nocivos a outrem, contrrios ao destino econmico e social do direito
em geral.
        Vrios dispositivos legais demonstram que no direito brasileiro
h uma reao contra o exerccio irregular de direitos subjetivos. O
art. 1.277 do Cdigo Civil, inserido no captulo "Dos direitos de
vizinhana", permite que se reprima o exerccio abusivo do direito de
propriedade que perturbe o sossego, a segurana ou a sade do
vizinho. Constantes so os conflitos relativos a perturbao do sossego
alegada contra clubes de dana, boates, oficinas mecnicas, terreiros
de umbandismo etc.
        Podem ser mencionados, ainda, como exemplos, os arts. 939
e 940 do Cdigo Civil, que estabelecem sanes ao credor que,
abusivamente demanda o devedor antes do vencimento da dvida ou
por dvida j paga. E os arts. 1.637 e 1.638 igualmente preveem
sanes contra abusos no exerccio do poder familiar, como a
suspenso e a perda desse direito.
        O Cdigo de Processo Civil tambm reprime o abuso de
direito, nos arts. 14 a 18, e ainda no processo de execuo (arts. 574 e
598).
        Observa-se que o instituto do abuso de direito tem aplicao
em quase todos os campos do direito, como instrumento destinado a
reprimir o exerccio antissocial dos direitos subjetivos.

7.3. O estado de necessidade

        No direito brasileiro, a figura do chamado "estado de
necessidade" foi delineada pelo art. 160, II, combinado com os arts.
1.519 e 1.520 do Cdigo Civil de 1916.
        O atual diploma trata dessa matria no art. 188, II, combinado
com os arts. 929 e 930. Dispe o primeiro no constituir ato ilcito " a
deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim
de remover perigo iminente ". E o pargrafo nico completa: " No
caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo
os limites do indispensvel para a remoo do perigo".  o estado de
necessidade no mbito civil.
        Entretanto, embora a lei declare que o ato praticado em
estado de necessidade no  ato ilcito, nem por isso libera quem o
pratica de reparar o prejuzo que causou. Se um motorista, por
exemplo, atira o seu veculo contra um muro, derrubando-o, para
no atropelar uma criana que, inesperadamente, surgiu-lhe  frente,
o seu ato, embora lcito e mesmo nobilssimo, no o exonera de
     pagar a reparao do muro.
              Com efeito, o art. 929 estatui que, " se a pessoa lesada, ou o
     dono da coisa" (o dono do muro), " no caso do inciso II do art. 188,
     no forem culpados do perigo, assistir-lhes- o direito  indenizao
     do prejuzo que sofreram" (somente se no forem culpados do
     perigo). Entretanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da
     criana, que  responsvel por sua conduta. Desse modo, embora
     tenha de pagar o conserto do muro, o motorista ter ao regressiva
     contra o pai do menor, para se ressarcir das despesas efetuadas.  o
     que expressamente dispe o art. 930: " No caso do inciso II do art.
     188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor
     do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver
     ressarcido ao lesado".
              Pelo Cdigo Civil de 1916, os danos porventura decorrentes de
     ato praticado em estado de necessidade s podiam dizer respeito s
     coisas e nunca s pessoas15. O novo incluiu, contudo, expressamente,
     no inciso II do art. 188, a "leso a pessoa". Embora o art. 188, II,
     aparente estar em contradio com o citado art. 929, explica-se o
     teor do ltimo pela inteno de no se deixar irressarcida a vtima
     inocente de um dano. Por outro lado, justifica-se a afirmao do
     primeiro, de que o ato praticado em estado de necessidade no 
     ilcito, por ter o agente direito  ao regressiva contra o terceiro
     causador da situao de perigo.
              O art. 65 do Cdigo de Processo Penal proclama fazer coisa
     julgada, no cvel, a sentena penal que reconhecer ter sido o ato
     praticado em estado de necessidade. Sendo o ru absolvido
     criminalmente por ter agido em estado de necessidade, est o juiz
     cvel obrigado a reconhecer tal fato. Mas dar a ele o efeito previsto
     no Cdigo Civil e no no Cdigo Penal, qual seja, o de obrig-lo a
     ressarcir o dano causado  vtima inocente, com direito, porm, a
     ao regressiva contra o provocador da situao de perigo16.




1 Programa de responsabilidade civil, p. 23.
2 Na elaborao do art. 159, o legislador de 1916 inspirou-se nos arts. 1.382 e
1.383 do Cdigo Civil francs. Estatui o primeiro: "Todo ato, qualquer que ele
seja, de homem que causar a outrem um dano, obriga aquele por culpa do qual
veio ele a acontecer, a repar-lo". E dispe o segundo: "Toda pessoa 
responsvel pelo dano que causou no somente por ato seu, mas ainda por sua
negligncia ou por sua imprudncia".
Na mesma linha, preceitua o art. 483 do Cdigo Civil portugus (Decreto-Lei n.
47.344, de 25-11-1966): "1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar
ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger
interesses alheios, fica obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da
violao. 2. S existe obrigao de indenizar independentemente de culpa nos
casos especificados na lei".
Por sua vez, proclama o art. 2.050 do Cdigo Civil italiano: "Aquele que
ocasionar prejuzo a outrem no exerccio de uma atividade perigosa pela sua
natureza ou pela natureza dos meios adotados, ficar obrigado  indenizao se
no provar ter adotado todas as medidas idneas para evitar o prejuzo".
3 Da responsabilidade civil, 10. ed., p. 30.
4 Carlos Young Tolomei, A noo de ato ilcito e a teoria do risco na perspectiva
do novo Cdigo Civil, in A Parte Geral do novo Cdigo Civil, p. 355-356.
5 Louis Josserand, Derecho civil, v. 1, p. 343, n. 455.
6 Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilstica, p. 37, n. 9.
7 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 12, t. 2, p. 456 e 563.
8 Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, como acentuam os autores,
referindo-se aos primeiros tempos do direito romano, mas sem que por isso se
fundasse no risco, tal como o concebemos hoje. Mais tarde, e representando essa
mudana uma verdadeira evoluo ou progresso, abandonou-se a ideia de
vingana e passou-se  pesquisa da culpa do autor do dano. Atualmente, volta ela
ao objetivismo. No por abraar, de novo, a ideia de vingana, mas por se
entender que a culpa  insuficiente para regular todos os casos de
responsabilidade (Agostinho Alvim, Da inexecuo das obrigaes e suas
consequncias, p. 238, n. 170).
9 Miguel Reale, Diretrizes gerais sobre o Projeto de Cdigo Civil, in Estudos de
filosofia e cincia do direito, p. 176-177.
10 Da responsabilidade civil, 4. ed., p. 561 e 574.
11 Savigny , Le droit des obligations,  82.
12 Jos Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p. 295.
"Indenizao. Fazenda Pblica. Responsabilidade civil. Delito praticado por
policial militar no estrito cumprimento do dever legal. Excluso da criminalidade.
Indenizao indevida. Ao improcedente" ( RJTJSP, 96/152).
13 "Em se tratando de ao indenizatria por dano moral pela prtica de
homicdio,  irrelevante que o crime tenha sido praticado pelo agente em
legtima defesa putativa, pois da sua ao permeada pelo ilcito exsurgiu um dano
ligado diretamente  sua conduta, motivo suficiente para determinar a obrigao
de reparar os prejuzos da advindos" ( RT, 780/372).
"O reconhecimento do erro de fato ou legtima defesa putativa, que isenta de
pena o ru na esfera do direito criminal, no exclui a responsabilidade civil de
reparar danos causados sem ter havido agresso do ofendido" ( RF, 200/151).
"Reconhecida a legtima defesa prpria pela deciso que transitou em julgado,
no  possvel reabrir a discusso sobre essa excludente de criminalidade, na
jurisdio civil. Art. 65 do CPP" (STF, RTJ , 83/649).
14 Aguiar Dias, Da responsabilidade , 4. ed., cit., p. 526, n. 184.
15 RT, 100/533.
16 "Indenizao. Preposto de empresa que, buscando evitar atropelamento,
procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veculo.
Verba devida pela empresa, apesar de o ato ter sido praticado em estado de
necessidade. Direito de regresso assegurado, no entanto, contra o terceiro
culpado pelo sinistro" (STJ, RT, 782/211).
"O estado de necessidade, como o do motorista que invade pista contrria para
fugir de obstculo em sua mo de direo e assim colide com veculo que
transitava corretamente na outra pista, embora afaste o carter lcito da conduta
do agente, no o exime, entretanto, do dever de reparar a leso, desde que o dono
do bem danificado no seja o culpado pela situao perigosa" (TAMG, Ap.
20.869, Ouro Preto, rel. Des. Humberto Theodoro Jnior).
                               Ttulo IV
             DA PRESCRIO E DA DECADNCIA

                             Captulo I
                         DA PRESCRIO

        O Cdigo Civil trata das disposies gerais sobre a prescrio
extintiva nos arts. 189 a 196; e dos prazos prescricionais nos arts. 205
(geral) e 206 (prazos especiais).

1. Introduo


        Desde a concepo do ser humano o tempo influi nas relaes
jurdicas de que o indivduo participa.  ele o personagem principal
do instituto da prescrio. Nesse campo, a interferncia desse
elemento  substancial, pois existe interesse da sociedade em atribuir
juridicidade quelas situaes que se prolongaram no tempo1.
        O decurso do tempo tem grande influncia na aquisio e na
extino de direitos. Distinguem-se, pois, duas espcies de
prescrio: a extintiva e a aquisitiva, tambm denominada usucapio.
Alguns pases tratam conjuntamente dessas duas espcies em um
nico captulo. O Cdigo Civil brasileiro regulamentou a extintiva na
Parte Geral, dando nfase  fora extintora do direito. No direito das
coisas, na parte referente aos modos de aquisio do domnio, tratou
da prescrio aquisitiva, em que predomina a fora geradora.
        Em um e outro caso, no entanto, ocorrem os dois fenmenos:
algum ganha e, em consequncia, algum perde. Como o elemento
"tempo"  comum s duas espcies de prescrio, dispe o art. 1.244
do Cdigo Civil que as causas que obstam, suspendem ou
interrompem a prescrio tambm se aplicam  usucapio.
        O instituto da prescrio  necessrio, para que haja
tranquilidade na ordem jurdica, pela consolidao de todos os
direitos. Dispensa a infinita conservao de todos os recibos de
quitao, bem como o exame dos ttulos do alienante e de todos os
seus sucessores, sem limite no tempo. Com a prescrio da dvida,
basta conservar os recibos at a data em que esta se consuma, ou
examinar o ttulo do alienante e os de seus predecessores imediatos,
em um perodo de dez anos apenas.
        Segundo Cunha Gonalves, a prescrio  indispensvel 
estabilidade e consolidao de todos os direitos; sem ela, nada seria
permanente; o proprietrio jamais estaria seguro de seus direitos, e o
devedor livre de pagar duas vezes a mesma dvida 2.
        Camara Leal vai buscar na doutrina romana, na pureza
cristalina de sua profunda filosofia jurdica, os fundamentos da
prescrio: "o interesse pblico, a estabilizao do direito e o castigo
 negligncia; representando o primeiro o motivo inspirador da
prescrio; o segundo, a sua finalidade objetiva; o terceiro, o meio
repressivo de sua realizao. Causa, fim e meio, trilogia fundamental
de toda instituio, devem constituir o fundamento jurdico da
prescrio" 3.
        Para distinguir prescrio de decadncia, o atual Cdigo Civil
optou por uma frmula que espanca qualquer dvida. Prazos de
prescrio so, apenas e exclusivamente, os taxativamente
discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206
(regras especiais), sendo de decadncia todos os demais,
estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria,
tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar a discusso sobre
se ao prescreve, ou no, adotou-se a tese da prescrio da
pretenso, por ser considerada a mais condizente com o Direito
Processual contemporneo.

2. Conceito e requisitos

       Segundo Pontes de Miranda, a prescrio seria uma exceo
que algum tem contra o que no exerceu, durante um lapso de
tempo fixado em norma, sua pretenso ou ao.4
       Camara Leal a define como "a extino de uma ao
ajuizvel, em virtude da inrcia de seu titular durante um certo lapso
de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso" 5.
       Para Clvis Bevilqua, prescrio extintiva " a perda da ao
atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em
consequncia do no uso dela, durante determinado espao de
tempo" 6. Caio Mrio da Silva Pereira, entretanto, entende que a
prescrio  modo pelo qual se extingue um direito (no apenas a
ao) pela inrcia do titular durante certo lapso de tempo7.
       Entretanto, como visto, o atual Cdigo Civil, evitando essa
polmica, adotou o vocbulo "pretenso" ( anspruch), para indicar
que no se trata do direito subjetivo pblico abstrato de ao. E, no
art. 189, enunciou que a prescrio se inicia no momento em que h
violao do direito. A propsito, esclareceu a Comisso Revisora do
Projeto que, em se tratando dos denominados direitos potestativos
(em que o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro,
quer ele queira, quer no, como o de anular um negcio jurdico, p.
ex.), como so eles inviolveis, no h que falar em prescrio, mas,
sim, em decadncia.
        Atendendo-se  circunstncia de que a prescrio  instituto
de direito material, usou-se o termo "pretenso", que diz respeito a
figura jurdica do campo do direito material, conceituando-se o que
se entende por essa expresso no art. 189, que tem a virtude de
indicar que a prescrio se inicia no momento em que h violao do
direito8.
        Segundo dispe o art. 189 do novo Cdigo Civil, " violado o
direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". A violao
do direito, que causa dano ao titular do direito subjetivo, faz nascer,
para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ao ou omisso,
que permite a composio do dano verificado. A esse direito de
exigir chama a doutrina de pretenso, por influncia do direito
germnico ( anspruch). A pretenso revela-se, portanto, como um
poder de exigir de outrem uma ao ou omisso9.
       Camara Leal aponta quatro elementos integrantes ou
condies elementares da prescrio: a) existncia de uma ao
exercitvel ( actio nata); b) inrcia do titular da ao pelo seu no
exerccio; c) continuidade dessa inrcia durante um certo lapso de
tempo; d) ausncia de algum fato ou ato a que a lei atribua eficcia
impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional10.
         O primeiro elemento, todavia, deve ser atualizado, tendo em
vista que a moderna doutrina e o novo Cdigo Civil exigem no uma
ao exercitvel, mas uma pretenso. E o ltimo no constitui
propriamente elemento conceitual da prescrio, implicando apenas
na no tipificao ou em mera forma alternativa de contagem do
prazo11.
         Pode-se dizer, pois, que a prescrio tem como requisitos: a) a
violao do direito, com o nascimento da pretenso; b) a inrcia do
titular; c) o decurso do tempo fixado em lei.
         Configura-se a prescrio intercorrente quando o autor de
processo j iniciado permanece inerte, de forma continuada e
ininterrupta, durante lapso temporal suficiente para a perda da
pretenso. Interrompida a prescrio, o prazo voltar a fluir do
ltimo ato do processo ou do prprio ato que a interrompeu (a citao
vlida, v. g .), devendo o processo ser impulsionado pelo autor. No
pode este permanecer inerte, abandonando o andamento da causa
durante prazo superior quele fixado em lei para a prescrio da
pretenso. A prescrio intercorrente foi implicitamente admitida no
art. 202, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que assim dispe: " A
prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper".
3. Pretenses imprescritveis


        A pretenso  deduzida em juzo por meio da ao. 
primeira vista, tem-se a impresso de que no h pretenses
imprescritveis, na sistemtica do Cdigo Civil, pois a prescrio
ocorre em prazos especiais, discriminados no art. 206, ou no prazo
geral de dez anos, previsto no art. 205. Entretanto, a doutrina aponta
vrias pretenses imprescritveis, afirmando que a prescritibilidade 
a regra e a imprescritibilidade a exceo12.
        Assim, no prescrevem:
        a) as que protegem os direitos da personalidade , como o
direito  vida,  honra,  liberdade,  integridade fsica ou moral, 
imagem, ao nome, s obras literrias, artsticas ou cientficas etc.;
        b) as que se prendem ao estado das pessoas (estado de
filiao, a qualidade de cidadania, a condio conjugal). No
prescrevem, assim, as aes de separao judicial, de interdio, de
investigao de paternidade etc.;
        c) as de exerccio facultativo (ou potestativo), em que no
existe direito violado, como as destinadas a extinguir o condomnio
(ao de diviso ou de venda da coisa comum -- CC, art. 1.320), a
de pedir meao no muro vizinho (CC, arts. 1.297 e 1.327) etc.;
        d) as referentes a bens pblicos de qualquer natureza, que so
impresc ritveis;
        e) as que protegem o direito de propriedade , que  perptuo
(reivindicatria);
        f) as pretenses de reaver bens confiados  guarda de outrem,
a ttulo de depsito, penhor ou mandato. O depositrio, o credor
pignoratcio e o mandatrio, no tendo posse com nimo de dono,
no podem alegar usucapio;
        g) as destinadas a anular inscrio do nome empresarial feita
com violao de lei ou do contrato (CC, art. 1.167).
        O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de que as
pretenses de resssarcimento do errio por danos decorrentes de atos
de improbidade administrativa so imprescritveis. Para o relator,
Ministro Herman Benjamin, o art. 23 da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n. 8.429/92)  que prev o prazo prescricional de
cinco anos para a aplicao das sanes previstas nessa lei 
disciplina apenas a primeira parte do  5 do art. 37 da Constituio
Federal, j que, em sua parte final, a norma constitucional teve o
cuidado de deixar "ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento", o que  o mesmo que declarar a sua
imprescritibilidade. Dessa forma, aduziu, prescreve em cinco anos a
punio do ato ilcito, mas a pretenso de ressarcimento pelo prejuzo
causado ao errio  imprescritvel13.
        Como percucientemente observa Caio Mrio, a prescrio
fulmina todos os direitos patrimoniais, e, normalmente, estende-se
a os efeitos patrimoniais de direitos imprescritveis, porque estes no
se podem extinguir, o que no ocorre com as vantagens econmicas
respectivas. Se  imprescritvel a ao de estado, como, por
exemplo, a faculdade de obter o reconhecimento de filiao,
prescreve, no entanto, o direito de reclamar uma herana, em
consequncia da ao de investigao de paternidade 14.
       Proclama, com efeito, a Smula 149 do Supremo Tribunal
Federal (que precisa ser atualizada, para se referir  pretenso) que
s no prescreve a ao de investigao de paternidade,
prescrevendo, porm, a de petio de herana. Do mesmo, embora
no prescrevam as pretenses concernentes aos direitos da
personalidade, a de obter vantagem patrimonial em decorrncia de
sua ofensa (que acarreta dano moral, p. ex.)  prescritvel.

4. Prescrio e institutos afins


        Tm afinidade com a prescrio, por tambm sofrerem a
influncia do decurso do tempo, os institutos da precluso,
perempo e decadncia.
        A precluso consiste na perda de uma faculdade processual,
por no ter sido exercida no momento prprio. Impede que se
renovem as questes j decididas, dentro da mesma ao. S produz
efeitos dentro do prprio processo em que advm.
        A perempo tambm  de natureza processual. Consiste na
perda do direito de ao pelo autor contumaz, que deu causa a trs
arquivamentos sucessivos (CPC, art. 268, pargrafo nico). No
extingue o direito material, nem a pretenso, que passam a ser
oponveis somente como defesa.
        Vrias foram as tentativas de se encontrar a linha divisria
entre prescrio e decadncia, na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
que s se referia  primeira. No entanto, alguns prazos estipulados na
Parte Geral eram decadenciais, conforme distinguia a doutrina,
dentre eles, por exemplo, os fixados para a propositura de ao
negatria de paternidade e para a anulao de casamento. Os
critrios eram, em geral, alvo de crticas, por no terem base
cientfica ou por pretenderem fazer a distino pelos efeitos ou
consequncias.
        Assim, dizia-se que, quanto aos efeitos, a prescrio no corre
contra determinadas pessoas, enquanto a decadncia corre contra
todos. A prescrio pode suspender-se ou interromper-se, enquanto a
decadncia tem curso fatal, no se suspendendo nem se
interrompendo pelas causas suspensivas ou interruptivas da
prescrio, s podendo ser obstada a sua consumao pelo efetivo
exerccio do direito ou da ao, quando esta constitui o meio pelo
qual deve ser exercido o direito. Aduza-se que, modernamente, j se
vinha admitindo a suspenso dos prazos decadenciais (ou de
caducidade), como ocorreu no Cdigo de Defesa do Consumidor.
         O critrio clssico, no direito brasileiro, consiste em colocar o
elemento diferenciador no campo de incidncia da cada um dos
institutos. Assim, a prescrio atinge diretamente a ao e, por via
oblqua, faz desaparecer o direito por ela tutelado (o que perece  a
ao que protege o direito). A decadncia, ao contrrio, atinge
diretamente o direito e, por via oblqua, extingue a ao ( o prprio
direito que perece).
         O critrio mais aceito na doutrina  o apresentado por Agnelo
Amorim Filho, denominado "critrio cientfico", baseado na
classificao dos direitos subjetivos e nos tipos de aes
correspondentes. Para o mencionado doutrinador, so sujeitas a
prescrio somente as aes de natureza condenatria, em que se
pretende a imposio ao cumprimento de uma prestao, pois a
prescrio  a extino da pretenso  prestao devida. S as aes
condenatrias podem sofrer os efeitos da prescrio, pois so as
nicas aes por meio das quais se protegem judicialmente os
direitos que irradiam pretenses.
         Os direitos potestativos, que so direitos sem pretenso ou
direitos sem prestao, insuscetveis de violao, do origem a aes
de natureza constitutiva ou desconstitutiva. Quando tm prazo fixado
na lei, esse prazo  decadencial; quando no tm (como no caso das
aes de separao judicial, p. ex.), a ao  imprescritvel. As
aes de natureza declaratria tambm so imprescritveis porque
visam apenas  obteno de uma certeza jurdica 15.
        Hoje, no entanto, predomina o entendimento, na moderna
doutrina, de que a prescrio extingue a pretenso, que  a exigncia
de subordina o de um interesse alheio ao interesse prprio. O direito
material, violado, d origem  pretenso (CC, art. 189), que 
deduzida em juzo por meio da ao. Extinta a pretenso, no h
ao. Portanto, a prescrio extingue a pretenso, atingindo tambm
a ao. O instituto que extingue somente a ao (conservando o
direito material e a pretenso, que s podem ser opostos em defesa)
 a perempo.
        Como j mencionado, o atual Cdigo, considerando que a
doutrina e a jurisprudncia tentaram, durante anos a fio, sem
sucesso, distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais, optou
por uma frmula segura (CC, art. 189): prazos de prescrio so
unicamente os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts.
205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadncia todos
os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege
a matria, tanto na Parte Geral como na Especial. Adotou ainda, de
forma expressa, a tese da prescrio da "pretenso" ( Anspruch).
       Acrescente-se que a prescrio resulta exclusivamente da lei,
enquanto a decadncia pode resultar da lei, do costume e do
testamento; e que, segundo proclama a Smula 150 do Supremo
Tribunal Federal, "prescreve a execuo no mesmo prazo da
prescrio da ao".

5. Disposies legais sobre a prescrio

        " Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se
extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206"
(art. 189), nica e exclusivamente. " A exceo prescreve no mesmo
prazo em que a pretenso" (art. 190).
        A justificativa apresentada pela Comisso Revisora para a
manuteno da ltima norma, que constitui inovao,  que se est
suprindo uma lacuna do Cdigo Civil, que tem dado problema na
prtica: saber se a exceo prescreve (havendo quem sustente que
qualquer exceo  imprescritvel, j que o Cdigo  omisso), e, em
caso afirmativo, dentro de que prazo. Ambas as questes so
solucionadas pelo art. 190. O que se quer evitar  que, prescrita a
pretenso, o direito com pretenso prescrita possa ser utilizado
perpetuamente a ttulo de exceo, como defesa.
        A referida Comisso Revisora menciona, a propsito, a
seguinte observao de Hlio Tornaghi: "Quando a exceo se funda
em um direito do ru (p. ex.: a compensao se baseia no crdito do
ru contra o autor), prescrito este, no h mais como excepcion-lo.
Se a exceo no prescrevesse, perduraria ad infinitum..." 16.
        Tendo em vista o disposto no art. 193, pode-se dizer que a
prescrio da exceo " pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdio", mas dentro de prazo igual ao conferido para a deduo
da pretenso17.
       O art. 191 no admite a renncia prvia da prescrio, isto ,
antes que se tenha consumado. No se admite a renncia prvia,
nem de prescrio em curso, mas s da consumada, porque o
referido instituto  de ordem pblica e a renncia tornaria a ao
imprescritvel por vontade da parte.
       Dois so os requisitos para a validade da renncia: a) que a
prescrio j esteja consumada; b) que no prejudique terceiro.
Terceiros eventualmente prejudicados so os credores, pois a
renncia  possibilidade de alegar a prescrio pode acarretar a
diminuio do patrimnio do devedor. Em se tratando de ato jurdico,
requer a capacidade do agente.
        Observados esses requisitos, a renncia, isto , a desistncia do
direito de arguir a prescrio, pode ser expressa ou tcita. A renncia
expressa decorre de manifestao taxativa, inequvoca, escrita ou
verbal, do devedor de que dela no pretende utilizar-se. Tcita,
segundo dispe o art. 191, "  a renncia quando se presume de fatos
do interessado, incompatveis com a prescrio". Consumada a
prescrio, qualquer ato de reconhecimento da dvida por parte do
devedor, como o pagamento parcial ou a composio visando 
soluo futura do dbito, ser interpretado como renncia.
        A Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, revogou o art.
194 do Cdigo Civil e alterou a redao do  5 do art. 219 do Cdigo
de Processo Civil, tornando obrigatrio o pronunciamento da
prescrio, de ofcio, pelo juiz. Deve o magistrado, todavia, ouvir o
autor da ao, antes de assim proceder, tendo em vista que este
poder demonstrar a existncia de eventual causa interruptiva. No
se justifica, no entanto, a oitiva do ru, uma vez que, malgrado o ato
do juiz, declarando de ofcio prescrita a pretenso do autor, nada
impede que aquele renuncie a prescrio a posteriori, propondo ao
declaratria, ou fazendo-o incidentalmente, em outro litgio com o
autor, ou, ainda, em recurso de apelao. Se o prprio obrigado
deseja pagar a dvida j alcanada pela prescrio, a ordem jurdica
no impede que isso acontea. Seria at absurdo se o ordenamento
jurdico impedisse o devedor de cumprir a obrigao. Segundo
dispe o art. 882 do Cdigo Civil, "no se pode repetir o que se pagou
para solver dvida prescrita...".
        Na IV Jornada de Direito Civil realizada em Braslia, em
outubro de 2006, foi aprovado o Enunciado 295, com o seguinte teor:
"A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006,
que determinou ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio,
no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191
do texto codificado".
        O referido enunciado tem como objetivo exatamente evitar
que os juzes deixem de reconhecer a prescrio de ofcio ao
examinarem a inicial, postergando tal pronunciamento para fase
posterior, aps o decurso do prazo para a defesa, sob o argumento de
que devem esperar a manifestao do ru sobre o exerccio do
direito de renunci-la.
        " Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo
das partes" (art. 192). A prescrio em curso no cria direito
adquirido, podendo o seu prazo ser reduzido ou ampliado por lei
superveniente , ou transformado em prazo decadencial. No se
admite, porm, ampliao ou reduo de prazo prescricional pela
vontade das partes. No primeiro caso, importaria renncia
antecipada da prescrio, vedada pela lei. A possibilidade de se
reduzir o prazo, que constitua questo polmica, foi tambm
afastada pelo aludido art. 192.
        Dispe o art. 193 que " a prescrio pode ser alegada em
qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita". Pode ser
arguida em qualquer fase ou estado da causa, em primeira ou em
segunda instncia. Pode, portanto, ser alegada em qualquer fase do
processo de conhecimento, ainda que o ru tenha deixado de invoc-
la na contestao, no significando renncia tcita a falta de
invocao na primeira oportunidade em que falar no processo.
Considera-se que, se essa defesa no foi, desde o primeiro momento,
invocada,  porque o ru, provavelmente, teria confiado nos outros
meios da defesa -- o que no tolhe o efeito da prescrio18.
        A nica consequncia da serdia alegao diz respeito aos
nus da sucumbncia: so indevidos honorrios advocatcios em
favor do ru, se este deixou de alegar a prescrio de imediato, na
oportunidade da contestao, deixando para faz-lo somente em grau
de apelao, nos termos do art. 22 do Cdigo de Processo Civil.
        Na fase de liquidao da sentena  inadmissvel a invocao
de prescrio, que deve ser objeto de deliberao se arguida na fase
cognitiva do processo. A que pode ser alegada mesmo na fase de
execuo  a prescrio superveniente  sentena (CPC, art. 741,
VI).
        Se a prescrio, entretanto, no foi suscitada na instncia
ordinria (primeira e segunda instncia),  inadmissvel a sua
arguio no recurso especial, perante o Superior Tribunal de Justia,
ou no recurso extraordinrio, interposto perante o Supremo Tribunal
Federal, por faltar o prequestionamento exigido nos regimentos
internos desses tribunais, que tm fora de lei. Dispe a Smula 282
do ltimo que " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no
ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada".
Igualmente, no tocante  ao rescisria 19.
        Diz o mencionado art. 193 que a prescrio pode ser alegada
" pela parte a quem aproveita". A arguio no se restringe, pois, ao
prescribente, mas se estende a terceiros favorecidos por ela. Segundo
Camara Leal, s pode arguir prescrio quem tem legtimo interesse
econmico em seus efeitos liberatrios, pelo proveito patrimonial que
lhe proporcionam. Podem aleg-la no s os interessados diretos
como tambm os indiretos (credores do prescribente insolvente; o
responsvel pela evico, relativamente  coisa cuja evico se
extinguiu pela prescrio; qualquer terceiro, relativamente 
prescrio da ao, cuja no extino lhe acarretaria dano ou
prejuzo) 20.
        Prescrevia o art. 194 que " o juiz no pode suprir, de ofcio, a
alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz".
No podia, portanto, conhecer da prescrio, se no fosse invocada
pelas partes, salvo em benefcio de absolutamente incapaz. Essa
ressalva, que no favorecia o relativamente incapaz, constitua
inovao, pois no constava do Cdigo Civil de 1916. O aludido
dispositivo foi, todavia, expressamente revogado pelo art. 11 da Lei n.
11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que ainda, como foi dito,
introduziu o  5 ao art. 219 do Cdigo de Processo Civil, tornando
obrigatrio o pronunciamento da prescrio, de ofcio, pelo juiz.
        A prescrio diz respeito, em regra, a direitos patrimoniais. Os
direitos no patrimoniais (direitos pessoais, de famlia) esto sujeitos
 decadncia ou caducidade. Esta tambm pode ser declarada de
ofcio, pelo juiz (CPC, art. 219,  4). O art. 210 do Cdigo Civil diz,
imperativamente, que o juiz " deve " ( dever e no faculdade), " de
ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei". Ainda
que se trate de direitos patrimoniais, a decadncia pode ser decretada
de ofcio, quando estabelecida por lei21.
        Se a parte, pessoalmente, no invoca a prescrio, poder
faz-lo o representante do Ministrio Pblico, em qualquer situao,
bastando levar o fato ao conhecimento do juiz, que agora deve
pronunci-la de ofcio. Tambm poder aleg-la o curador  lide,
em favor do curatelado, bem como o curador especial, nos casos em
que lhes caiba intervir.
        " Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao
contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa 
prescrio, ou no a alegarem oportunamente " (art. 195). Se o tutor
do menor pbere, por exemplo, culposamente, permitir que a ao
do tutelado prescreva, dever indeniz-lo pelo prejuzo ocasionado.
Trata-se de uma regra de proteo dos incapazes, e das pessoas
jurdicas em geral, que reafirma a do art. 186. Entretanto, no
abrange os absolutamente incapazes, mencionados no art. 3, porque
contra estes no corre a prescrio (art. 198, I).
        " A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr"
( accessio praescriptionis) " contra o seu sucessor" (art. 196). Assim, o
herdeiro do de cujus dispor apenas do prazo faltante para exercer a
pretenso, quando esse prazo iniciou-se com o autor da herana. O
prazo, desse modo, no se inicia novamente, com a morte deste. No
s o prazo contra mas tambm o prazo a favor do sucessor, que tanto
pode ser inter vivos ou causa mortis, a ttulo universal (herdeiro)
como a ttulo singular (legatrio), continua a correr.
6. Das causas que impedem ou suspendem a prescrio


       O Cdigo Civil agrupou as causas que suspendem e impedem
a prescrio em uma mesma seo, entendendo que esto
subordinadas a uma unidade fundamental. As mesmas causas ora
impedem, ora suspendem a prescrio, dependendo do momento em
que surgem.
       Assim, dispe o art. 197 que no corre prescrio " entre os
cnjuges na constncia da sociedade conjugal" (inc. I). Se o prazo
ainda no comeou a fluir, a causa ou obstculo (no caso, a
constncia da sociedade conjugal) impede que comece. Se,
entretanto, o obstculo (casamento) surge aps o prazo ter se
iniciado, d-se a suspenso. Nesse caso, somam-se os perodos, isto
, cessada a causa de suspenso temporria, o lapso prescricional
volta a fluir somente pelo tempo restante. Diferentemente da
interrupo, que ser estudada adiante, em que o perodo j
decorrido  inutilizado e o prazo volta a correr novamente por inteiro.
       A justificativa para a suspenso da prescrio est na
considerao legal de que certas pessoas, por sua condio ou pela
situao em que se encontram, esto impedidas de agir. Assim, o art.
197 declara:
       " No corre a prescrio:
       I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
       II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder
familiar;
       III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores,
durante a tutela ou curatela".
       O motivo, nos trs casos,  a confiana, a amizade, os laos de
afeio que existem entre as partes.
       O rol do dispositivo retrotranscrito  taxativo, no admitindo
interpretao extensiva. Tendo em vista que a prescrio  instituto
de ordem pblica, a benesse  restrita s hipteses legais.
       Observa-se, no tocante ao inciso I, ter havido substituio do
vocbulo "matrimnio", que constava do Cdigo de 1916, pela
expresso "sociedade conjugal", mais adequada  legislao
posterior ao aludido diploma, bem como s normas do prprio
Cdigo de 2002 (cf. arts. 1.571 e s.). Se o casamento estabelece
" comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges", como proclama o art. 1.511, no se pode
permitir que a necessidade de evitar a prescrio obrigue um
cnjuge a mover ao contra o outro, em caso de leso de direitos
patrimoniais, perturbando, com isso, a proclamada harmonia que
deve existir durante a sociedade conjugal. Essa necessidade fica
afastada com a suspenso do prazo prescricional.
        Tendo em vista o que preceitua a Constituio de 1988 e o art.
1.723 do novo Cdigo Civil, que reconhece como entidade familiar a
unio estvel, parece razovel entender-se que a ela tambm se
aplica a causa de suspenso da prescrio prevista no inciso I do art.
197, malgrado a omisso constatada. Se um dos conviventes tiver de
mover ao contra o outro, para evitar a prescrio, tal fato poder
acarretar indesejvel desarmonia entre o casal e a prpria
desagregao da sociedade de fato de base afetiva.
        O art. 198 menciona:
        " Tambm no corre a prescrio:
        I - contra os incapazes de que trata o art. 3;
        II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio,
dos Estados ou dos Municpios;
        III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas,
em tempo de guerra".
        Denota-se a preocupao de proteger pessoas que se
encontram em situaes especiais que as impede de serem diligentes
na defesa de seus interesses.
        No corre prescrio, diz o inciso I, contra os absolutamente
incapazes, ou seja, quando teriam direito de propor a ao. No
sero prejudicados por no t-lo feito. A prescrio contra o menor
s se inicia aps completar 16 anos de idade. Mas corre a favor dos
absolutamente incapazes, isto , quando poderiam ser acionados.
Podem ser beneficiados com a arguio da prescrio da pretenso
manifestada pela outra parte, ou seja, pelo credor 22.
        Tambm no corre a prescrio, dispe o inciso II, contra os
ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos
Municpios. O Cdigo "no faz qualquer meno ao tipo de servio
pblico, mas podem-se apontar como abrangidos pela norma em
tela: i) os representantes diplomticos do Brasil junto aos pases
estrangeiros; ii) os agentes consulares brasileiros no estrangeiro; iii)
os adidos militares brasileiros, junto a unidades militares estrangeiras;
iv) os delegados brasileiros em misso oficial em pases estrangeiros;
v) os comissionados pelo governo federal, estadual ou municipal,
para estudos tcnicos em pases estrangeiros; vi) e qualquer pessoa
encarregada de um servio de utilidade para a Unio, para os
Estados, ou para os Municpios, em pas estrangeiro (Cmara Leal,
Da Prescrio, p. 174). Nesse sentido, a deciso do Tribunal de
Justia do Distrito Federal, suspendendo a prescrio contra policial
militar que se encontrava fora do Pas em misso de paz das Naes
Unidas (TJDF, 3 T. Cv., Ap. Cv. 1999.011.038.550-3, Rel. Des.
George Lopes Leite, julg. 14.05.2001, pub. DJ , 13-6-2001" 23.
        Outros casos de suspenso foram criados por leis especiais
(cf. art. 440 da CLT; art. 6 da Lei de Falncias etc.). A
jurisprudncia admite a suspenso da prescrio em caso de
obstculo judicial, como greve dos servidores etc.
        Estatui, por sua vez, o art. 199:
        " No corre igualmente a prescrio:
        I - pendendo condio suspensiva;
        II - no estando vencido o prazo;
        III - pendendo ao de evico".
        Nas duas primeiras hipteses o direito ainda no se tornou
exigvel, no sendo possvel, pois, falar em prescrio. Se terceiro
prope a ao de evico, fica suspensa a prescrio at o seu
desfecho final. Neste dispositivo observa-se a aplicao do princpio
da actio nata dos romanos, segundo o qual somente se pode falar em
fluncia de prazo prescricional desde que haja uma pretenso a ser
exercitada, em virtude da violao do direito. Enquanto no nasce a
pretenso, no comea a fluir o prazo prescricional.  da violao do
direito que nasce a pretenso, que por sua vez d origem  ao. E a
prescrio comea a correr desde que a pretenso teve origem, isto
, desde a data em que a violao do direito se verificou.
        Tendo em vista que a sentena penal condenatria constitui
ttulo executivo judicial (CC, art. 935; CPC, art. 475-N, II; CPP, art.
63), prescreve o art. 200 que, " quando a ao se originar de fato que
deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da
respectiva sentena definitiva". Criou-se, assim, uma nova causa de
suspenso da prescrio, distinta das mencionadas nos arts. 197 a
199. Essa inovao se fazia necessria em razo de o prazo para a
prescrio da pretenso de reparao civil ter sido reduzido, no novo
diploma, para apenas trs anos (art. 206,  3, V).
        O Cdigo de 1916 no continha dispositivo semelhante.
Mesmo assim, o Superior Tribunal de Justia j havia decidido:
        "Responsabilidade civil do Estado -- Prescrio.
        Se o ato do qual pode exsurgir a responsabilidade civil do
Estado est sendo objeto de processo criminal, o termo inicial da
prescrio da ao de reparao de danos inicia, excepcionalmente,
da data do trnsito em julgado da sentena penal" 24.
        Dispe ainda o art. 201: " Suspensa a prescrio em favor de
um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for
indivisvel". A prescrio  benefcio pessoal e s favorece as
pessoas taxativamente mencionadas, mesmo na solidariedade.
        Assim, existindo trs credores contra devedor comum, de
importncia em dinheiro, sendo um dos credores absolutamente
incapaz, por exemplo, a prescrio correr contra os demais
credores, pois a obrigao de efetuar pagamento em dinheiro 
divisvel, ficando suspensa somente em relao ao menor. Se se
tratasse, porm, de obrigao indivisvel (de entregar um animal, p.
ex.), a prescrio somente comearia a fluir, para todos, quando o
incapaz completasse 16 anos. Sendo o direito indivisvel, a suspenso
aproveita a todos os credores.

7. Das causas que interrompem a prescrio


        A interrupo depende, em regra, de um comportamento
ativo do credor, diferentemente da suspenso, que decorre de certos
fatos previstos na lei, como foi mencionado. Qualquer ato de
exerccio ou proteo ao direito interrompe a prescrio, extinguindo
o tempo j decorrido, que volta a correr por inteiro, diversamente da
suspenso da prescrio, cujo prazo volta a fluir somente pelo tempo
restante.
        O efeito da interrupo da prescrio , portanto, instantneo:
" A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper" (art.
202, pargrafo nico). Sempre que possvel a opo, ela se verificar
pela maneira mais favorvel ao devedor.
        O art. 202, caput, expressamente declara que a interrupo da
prescrio " somente poder ocorrer uma vez". A restrio 
benfica, para no se eternizarem as interrupes da prescrio.
Como o art. 172 do Cdigo de 1916 silenciava a esse respeito,
admitia-se que a prescrio fosse interrompida mais de uma vez,
salvo se a reiterao caracterizasse abuso. A inovao  salutar,
porque evita interrupes abusivas e a protelao da soluo das
controvrsias.
        O mesmo dispositivo indica as causas que interrompem a
prescrio, protegendo o credor diligente, que mostra interesse em
defender seus direitos.
        De acordo com o inciso I do art. 202, a prescrio
interrompe-se " por despacho do juiz, mesmo incompetente, que
ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma
da lei processual".
        O Cdigo de Processo Civil assim dispunha, no art. 219,  1:
"A prescrio considerar-se- interrompida na data do despacho que
ordenar a citao". A interrupo decorria, portanto, do despacho
que ordenava a citao, como prescreve o art. 202 do Cdigo Civil
supratranscrito, e no da citao pessoal do devedor.
        Entretanto, as modificaes feitas ao estatuto processual civil
pelas Leis ns. 8.950 a 8.953/94 resultaram em nova redao do
referido  1, que est agora assim redigido: "A interrupo da
prescrio retroagir  data da propositura da ao". Por sua vez,
estatui o art. 263 do Cdigo de Processo Civil que "considera-se
proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz,
ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A
propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos
mencionados no art. 219 depois que for validamente citado".
        Pelo sistema do vigente estatuto processual civil, pois, a
prescrio considera-se interrompida na data da distribuio, onde
houver mais de uma vara, ou do despacho. Mas no  este nem
aquela, porm, que a interrompem, mas sim a citao, operando,
porm, retroativamente,  referida data.
        O art. 202 do Cdigo Civil considera causa interruptiva da
prescrio o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a
citao, desde que esta seja promovida pelo interessado, no prazo e
na forma da lei processual. O efeito interruptivo decorre, pois, da
citao vlida, que retroagir  data do despacho, se promovida no
prazo e na forma estabelecidos no Cdigo de Processo Civil, ou  da
distribuio, onde houver mais de uma vara.
        O comportamento do credor vem previsto nos pargrafos do
mencionado art. 219 do estatuto processual. Cumpre-lhe promover,
nos dez dias seguintes  prolao do despacho, a citao do ru.
Promover a citao  providenciar a extrao do mandado de
citao, com o recolhimento das custas devidas, inclusive despesas
de conduo do oficial de justia. Frise-se que a parte no pode ser
prejudicada por obstculo judicial para o qual no tenha concorrido,
isto , pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio.
        No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o
mximo de noventa dias. Efetuada a citao nos dez dias ou nos
noventa dias da prorrogao, a interrupo da prescrio retroagir 
data da propositura da ao, ou seja,  data do despacho ou  da
distribuio, onde houver mais de uma vara (CC, art. 202, I; CPC,
arts. 219,  1, e 263).
        Obtempera a propsito Antonio Carlos Marcato25 que, da
literalidade do inciso I do art. 202 do Cdigo Civil de 2002 "extrai-se,
em primeiro lugar, dispensando qualquer labor interpretativo, que a
eficincia interruptiva do despacho ordinatrio da citao fica
condicionada  realizao plena desse ato processual por ltimo
referido: dever ser vlido ( rectius: h a necessidade de observncia
do modelo legal para sua efetivao) e tempestivo ( idem, quanto ao
prazo a tanto destinado); extrai-se, mais, que a validade da citao
independe da competncia do juiz que a ordenou".
        Aduz o mencionado autor que o aludido dispositivo legal "deve
ser aplicado  luz do  1 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil" e
que "a aceitao pura e simples do novo modelo legal, sem tal
ressalva, representar no apenas um indevido retrocesso, mas,
sobretudo, potencial fonte de prejuzo ao autor diligente, que sempre
depender, para o resguardo de seus interesses, da agilidade da
mquina judiciria, j to sobrecarregada".
        Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a
demora na obteno do despacho ou na citao, por motivos
inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da
arguio de prescrio ou decadncia, conforme dispe a Smula
106 do Superior Tribunal de Justia. Se os prazos legais, de dez e
noventa dias, forem ultrapassados, nem por isso a citao vlida
deixa de produzir os seus efeitos regulares, exceto quanto ao efeito de
interromper a prescrio retroativamente. Se o prazo prescricional j
decorreu, haver-se- por no interrompida a prescrio, no se
efetuando a citao nos aludidos prazos.
        Todavia, despacho que determina a emenda da petio inicial
no interrompe a prescrio. O mesmo sucede com a sentena que
indefere a petio inicial. Nessa linha, decidiu o extinto Segundo
Tribunal de Alada Civil de So Paulo que a interrupo da
prescrio "retroage  data da propositura da ao, se a petio
inicial preencher os requisitos legais; caso contrrio, retroagir  data
em que for regularizada" 26.
        Assim tambm tem decidido o Superior Tribunal de Justia:
"Para que o direito tenha-se como exercido no prazo, necessrio que,
antes de findar, seja determinada a citao (CPC, art. 219,  1,
combinado com o art. 220). Admite-se como oportuno o ajuizamento
da ao caso tenha feito o autor tudo o que lhe cabia, antes de
exausto o prazo. Hiptese em que isso no ocorreu, uma vez que a
inicial teve de ser emendada, aps o trmino do prazo" 27.
        Para interromper a prescrio, a citao deve preencher os
requisitos de existncia e de validade , segundo a lei processual. 
preciso, pois, que exista, ainda que ordenada por juiz incompetente, e
tenha se completado. A citao ordenada por juiz incompetente
interrompe a prescrio, para beneficiar aqueles que de boa-f
peticionam perante juiz incompetente. No se admitem, porm,
abusos nem erros grosseiros.  preciso, tambm, que seja vlida, isto
, no seja nula por inobservncia das formalidades legais.
        Tem-se entendido que a citao ordenada em processo
anulado  idnea para interromper a prescrio, no tendo a nulidade
sido decretada exatamente por vcio de citao. Assim, decretada a
nulidade do processo, sem ser atingida a citao, houve interrupo e
continua eficaz.
        A Comisso Revisora do Projeto, ao rejeitar emendas que
pretendiam tornar sem efeito a interrupo da prescrio se extinto o
processo sem julgamento do mrito, ou se anulado totalmente o
processo, salvo se por incompetncia do juiz, observou que "o efeito
interruptivo no se d em ateno  sentena, mas decorre da
citao. A propositura da ao demonstra inequivocamente que o
autor, cujo direito diz violado, no est inerte. Se o simples protesto
judicial basta para interromper a prescrio, por que no bastar a
citao em processo que se extinga sem julgamento do mrito?".
        A referida Comisso acrescentou que "a interrupo da
prescrio, pelo Projeto, se d com a inequivocidade de que o titular
do direito violado no est inerte". Se h nulidade processual, nem
por isso se deve desproteger o titular do direito violado, que
demonstrou no estar inerte, para beneficiar o violador do direito28.
        O inciso I do art. 202, ora comentado, no condiciona a
interrupo da prescrio  citao na ao principal em que o autor
diretamente persegue o direito material.  razovel admitir que a
citao em questo pode ser a do processo cautelar, que no tem
outra finalidade seno assegurar o resultado prtico (realizao do
direito material) do processo principal.
        A prescrio tambm interrompe-se por " protesto, nas
condies do inciso antecedente " (art. 202, II), quando por algum
motivo no puder ser proposta a ao. Trata-se do protesto judicial,
medida cautelar autorizada pelo art. 867 do Cdigo de Processo Civil,
ainda que ordenado por juiz incompetente. No se confunde com o
protesto cambial, que figura em terceiro lugar (inciso III) no rol das
causas de interrupo da prescrio porque indica, inequivocamente,
que o titular do direito violado no est inerte.
        A quarta modalidade de atos interruptivos da prescrio  a
" apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em
concurso de credores" (inciso IV). A habilitao do credor em
inventrio, nos autos da falncia ou da insolvncia civil, constitui
comportamento ativo que demonstra a inteno do titular do direito
em interromper a prescrio.
        O inciso V do art. 202 declara, ainda, que a prescrio pode
ser interrompida por " qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor". Diante da generalizao, inclui-se na hiptese toda
manifestao ativa do credor, em especial a propositura de medidas
cautelares, notadamente notificaes e interpelaes. A propositura
de ao pauliana, necessria para a cobrana eficaz do crdito, j foi
considerada como hbil para interromper a prescrio.
        Por ltimo, dispe o inciso VI do art. 202 que a prescrio se
interrompe por " qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que
importe reconhecimento do direito pelo devedor". Esta  a nica
hiptese em que a interrupo da prescrio ocorre sem a
manifestao volitiva do credor. Incluem-se, nesses atos de
reconhecimento da dvida, por exemplo, pagamentos parciais,
pedidos de prorrogao do prazo ou de parcelamento, pagamento de
juros etc.
       Ressalte-se que outras causas de interrupo da prescrio so
previstas em leis especiais.
       " A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado"
(CC, art. 203), como, por exemplo, o prprio titular do direito em via
de prescrio, quem legalmente o represente ou, ainda, terceiro que
tenha legtimo interesse (herdeiros do prescribente, seus credores e o
fiador do devedor).
       Os efeitos da prescrio so pessoais. Em consequncia, " a
interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros",
assim como aquela promovida contra um devedor, ou seu herdeiro,
" no prejudica aos demais coobrigados" (CC, art. 204).
       Essa regra, porm, admite exceo: a interrupo por um dos
credores solidrios (solidariedade ativa) aproveita aos outros; assim
como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os
demais e seus herdeiros (solidariedade passiva, em que cada devedor
responde pela dvida inteira). A interrupo operada contra um dos
herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou
devedores (o prazo para estes continuar a correr), a no ser quando
se trate de obrigaes e direitos indivisveis. Neste caso, todos os
herdeiros ou devedores solidrios sofrem os efeitos da interrupo da
prescrio, passando a correr contra todos eles o novo prazo
prescricional (art. 204,  1 e 2).
       J decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Se o direito em
discusso  indivisvel, a interrupo da prescrio por um dos
credores a todos aproveita" 29.
       Por fim, dispe o  3 do art. 204 que " a interrupo produzida
contra o principal devedor prejudica o fiador". Como a fiana 
contrato acessrio, e este segue o destino do principal, se a
interrupo for promovida apenas contra o principal devedor ou
afianado, o prazo se restabelece tambm contra o fiador, que fica,
assim, prejudicado. O contrrio, entretanto, no  verdadeiro: a
interrupo operada contra o fiador no prejudica o devedor, pois o
principal no acompanha o destino do acessrio.
       Com respeito  retroatividade da lei prescricional, preleciona
Camara Leal: "Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de
prescrio, essa comear a correr da data da nova lei, salvo se a
prescrio iniciada na vigncia da lei antiga viesse a completar-se
em menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a
reg-la, relativamente ao prazo" 30.
       O Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo,
      estabeleceu prazo prescricional de cinco anos para as aes pessoais.
      Os prazos vintenrios do Cdigo Civil de 1916 que estavam em curso,
      referentes a relaes de consumo, recomearam a correr por cinco
      anos, a contar da data da nova lei, nos casos em que o tempo faltante
      era superior. Quando a lei nova estabelece um prazo mais longo de
      prescrio, a consumao se dar ao final desse novo prazo,
      "contando-se, porm, para integr-lo, o tempo j decorrido na
      vigncia da lei antiga" 31.
              Nas "Disposies Transitrias", o novo Cdigo Civil
      estabeleceu a seguinte regra: " Sero os da lei anterior os prazos,
      quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em
      vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
      na lei revogada" (art. 2.028).
              Assim, por exemplo, se quando da entrada em vigor do
      Cdigo de 2002 j haviam decorrido doze anos para o ajuizamento
      de uma ao de reparao de danos, continuar valendo o prazo da
      lei anterior e ainda faltaro oito anos para a consumao da
      prescrio vintenria. Se, contudo, o prazo decorrido era de apenas
      oito anos, aplicar-se- o prazo de trs anos estabelecido no art. 206, 
      3, V, do novo diploma, a partir de sua entrada em vigor.




1 Francisco Amaral, Direito civil, p. 555; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p.
323.
2 Tratado de direito civil, t. 3, p. 633.
3 Da prescrio e da decadncia, p. 16.
4 Tratado de direito privado, v. 6, p. 100.
5 Da prescrio, cit., p. 12.
6 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art. 161.
7 Instituies de direito civil, v. 1, p. 435.
8 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro,
p. 151-152.
9 Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 557.
10 Da prescrio, cit., p. 11.
11 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, p. 189.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. 1, p. 439.
13 STJ, REsp 1.069.779, 2 T., rel. Min. Herman Benjamin, Revista Consultor
Jurdico, 30-9-2008.
14 Instituies, cit., v. 1, p. 440.
15 Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar
as aes imprescritveis, RT, 300/7 e 711/725.
16 Apud Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 152-153.
17 Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., p. 524.
18 "Prescrio. Arguio em razes finais. Admissibilidade. Conceito de
instncia tomado como grau de hierarquia judiciria que possibilita a arguio do
lapso prescricional em qualquer tempo e juzo" ( RT, 766/236).
19 RTJ , 71/1; RT, 488/145.
20 Da prescrio, cit., p. 65-66.
21 RTJ , 130/1001; RT, 652/128 e 656/220.
22 "Prescrio. Ao indenizatria. Morte do pai do autor da pretenso em
acidente de trnsito, quando este era absolutamente incapaz, como previsto no
art. 5 do Cdigo Civil ( de 1916). Lapso prescricional que somente comea a
correr a partir do dia seguinte em que completar dezesseis anos de idade" ( RT,
769/406).
23 Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes,
Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I, p. 375.
24 REsp 137.942-RJ, 2 T., rel. Min. Ari Pargendler, j. 5-2-1998, Adcoas, n.
8160018.
25 Interrupo da prescrio: o inciso I do art. 202 do novo Cdigo Civil, in Mirna
Cianci (coord.), Prescrio no novo Cdigo Civil: uma anlise interdisciplinar,
p.19 e 24.
26 2 TAC, Embargos Infringentes 660.211-01/4, 9 Cm., rel. Gil Coelho, j. 10-
10-2001.
27 STJ, REsp 15.354-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 9-3-1992, p. 2588.
28 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral, cit., p. 154.
29 RSTJ , 43/298.
30 Da prescrio e da decadncia, cit., p. 90, n. 67.
31 Antonio Luiz da Camara Leal, Da prescrio e da decadncia, cit., p. 91.
                                Captulo II
                         DA DECADNCIA

1. Conceito e caractersticas

        Segundo Francisco Amaral, decadncia  a perda do direito
potestativo pela inrcia do seu titular no perodo determinado em lei.
Seu objeto so os direitos potestativos de qualquer espcie,
disponveis ou indisponveis, direitos que conferem ao respectivo
titular o poder de influir ou determinar mudanas na esfera jurdica
de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente,
apenas uma sujeio1.
        Um dos critrios usados pela doutrina para distinguir
prescrio de decadncia consiste em considerar que, nesta, o prazo
comea a fluir no momento em que o direito nasce. Desse modo, no
mesmo instante em que o agente adquire o direito j comea a
correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, s se
inicia a partir do momento em que este tem o seu direito violado.
        Tambm se diz que a prescrio resulta exclusivamente da
lei, enquanto a decadncia pode resultar da lei (legal), do testamento
e do contrato (convencional).
        O Cdigo Civil de 1916 no se referia, expressamente, 
decadncia,        tambm      denominada caducidade. Englobava,
indiscriminadamente, em um mesmo captulo, as causas devidas 
fluncia do tempo, aparecendo todas sob a denominao genrica de
prescrio.
        O novo Cdigo, contudo, inspirado no Cdigo Civil italiano,
optou por uma frmula segura de distino, considerando
prescricionais somente os prazos taxativamente discriminados na
Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais),
s e n d o decadenciais todos os demais, estabelecidos como
complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte
Geral como na Especial. Para evitar discusses sobre se ao
prescreve, ou no, adotou a tese da prescrio da pretenso, por ser
considerada a mais condizente com o direito processual
contemporneo.
        Na decadncia, que  instituto do direito substantivo, h a
perda de um direito previsto em lei. O legislador estabelece que certo
ato ter que ser exercido dentro de um determinado tempo, fora do
qual ele no poder mais efetivar-se porque dele decaiu o seu titular.
A decadncia se consubstancia, pois, no decurso infrutfero de um
termo prefixado para o exerccio do direito. O tempo age em relao
 decadncia como um requisito do ato, pelo que a prpria
decadncia  a sano consequente da inobservncia de um termo.
        Segundo entendimento da Comisso Revisora do Projeto que
se transformou no atual Cdigo Civil, manifestado para justificar a
desnecessidade de se definir decadncia, esta ocorre "quando um
direito potestativo no  exercido, extrajudicialmente ou
judicialmente (nos casos em que a lei -- como sucede em matria
de anulao, desquite etc. -- exige que o direito de anular, o direito
de desquitar-se s possa ser exercido em Juzo, ao contrrio, por
exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce
extrajudicialmente), dentro do prazo para exerc-lo, o que provoca a
decadncia desse direito potestativo. Ora, os direitos potestativos so
direitos sem pretenso, pois so insuscetveis de violao, j que a
eles no se ope um dever de quem quer que seja, mas uma
sujeio de algum (o meu direito de anular um negcio jurdico no
pode ser violado pela parte a quem a anulao prejudica, pois esta
est apenas sujeita a sofrer as consequncias da anulao decretada
pelo juiz, no tendo, portanto, dever algum que possa descumprir)".
        Na sequncia, aduziu a referida Comisso: "Logo, se a
hiptese no  de violao de direito (quando se exercer,
judicialmente, o direito de anular um negcio jurdico, no se est
pedindo condenao de ningum por violao de direito, mas,
apenas, exercendo um direito por via judicial), mas h prazo para
exercer esse direito -- prazo esse que no  nem do art. 205, nem do
art. 206, mas se encontra em outros artigos --, esse prazo  de
decadncia" 2.

2. Disposies legais sobre a decadncia


       Com relao  decadncia, o Cdigo Civil trata apenas de suas
regras gerais. Distingue a decadncia legal da convencional, para
estabelecer que, quanto a esta, " a parte a quem aproveita pode aleg-
la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a
alegao" (art. 211).
       Contudo, o art. 210 diz, imperativamente, que o juiz " deve " (
dever e no faculdade), " de ofcio, conhecer da decadncia, quando
estabelecida por lei". Ainda que se trate de direitos patrimoniais, a
decadncia pode ser decretada de ofcio3, quando estabelecida por
lei.
       Prescreve o art. 207: " Salvo disposio legal em contrrio, no
se aplicam  decadncia as normas que impedem, suspendem ou
interrompem a prescrio". Em princpio, pois, os prazos
decadenciais so fatais e peremptrios, pois no se suspendem, nem
      se interrompem. A insero da expresso " salvo disposio legal em
      contrrio" no aludido dispositivo tem a finalidade de definir que tal
      regra no  absoluta, bem como de esclarecer que no so
      revogados os casos em que um dispositivo legal, atualmente em vigor
      (como o art. 26,  2, do CDC, p. ex.), determine, para atender a
      hiptese especialssima, a interrupo ou suspenso de prazo de
      decadncia.
              Tal ressalva tem tambm o condo de acentuar que a regra
      do art. 207  de carter geral, s admitindo excees por lei, e no
      pela simples vontade das partes quando a lei no lhes d tal
      faculdade.
              O art. 208 determina que se aplique  decadncia " o disposto
      nos arts. 195 e 198, inciso I ", que dizem respeito a incapazes. Este
      dispositivo abre uma exceo com relao ao artigo anterior, no
      admitindo a fluncia de prazo decadencial contra os absolutamente
      incapazes (art. 198, I), bem como permitindo que os relativamente
      incapazes responsabilizem os representantes e assistentes que derem
      causa  decadncia, no a alegando oportunamente em seu favor
      (art. 195).
              E o art. 209 proclama: "  nula a renncia  decadncia fixada
      em lei". A irrenunciabilidade decorre da prpria natureza da
      decadncia. O fim predominante desta  o interesse geral, sendo que
      os casos legalmente previstos versam sobre questes de ordem
      pblica. Da a razo de no se admitir possam as partes afastar a
      incidncia da disposio legal.
              O referido dispositivo, contudo, considera irrenuncivel
      apenas o prazo de decadncia estabelecido em lei, e no os
      convencionais, como o pactuado na retrovenda, em que, por
      exemplo, pode-se estabelecer que o prazo de decadncia do direito
      de resgate seja de um ano a partir da compra e venda e, depois,
      renunciar-se a esse prazo, prorrogando-se-o at trs anos, que  o
      limite mximo estabelecido em lei.




1 Direito civil: Introduo, p. 561.
2 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro,
p. 155-156.
3 RTJ , 130/1001; RT, 652/128 e 656/220.
                                Ttulo V
                             DA PROVA

1. Introduo

       A matria relativa  prova no  tratada, como no Cdigo
Civil de 1916, junto ao negcio jurdico, pois todos os fatos jurdicos,
e no apenas o negcio jurdico, so suscetveis de ser provados.
Entre as inovaes que esse ttulo apresenta, destacam-se a disciplina
da confisso (arts. 213 e 214) e a admisso de meios modernos de
prova (arts. 223 e 225).
       Prova  o meio empregado para demonstrar a existncia do
ato ou negcio jurdico. Deve ser admissvel (no proibida por lei e
aplicvel ao caso em exame), pertinente (adequada  demonstrao
dos fatos em questo) e concludente (esclarecedora dos fatos
controvertidos) 1.
         No basta alegar:  preciso provar, pois allegare nihil et
allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e no provar
querem dizer a mesma coisa). O que se prova  o fato alegado, no o
direito a aplicar, pois  atribuio do juiz conhecer e aplicar o direito
( iura novit curia). Por outro lado, o nus da prova incumbe a quem
alega o fato e no a quem o contesta, sendo que os fatos notrios
independem de prova.
         A regulamentao dos princpios referentes  prova 
encontrada no Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil. Ao
primeiro cabe a determinao das provas, a indicao do seu valor
jurdico e as condies de admissibilidade; ao diploma processual
civil, o modo de constituir a prova e de produzi-la em juzo.
         Quando a lei exigir forma especial, como o instrumento
pblico, para a validade do negcio jurdico, nenhuma outra prova,
por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (CPC, art. 366; CC,
art. 107, a contrario sensu). Por outro lado, no havendo nenhuma
exigncia quanto  forma (ato no formal), qualquer meio de prova
pode ser utilizado, desde que no proibido, como estatui o art. 332 do
Cdigo de Processo Civil: "Todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so
hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda ao ou
defesa".
         Portanto, quando o art. 212 do Cdigo Civil enumera os meios
de prova dos negcios jurdicos a que se no impe forma especial, o
faz apenas exemplificativamente e no taxativamente.
2. Meios de prova


        Dispe o art. 212 do Cdigo Civil:
        " Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o
fato jurdico pode ser provado mediante:
        I - confisso;
        II - documento;
        III - testemunha;
        IV - presuno;
        V - percia".

2.1. Confisso

        Ocorre a confisso quando a parte admite a verdade de um
fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio (CPC, art.
348). Pode ser judicial (em juzo) ou extrajudicial (fora do
processo), espontnea ou provocada, expressa ou presumida (ou
ficta) pela revelia (CPC, arts. 302 e 319). Tem, como elementos
essenciais, a capacidade da parte, a declarao de vontade e o objeto
possvel.
        " No tem eficcia a confisso se provm de quem no  capaz
de dispor do direito a que se referem os fatos confessados" (CC, art.
213). " Se feita a confisso por um representante , somente  eficaz nos
limites em que este pode vincular o representado" (art. 213,
pargrafo nico).
        A confisso, como foi dito,  prova que consiste em
manifestao de uma parte reconhecendo situao favorvel  outra.
Desse modo, somente quem ostenta essa posio na relao jurdica
pode confessar. Como da confisso decorrem consequncias
desfavorveis ao confessor, no basta, para efetiv-la, a capacidade
genrica para os atos da vida civil, sendo necessria a titularidade dos
direitos sobre os quais se controverte.
        O representante legal do incapaz no pode, em princpio,
confessar, porque lhe  vedado concluir negcios em conflito de
interesses com o representado (CC, art. 119), e a confisso opera,
essencialmente, contra os interesses do titular do direito. A
representao voluntria, no entanto, legitima o representante a
confessar desde que lhe seja atribudo, expressamente, tal poder.
        Nas aes que versarem sobre bens imveis, a confisso de
um cnjuge no valer sem a do outro (CPC, art. 350, pargrafo
nico). No vale, tambm, a confisso relativa a direitos
indisponveis (CPC, art. 351). " A confisso  irrevogvel, mas pode
ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coao" (CC, art. 214).
J se decidiu: "A revogao da confisso por erro de fato 
admissvel quando restar demonstrada incerteza ou declarao
diversa da pretendida" 2.

2.2. Documento

        O documento pode ser pblico ou particular. Tem funo
apenas probatria. Pblicos so os documentos elaborados por
autoridade pblica, no exerccio de suas funes, como as certides,
traslados etc. Particulares quando elaborados por particulares. Uma
carta, um telegrama, por exemplo, podem constituir importante
elemento de prova.
        Documentos no se confundem com instrumentos pblicos ou
particulares. Estes so espcies e aqueles so o gnero. O
instrumento  criado com a finalidade precpua de servir de prova,
como, por exemplo, a escritura pblica, ou a letra de cmbio. Os
instrumentos pblicos so feitos perante o oficial pblico,
observando-se os requisitos do art. 215. Os particulares so realizados
somente com a assinatura dos prprios interessados.
        Dispe o art. 215 que " a escritura pblica, lavrada em notas de
tabelio,  documento dotado de f pblica, fazendo prova plena". Por
essa razo, no se exige a subscrio por testemunhas
instrumentrias. No se admite, com efeito, provar com testemunhas
contra ou alm do instrumento pblico. No entanto, " se algum dos
comparecentes no for conhecido do tabelio, nem puder identificar-
se por documento, devero participar do ato pelo menos duas
testemunhas que o conheam e atestem sua identidade " ( 5).
        A escritura pblica tem, pois, fidedignidade, inerente  f
pblica do notrio. Deve conter, salvo quando exigidos por lei outros
requisitos: a) data e local de sua realizao; b) reconhecimento da
identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido
ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; c)
nome, nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia
das partes e demais comparecentes, com a indicao, quando
necessrio, do regime de bens do casamento, nome do outro cnjuge
e filiao; d) manifestao clara da vontade das partes e dos
intervenientes; e) referncia ao cumprimento das exigncias legais e
fiscais inerentes  legitimidade do ato; f) declarao de ter sido lida
na presena das partes e demais comparecentes, ou de que todos a
leram; g) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem
como a do tabelio ou seu substituto legal, encerrando o ato (art. 215,
 1).
        A inobservncia desses requisitos acarreta a nulidade da
escritura pblica, que deve ser redigida na lngua nacional ( 3). Se
qualquer dos comparecentes no souber a lngua nacional e o
tabelio no entender o idioma em que se expressa, dever
comparecer tradutor pblico para servir de intrprete, ou, no o
havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juzo do tabelio,
tenha idoneidade e conhecimento bastantes ( 4).
        Dispe o art. 221 que " o instrumento particular, feito e
assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposio e
administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais de
qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se
operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no registro
pblico".
        Mesmo sem testemunhas o documento particular vale entre as
prprias partes, por fora do art. 219, que prescreve: " As declaraes
constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em
relao aos signatrios".
        Estatui o art. 220 que " a anuncia ou a autorizao de outrem,
necessria  validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que
este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento". Desse
modo, s por instrumento pblico pode a mulher casada outorgar
procurao ao marido para a alienao de bens imveis, pois 
essencial  validade do ato a escritura pblica (art. 108).
        Em princpio, o instrumento deve ser exibido no original.
Estatui o art. 216, porm, que faro prova, como os originais, " as
certides textuais de qualquer pea judicial, do protocolo das
audincias, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivo, sendo
extradas por ele, ou sob a sua vigilncia, e por ele subscritas, assim
como os traslados de autos, quando por outro escrivo consertados".
Esta regra  repetida no art. 365 do Cdigo de Processo Civil.
        O art. 217 acrescenta que " tero a mesma fora probante os
traslados e as certides, extrados por tabelio ou oficial de registro,
de instrumentos ou documentos lanados em suas notas" 3.
        Certido  a reproduo do que se encontra transcrito em
determinado livro ou documento. Quando integral, abrangendo todo o
contedo da anotao, chama-se verbo ad verbum. Se abranger
apenas determinados pontos indicados pelo interessado, denomina-se
certido "em breve relatrio". Traslado  cpia do que se encontra
lanado em um livro ou em autos. A admissibilidade das diversas
formas de reproduo mecnica de documentos hoje existentes,
bem como os seus efeitos, est regulamentada no Cdigo de
Processo Civil, na seo que trata da fora probante dos documentos
(arts. 364 e s.).
        A Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispe sobre
a informatizao do processo judicial, alterando o Cdigo de
Processo Civil, estabelece: "Para o disposto nesta Lei, considera-se: I
-- meio eletrnico qualquer forma de armazenamento ou trfego de
documentos e arquivos digitais; II -- transmisso eletrnica toda
forma de comunicao a distncia com a utilizao de redes de
comunicao, preferencialmente a rede mundial de computadores;
III -- assinatura eletrnica as seguintes formas de identificao
inequvoca do signatrio: a) assinatura digital baseada em certificado
digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma
de lei especfica; b) mediante cadastro de usurio no Poder
Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos" (art. 1, 
2).
        Acrescenta o art. 11 da referida lei: "Os documentos
produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrnicos com
garantia da origem e de seu signatrio, na forma estabelecida nesta
Lei, sero considerados originais para todos os efeitos legais.  1 Os
extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos
pelos rgos da Justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e
seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas
reparties pblicas em geral e por advogados pblicos e privados
tm a mesma fora probante dos originais, ressalvada a alegao
motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o
processo de digitalizao.  2 A arguio de falsidade do documento
original ser processada eletronicamente na forma da lei processual
em vigor.  3 Os originais dos documentos digitalizados,
mencionados no  2 deste artigo, devero ser preservados pelo seu
detentor at o trnsito em julgado da sentena ou, quando admitida,
at o final do prazo para interposio de ao rescisria;  4
( Vetado);  5 Os documentos cuja digitalizao seja tecnicamente
invivel devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade
devero ser apresentados ao cartrio ou secretaria no prazo de 10
(dez) dias contados do envio de petio eletrnica comunicando o
fato, os quais sero devolvidos  parte aps o trnsito em julgado;  6
Os documentos digitalizados juntados em processo eletrnico
somente estaro disponveis para acesso por meio da rede externa
para suas respectivas partes processuais e para o Ministrio Pblico,
respeitado o disposto em lei para as situaes de sigilo e de segredo
de justia".
        " O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz
prova mediante conferncia com o original assinado" (CC, art. 222).
" A cpia fotogrfica de documento, conferida por tabelio de notas,
valer como prova de declarao da vontade, mas, impugnada sua
autenticidade, dever ser exibido o original" (art. 223). " A prova no
supre a ausncia do ttulo de crdito, ou do original, nos casos em que
a lei ou as circunstncias condicionarem o exerccio do direito  sua
exibio" (art. 223, pargrafo nico), em razo dos princpios da
literalidade e abstrao, que regem a exigibilidade dos ttulos de
crdito.
         " As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros
fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou
eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte,
contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido" (art. 225),
no se exigindo que sejam autenticadas.
         " Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam
contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando
escriturados sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados
por outros subsdios" (art. 226). " A prova resultante dos livros e fichas
no  bastante nos casos em que a lei exige escritura pblica, ou
escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida
pela comprovao da falsidade ou inexatido dos lanamentos" (art.
226, pargrafo nico).
         Aduza-se, por fim, que " os documentos redigidos em lngua
estrangeira sero traduzidos para o portugus para ter efeitos legais
no Pas" (art. 224). O dispositivo est em consonncia com o art. 129,
 6, da Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73). A traduo
dever ser feita por tradutor juramentado, gozando assim de f
pblica. Determina o art. 124 da mencionada lei que os escritos em
lngua estrangeira, para produzirem efeitos no Brasil, tero,
necessariamente, de ser traduzidos para o vernculo e registrada tal
traduo.

2.3. Testemunha

        As testemunhas podem ser instrumentrias ou judicirias.
Estas so as que prestam depoimento em juzo. Aquelas so as que
assinam o instrumento. A prova testemunhal  menos segura que a
documental. Por essa razo, s se admite, " salvo os casos expressos,
a prova exclusivamente testemunhal nos negcios jurdicos cujo valor
no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao
tempo em que foram celebrados". " Qualquer que seja o valor do
negcio jurdico, a prova testemunhal  admissvel como subsidiria
ou complementar da prova por escrito" (CC, art. 227 e pargrafo
nico).
        A prova testemunhal, que resulta do depoimento oral das
pessoas que viram, ouviram ou souberam dos fatos relacionados com
a causa, por estar impregnada de alto grau de subjetividade, 
sempre alvo de crticas dentro do sistema jurdico. Da as restries a
sua admissibilidade ampla, como a feita no presente artigo.
        Embora no se admita prova exclusivamente testemunhal nos
contratos, como o comodato, por exemplo, cujo valor exceda o
limite previsto em lei, h uma tendncia para considerar que, quanto
aos efeitos pretritos do contrato,  admissvel a prova
exclusivamente testemunhal, qualquer que seja o seu valor. Assim,
"quando se tratar, no da prova da existncia da sociedade em si,
mas de um fato consumado -- a comunho de bens e interesses --,
qualquer meio de prova  admissvel" 4.
        Algumas pessoas, no entanto, no podem ser admitidas como
testemunhas. O art. 228 menciona os menores de dezesseis anos;
aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem
discernimento para a prtica dos atos da vida civil; os cegos e surdos,
quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que
lhes faltam; o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo
capital das partes; e os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e
os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por
consanguinidade, ou afinidade. No entanto, para a prova de fatos que
s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das referidas
pessoas (art. 228, pargrafo nico).
        O Cdigo de Processo Civil, no art. 405, relaciona os incapazes
para testemunhar, os impedidos e os suspeitos. E o art. 229 do Cdigo
Civil dispe que ningum pode ser obrigado a depor sobre fato: a) a
cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; b) a que
no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge, parente
em grau sucessvel, ou amigo ntimo; c) que o exponha, ou as pessoas
referidas na letra antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de
dano patrimonial imediato.

2.4. Presuno

        Presuno  a ilao que se extrai de um fato conhecido, para
se chegar a um desconhecido. No se confunde com indcio, que 
meio de se chegar a uma presuno. Exemplo de presuno: como 
conhecido o fato de que o credor s entrega o ttulo ao devedor por
ocasio do pagamento, a sua posse pelo devedor conduz  presuno
de haver sido pago (CC, art. 324). Podem ser mencionadas, ainda, a
morte presumida (art. 6), a gratuidade do mandato (art. 658), a boa-
f (art. 1.203), dentre outras.
        As presunes podem ser legais ( juris) ou comuns ( hominis).
Legais so as que decorrem da lei, como a que recai sobre o marido,
que a lei presume ser pai do filho nascido de sua mulher, na
constncia do casamento. Comuns ou hominis so as que se baseiam
no que ordinariamente acontece, na experincia da vida. Presume-
se, por exemplo, embora no de forma absoluta, que as dvidas do
marido so contradas em benefcio da famlia.
        " As presunes, que no as legais, no se admitem nos casos
em que a lei exclui a prova testemunhal" (CC, art. 230). O dispositivo
trata das presunes que no decorrem da lei. No so admitidas nos
negcios jurdicos cujo valor ultrapasse o dcuplo do salrio mnimo
vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados, bem como em
outros casos previstos em lei (CC, art. 227).
        As presunes legais dividem-se em absolutas ( juris et de
jure ) e relativas ( juris tantum) . Absolutas so as que no admitem
prova em contrrio. A presuno de verdade atribuda pela lei a
certos fatos , nestes casos, indiscutvel. Exemplo: a de que so
fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas
que o devedor insolvente tiver dado a algum credor (CC, art. 163).
Relativas ou juris tantum so as que admitem prova em contrrio. Por
exemplo, a presuno de paternidade atribuda ao marido, em
relao ao filho de sua mulher nascido na constncia do casamento,
pode ser elidida por meio da ao negatria de paternidade (CC, art.
1.601).

2.5. Percia

        O Cdigo de Processo Civil denomina prova pericial o exame
e a vistoria (art. 420). Exame  a apreciao de alguma coisa, por
peritos, para auxiliar o juiz a formar a sua convico. Exemplos:
exame grafotcnico, exame hematolgico nas aes de investigao
de paternidade etc. Vistoria  tambm percia, restrita porm 
inspeo ocular.  diligncia frequente nas aes imobilirias, como
possessrias e demarcatrias. A vistoria destinada a perpetuar a
memria de certos fatos transitrios, antes que desapaream, 
denom inada ad perpetuam rei memoriam, regulada atualmente no
captulo do Cdigo de Processo Civil que trata da "produo
antecipada de provas" (arts. 846-851).
        O referido diploma tambm considera prova pericial a
avaliao, que  a atribuio ao bem do seu valor de mercado. O
arbitramento  forma de avaliao.  o exame pericial destinado a
apurar o valor de determinado bem, comum nas desapropriaes e
aes de indenizao.
        O atual Cdigo Civil contm, nesse Ttulo V, dois artigos
novos: o 231 (" Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico
necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa") e o 232 (" A
recusa  percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que
     se pretendia obter com o exame "). A jurisprudncia j se adiantara,
     pois vinha proclamando, em aes de investigao de paternidade,
     que "a recusa ilegtima  percia mdica pode suprir a prova que se
     pretendia lograr com o exame frustrado" 5.
             O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha de
     pensamento, j vinha decidindo que "a recusa do investigado em
     submeter-se ao exame DNA, aliada  comprovao de
     relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor
     impbere, gera a presuno de veracidade das alegaes postas na
     exordial" 6. Tal entendimento foi sedimentado com a edio da
     Smula 301, do seguinte teor: "Em ao investigatria, a recusa do
     suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris
     tantum de paternidade".
             A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, mandou acrescer 
     Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2-A, cujo pargrafo
     nico assim dispe: "A recusa do ru em se submeter ao exame de
     cdigo gentico -- DNA -- gerar a presuno da paternidade, a ser
     apreciada em conjunto com o contexto probatrio". Observa-se que
     a referida lei no inovou, mas apenas repetiu o que j vinha sendo
     aplicado pela jurisprudncia.
             Todavia, a recusa de parentes em realizar exame de DNA
     no gera presuno de paternidade. Decidiu, com efeito, o Superior
     Tribunal de Justia que a presuno relativa decorrente da recusa do
     suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, nas aes de
     investigao de paternidade, no pode ser estendida aos
     descendentes, por se tratar de direito personalssimo e indisponvel.
     Enfatizou o relator, Ministro Luis Felipe Salomo, que "a recusa do
     descendente, quando no polo passivo da ao de investigao de
     paternidade, em ceder tecido humano para a realizao de exame
     pericial, no se reveste de presuno relativa e nem lhe impe o nus
     de formar robusto acervo probatrio que desconstitua tal
     presuno" 7.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 255-256.
2 RJTAMG, 40/109.
3 "As certides do registro integral de ttulos tero o mesmo valor probante dos
originais, ressalvado o incidente de falsidade destes, oportunamente levantado em
juzo" (LRP, art. 161, caput); "As pessoas jurdicas de direito pblico so
dispensadas de autenticar as cpias reprogrficas de quaisquer documentos que
apresentem em juzo" ( RSTJ , 109/15); "As cpias das peas do processo podero
ser declaradas autenticadas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade
pessoal" (Lei n. 10.352/2001, art. 544,  1, segunda parte).
4 STJ, REsp 203.929-PR, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 20-8-2001, p.
469. No mesmo sentido: RT, 499/141; JTACSP, 44/112.
5 TJSP, JTJ , 201/128 e 210/202.
6 RSTJ , 135/315.
7 STJ, REsp 714.969, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, disponvel em
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